Гражданский кодекс часть 1

от ФГУП УС-27 ФСИН России: ФИО2, представитель по доверенности от 14.07.2017 № 126-427; ФИО3, представитель по доверенности от 14.07.2017 № 126-426

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу федерального казенного учреждения «Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний»

на решение от 27.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017

по делу № А73-12241/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Л. Малашкин; в суде апелляционной инстанции судьи: В.Г. Дроздова, М.О. Волкова, Е.В. Гричановская

по иску федерального казенного учреждения «Главный центр инженерно- технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний»

к федеральному государственному унитарному предприятию «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний»

о взыскании 613 260 руб.

по встречному иску федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний»

к федеральному казенному учреждению «Главный центр инженерно- технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний»

о взыскании 157 307 руб.

Федеральное казенное учреждение «Главный центр инженерно- технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний» (далее – ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к федеральному государственному унитарному предприятию «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний» (далее – ФГУП УС-27 ФСИН России, предприятие) о взыскании стоимости оплаченных, но не выполненных работ по государственным контрактам от 24.11.2014 № 48, от 22.12.2014 № 56, от 13.04.2015 № 12 в сумме 594 820 руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) учреждением увеличены исковые требования до 613 260 руб., в связи с необоснованным включением в стоимость работ по государственному контракту от 13.04.2015 № 12 позиций «Временные здания и сооружения» в размере 1,8% - 8 730 руб. и «Непредвиденные затраты» в размере 2% - 9 710 руб. В свою очередь ФГУП УС-27 ФСИН России обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края со встречным иском о взыскании с учреждения стоимости дополнительно выполненных работ по государственным контрактам от 24.11.2014 № 48, от 22.12.2014 № 56, от 13.04.2015 № 12 в сумме 171 439 руб., принятым судом к рассмотрению на основании пункта 3 части 3 статьи 132 АПК РФ.

В порядке статьи 49 АПК РФ предприятием уточнены встречные исковые требования до 157 307 руб., из которых 32 459 руб. - стоимость дополнительных работ по устройству подвесных потолков «Армстронг» по каркасу из оцинкованного профиля в объеме 39 м², 124 848 руб. – стоимость дополнительных работ, принятых по акту КС-2 (вариант 3).

Судом принято к рассмотрению уточнение исковых требований по встречному иску.

Решением от 27.12.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 первоначальный иск удовлетворен частично, с предприятия в пользу учреждения взыскано неосновательное обогащение в сумме 265 601 руб., в удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме, с учреждения в пользу предприятия взыскана задолженность по оплате дополнительных работ в сумме 157 307 руб. Произведен зачет обоснованных требований по первоначальному и встречному искам. В результате зачета с предприятия в пользу учреждения взыскана задолженность в сумме 102 575 руб.

Не согласившись с судебными актами, ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить в части удовлетворения встречного иска и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование жалобы ссылается на то, что при рассмотрении дела судами обеих инстанций неполно и не всесторонне исследованы юридически значимые обстоятельства дела, ненадлежащим образом исследованы доказательства и неправильно применены нормы материального права.

Заявитель жалобы приводит следующие доводы: дополнительные работы осуществлены исполнителем без согласия заказчика и в отсутствие соответствующего уведомления заказчика о проведении дополнительных работ; выполненные работы по капитальному ремонту не соответствуют локальной смете и акту выполненных работ; изменение вида работ противоречит требованиям действующего законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу ФГУП УС-27 ФСИН России опровергает приведенные ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России доводы, просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании кассационной инстанции, представители сторон привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 01.08.2017 объявлялся перерыв до 16 часов 40 минут 08.08.2017. После перерыва позиция сторон по делу не изменилась.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзыве на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России (заказчик) и ФГУП УС-27 ФСИН России (исполнитель) заключен государственный контракт от 24.11.2014 № 48 на выполнение работ по текущему ремонту санитарных помещений административного здания под размещение Хабаровского филиала ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства на выполнение работ по текущему ремонту санитарных помещений административного здания под размещение Хабаровского филиала ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России по адресу: <...>.

Пунктом 2.1 контракта от 24.11.2014 № 48 согласовано, что исполнитель по заданию заказчика обязуется выполнить работы в объеме, предусмотренном сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта по стоимости согласно пункту 4.1 настоящего контракта.

Согласно пункту 4.1 контракта от 24.11.2014 № 48 стоимость работ определяется на основании принятой исполнителем к производству работ сметной документации за фактически выполненные объемы работ и составляет 178 003,61 руб., с учетом НДС.

Пунктом 5.2 контракта от 24.11.2014 № 48 предусмотрено, что расчеты за выполненные работы осуществляются в размере 100% от цены контракта в течении 5 банковских дней с момента завершения текущего ремонта в полном объеме.

Срок выполнения работ предусмотрен пунктом 6.1 контракта от 24.11.2014 № 48: начало работ – с момента подписания контракта; окончание работ – 19.12.2014.

