Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на решения от 29.08.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2018

по делу № А51-24758/2016 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Николаев А.А.;

в суде апелляционной инстанции судьи: Солохина Т.А., Бессчасная Л.А., Сидорович Е.Л.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Востокцемент» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 690105, <...>)

кУправлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 690007, <...>)

о признании незаконным и отмене постановления

Общество с ограниченной ответственностью «Востокцемент» (далее – ООО «Востокцемент») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 06.10.2016 по делу об административном правонарушении № 51А/06-2016 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации» (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 21 426 600 руб.

Решением от 29.08.2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2018, оспариваемое постановление антимонопольного органа изменено в части назначения наказания: суд снизил размер административного штрафа до 4 395 200 руб., в остальной части постановление оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Приморское УФАС России, выражая несогласие с принятыми по делу судебными актами, просит их изменить, снизив размер административного штрафа до 6 592 800 руб.

ООО «Востокцемент» отзыв на кассационную жалобу не представило.

Дело рассмотрено судом кассационной инстанции с использованием систем видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при содействии Пятого Арбитражного апелляционного суда

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы, в ней изложенные, поддержал. Представитель общества с жалобой не согласился, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела решением Приморского УФАС России от 12.10.2015 № 214/08-2014 признан факт нарушения администрацией города Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 03.10.2017 по делу № А51-26145/2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.04.2018, в удовлетворении заявленных ООО «Востокцемент», Управлением дорог и благоустройства, администрацией города Владивостока требований о признании незаконным решения Приморского УФАС России от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014 отказано.

31.08.2016 Приморским УФАС России в отношении ООО «Востокцемент» возбуждено дело об административном правонарушении № 51А/06-2016.

16.09.2016 составлен протокол об административном правонарушении от 16.09.2016 № 51А/07-2016, которым действия заявителя квалифицированы по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

По итогам рассмотрения дела об административном правонарушении принято постановление от 06.10.2016, которым ООО «Востокцемент» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в пределах санкции, предусмотренной указанной нормой, исходя из суммы выручки правонарушителя за 2017 год (4 246 600 000 руб.), в размере 21 426 600 руб. При назначении наказания антимонопольный орган учел отягчающее вину обстоятельство – продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, в связи с чем применил санкцию выше базового предела штрафа установленного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (17 580 800,00 руб. + 3 845 8000 руб.).

Считая данное постановление незаконным, необоснованным, ООО «Востокцемент» обратилось в суд с требованием о признании его недействительным. Общество, в том числе, считает, что административным органом нарушен порядок исчисления суммы штрафа, не учтены смягчающие вину обстоятельства, а также просит применить новую редакцию статьи 14.32 КоАП РФ в части размера штрафа.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения. Вместе с тем, посчитал недоказанным наличие отягчающего вину обстоятельства, указанного антимонопольным органом, а также признал наличие в действиях общества смягчающих вину обстоятельств – совершение правонарушения впервые и добровольное прекращение заявителем вменяемого правонарушения. Также суд применил статью 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», которым санкция нормы, предусматривающей ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого соглашения, смягчена. В этой связи суд снизил размер штрафа, с учетом вышеуказанных обстоятельств до 4 395 200 руб.

Выводы суда первой инстанции подтвердил апелляционный суд, повторно рассмотревший дело по правилам главы 34 АПК РФ.

При этом суды правомерно исходили из следующего.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения, предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективная сторона вменяемого ООО «Востокцемент» правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

Из материалов административного дела следует, что в период с 2011 по 2015 год муниципальными заказчиками (администрацией города Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока) было проведено 426 закупок на общую сумму 8,95 млрд. руб. По результатам проведенных торгов МУПВ «Дороги Владивостока» 135 раз было признано победителем. За анализируемый период МУПВ «Дороги Владивостока» выступало победителем (единственным участником, соответствующим требованиям документации) в 80% закупок проводимых заказчиками и с ним заключены муниципальные контракты (договоры) на общую сумму 7,14 млрд. руб.

Действия муниципального заказчика и МУПВ «Дороги Владивостока» повлекли заключение муниципальных контрактов без снижения начальной (максимальной) цены и фактически привели к поддержанию цен на торгах, в результате чего не достигнуты цели экономии средств муниципального бюджета и развития добросовестной конкуренции.

При этом, в качестве основного поставщика для МУПВ «Дороги Владивостока» выступало ООО «ДВ-Цемент», поставляющее продукцию (инертные строительные материалы), производимые ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод», ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод», ОАО «Дробильно-сортировочный завод», ООО «Трилитон», которые находились под управлением ООО «Востокцемент» и входили в одну группу лиц, так как ООО «Востокцемент» осуществляло функции единоличного исполнительного органа.

Кроме того, ООО «Востокцемент», а также находящиеся под его управлением предприятия входили в одну группу лиц с ФИО3 (главой города Владивостока в спорный период) и выступали на товарных рынках как единый хозяйствующий субъект, действующий в едином экономическом интересе и передающие друг другу обязательные для исполнения указания.

Указанные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу судебным актом от 03.10.2017 по делу № А51-25145/2016 Арбитражного суда Приморского края, в связи с чем не подлежат доказыванию в силу статьи 69 АПК РФ.

Таким образом, наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в действиях ООО «Востокцемент» подтверждено материалами дела.

При назначении административного наказания Приморское УФАС России учло отягчающее вину обстоятельство – продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его. Между тем, суд первой инстанции не согласился с антимонопольным органом, поскольку им не было представлено доказательств направления в адрес ООО «Востокцемент» каких-либо требований о прекращении продолжения противоправного поведения, оформленных как отдельным актом, так и содержащихся в иных актах, а также нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование требований уполномоченных на то лиц. Одновременно суд признал в действиях общества наличие смягчающих вину обстоятельств – совершение правонарушения впервые и добровольное прекращение заявителем вменяемого правонарушения.

Также судом первой инстанции верно применена часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ, согласно которой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» противоправные действия, выраженные в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участии в нем, содержатся в части 4 статьи 14.32 КоАП РФ. При этом, санкция указанной нормы предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

В этой связи суд правильно применил санкцию части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, определив размер штрафа по следующей формуле: максимальный размер штрафа равен 10 988 000 руб. (0,05%), минимальный размер штрафа равен 2 197 600 руб. (0,01%), базовый размер штрафа равен 6 592 800 руб. (10 988 000 – 2 197 600)/2+ 2 197 600 = 6 592 800); одна восьмая разности максимального размера и минимального административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения составляет (10 988 000 – 2 197 600)/ 8 = 1 098 800 руб.; при наличии двух смягчающих обстоятельств сумма штрафа составляет 4 395 200 руб. (6 592 800 - (1 098 800 Х 2) = 4 395 200).

Доводы антимонопольного органа о том, что смягчение законодателем ответственности за вмененное обществу административное правонарушение само по себе является смягчающим обстоятельством, в связи с чем у суда не имелось оснований для применения иных смягчающих вину обстоятельств являются субъективными и не основаны на нормах действующего законодательства.

На основании изложенного, поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами по правилам главы 7 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех имеющихся в деле доказательств, с правильным применением норм материального права, нормы процессуального права, в том числе влекущие в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, не нарушены, суд кассационной инстанции правовых оснований для отмены обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда не усматривает.

С учетом изложенного, кассационная жалоба подлежит отклонению.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решения от 29.08.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2018 по делу № А51-24758/2016 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья А.И. Михайлова

Судьи И.М. Луговая

И.В. Ширяев