На основании пункта 3.3.3 контракта от 24.11.2014 № 48 заказчик обязан произвести оплату выполненных работ согласно разделам 4 и 5 настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 7.4 контракта от 24.11.2014 № 48 работы считаются выполненными после подписания исполнителем и заказчиком актов приемки выполненных работ КС-2, КС-3 и акта приемки в эксплуатацию приемочной комиссией законченного текущим ремонтом объекта.

Пунктом 10.3 контракта от 24.11.2014 № 48 установлено, что в случае возникновения между сторонами спора по поводу контракта или в связи с его исполнением он разрешается путем переговоров. При не достижении согласия по спорному вопросу стороны вправе обратиться в Арбитражный суд Хабаровского края с обязательным соблюдением досудебного претензионного порядка урегулирования споров.

Во исполнение условий контракта от 24.11.2014 № 48 сторонами подписан без замечаний и возражений акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2014 № 1, согласно которому исполнитель выполнил и сдал, а заказчик принял работы на сумму 178 003,61 руб.

Исполнителем выставлены заказчику: счет-фактура от 15.12.2014 № 000481, счет от 15.12.2014 № 000302.

ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России платежным поручением от 18.12.2014 № 805288 произвело оплату выполненных работ по контракту от 24.11.2014 № 48 на сумму 178 003,61 руб.

Между ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России (заказчик) и ФГУП УС-27 ФСИН России (исполнитель) заключен государственный контракт от 22.12.2014 № 56 на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания под размещение Хабаровского филиала ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания под размещение Хабаровского филиала ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России по адресу: <...>.

Пунктом 3.1 контракта от 22.12.2014 № 56 установлено, что цена работ составляет 2 200 000 руб. с учетом НДС-18% и включает в себя стоимость работ, стоимость материалов, транспортные расходы, расходы на страхование.

Стоимость работ соответствует сметной документации, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, которая остается неизменной в течение всего срока действия контракта. Согласно пункту 5.1 контракта от 22.12.2014 № 56 срок выполнения работ установлен с момента подписания контракта и по 30.12.2014.

В соответствии с пунктом 5.3 контракта от 22.12.2014 № 56 расчеты за выполненные работы осуществляются в размере 100% от цены контракта в течение 5 банковских дней с момента завершения ремонта в полном объеме.

Пунктом 7.4 контракта от 22.12.2014 № 56 согласовано, что работы считаются выполненными после подписания исполнителем и заказчиком актов приемки выполненных работ КС-2, КС-3 и акта приемки в эксплуатацию приемочной комиссией законченного текущим ремонтом объекта.

В соответствии с пунктом 10.3 контракта от 22.12.2014 № 56 в случае возникновения между сторонами спора по поводу контракта или в связи с его исполнением он разрешается путем переговоров. При не достижении согласия по спорному вопросу стороны вправе обратиться в Арбитражный суд Хабаровского края с обязательным соблюдением досудебного претензионного порядка урегулирования споров.

Во исполнение условий контракта от 22.12.2014 № 56 сторонами подписан без замечаний и возражений акт о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 от 25.12.2014 № 1, согласно которому исполнитель выполнил и сдал, а заказчик принял результат работ на сумму 2 200 000 руб.

Для оплаты выполненных работ исполнитель выставил заказчику счет- фактуру от 25.12.2014 № 000555, счет от 25.12.2014 № 000344.

Заказчик оплатил выполненные работы по контракту от 22.12.2014 № 56 в сумме 2 200 000 руб. платежным поручением от 30.12.2014 № 94253.

Между ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России (заказчик) и ФГУП УС-27 ФСИН России (исполнитель) заключен государственный контракт от 13.04.2015 № 12 на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания под размещение Хабаровского филиала ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания под размещение Хабаровского филиала ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России по адресу: <...>.

Пунктом 3.1 контракта от 13.04.2015 № 12 согласовано, что цена работ составляет 499 872 руб. с учетом НДС-18% и включает в себя стоимость работ, стоимость материалов, транспортные расходы, расходы на страхование. Стоимость работ соответствует сметной документации, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, которая остается неизменной в течение всего срока действия контракта.

Согласно пункту 5.1 контракта от 13.04.2015 № 12 срок выполнения работ установлен с момента подписания контракта и по 30.06.2015.

В соответствии с пунктом 5.3 контракта от 13.04.2015 № 12 расчеты за выполненные работы осуществляются в размере 100% от цены контракта в течение 5 банковских дней с момента завершения ремонта в полном объеме.

Пунктом 7.4 контракта от 13.04.2015 № 12 установлено, что работы считаются выполненными после подписания исполнителем и заказчиком актов приемки выполненных работ КС-2, КС-3 и акта приемки в эксплуатацию приемочной комиссией законченного текущим ремонтом объекта.

Пунктом 10.3 контракта от 13.04.2015 № 12 предусмотрено, что в случае возникновения между сторонами спора по поводу контракта или в связи с его исполнением он разрешается путем переговоров. При не достижении согласия по спорному вопросу стороны вправе обратиться в Арбитражный суд Хабаровского края с обязательным соблюдением досудебного претензионного порядка урегулирования споров.

Во исполнение условий контракта от 13.04.2015 № 12 сторонами подписан без замечаний и возражений акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.04.2015 № 1, согласно которому исполнитель выполнил и сдал, а заказчик принял результат работ на сумму 499 872 руб.

Исполнителем выставлены заказчику: счет-фактура от 22.04.2015 № 000122, счет от 22.04.2015 № 000067.

Платежным поручением от 21.05.2015 № 444434 на сумму 499 872 руб. заказчик оплатил выполненные работы контракту от 13.04.2015 № 12.

Впоследствии в период с 11.05.2016 по 24.05.2016 на основании предписания ФСИН России от 15.04.2016 № исх-01- 21439 проведена ревизия финансово-хозяйственной деятельности Хабаровского филиала ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России. В результате оформлен акт документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности Хабаровского филиала ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России от 24.05.2016.

В ходе ревизии проведенными контрольными обмерами на объекте капитального ремонта (акты контрольного обмера от 16.05.2016 № 3, от 23.05.2016 № 8) установлены оплаченные, но не выполненные ФГУП УС-27 ФСИН России объемы работ на капитальный и текущий ремонт административного здания по государственным контрактам от 24.11.2014 № 48, от 22.12.2014 № 56, от 13.04.2015 № 12 на сумму 544 270 руб. (устройство покрытий на растворе из сухой смеси полов из плитки - в количестве 49,408 м²; устройство покрытий полов из плит керамогранитных размером 40*40 – в количестве 140 м²; установка радиаторов стальных – в количестве 99,999 кВт; дюбель распорный, марка IZM, размер 10*140 мм – в количестве 99 шт.; демонтаж радиаторов стальных – в количестве 99 шт.; гофротруба из ПВХ с протяжкой DKC 20 мм легкая (бухта 100 мм) – в количестве 521 м; радиатор АSB 500/80/800 6 секций – в количестве 1 шт.) и на сумму 50 550 руб. (установка плинтуса, прокладка кабеля).

Контрольные обмеры выполненных работ по контракту от 22.12.2014 № 56 (коридор 1 и 2 этажей, дежурная часть, кабинет начальника, туалеты, электромонтажные работы) осуществлялись на основании акта приемки выполненных работ от 25.12.2014 № 1 (98 позиций), справки о стоимости выполненных работ от 25.12.2014 № 1, локального сметного расчета от 15.12.2014.

Согласно акту ревизии от 24.05.2016 в ходе ревизии ревизионной комиссии представлен третий вариант акта приемки выполненных работ от 25.12.2014 № 1, в котором содержались 111 позиций.

Установлено, что при сравнении данных акта приемки выполненных работ (вариант № 3) с данными акта приемки выполненных работ, хранящегося в бухгалтерии Хабаровского филиала, в варианте № 3 добавлены дополнительные позиции (16 позиций), увеличены объемы некоторых работ в среднем на 0,5%-10% (28 позиций), увеличена стоимость некоторых материалов по прайс-листам (4 позиции), заменены некоторые позиции работ, которые не выполнялись, на работы которые выполнялись (2 позиции), исключены из акта некоторые позиции, которые не выполнялись (3 позиции). Исключены некоторые виды работ, которые фактически не выполнялись, такие как затягивание провода в проложенные трубы и металлические рукава первого одножильного или многожильного в общей оплетке, суммарное сечение: до 6 мм²; стоимость гофротрубы из ПВХ; насечка под штукатурку поверхностей стен, перегородок, прямоугольных столбов по бетону. Увеличены объемы по следующим видам работ перетирка штукатурки: внутренних помещений (расчистка); устройство стяжек: цементных толщиной 20 мм; разборка покрытий полов: из линолеума и релина; устройство покрытий: из линолеума насухо со свариванием полотнищ в стыках; разборка и устройство плинтусов: деревянных и из пластмассовых материалов; устройство: подвесных потолков типа «Армстронг» по каркасу из оцинкованного профиля; демонтаж дверных коробок: в каменных стенах с отбивкой штукатурки в откосах; демонтаж подвесных потолков из гипсоволокнистых листов (ГВЛ) по системе «КНАУФ»: одноуровневых (П 213); устройство натяжных потолков, из поливинилхлоридной пленки (ПВХ) гарпунным способом в помещениях площадью: до 10 м ; установка блоков в наружных и внутренних дверных проемах: в каменных стенах, площадь проема до 3-х м2 ; разборка покрытий полов: из линолеума и релина; устройство покрытий: из плит древесностружечных; разборка покрытий полов: из древесноволокнистых плит; устройство покрытий: из досок ламинированных замковым способом; разборка: кирпичных стен; устройство плинтусов: из плиток керамических; разборка деревянных заполнений проемов; дверных и воротных; прокладке кабеля двух- четырех жильный сечением жилы до 16 мм с креплением накладными скобами, полосками с установкой ответвительных коробок и другие. Произведена замена работ по устройству покрытий из плит керамогранитных размером: 40x40 см (ТЕР 11-01-047-01) на работу по устройству покрытий на растворе их сухой смеси с приготовлением раствора в построечных условиях из плиток: гладких неглазурованных керамических для полов одноцветных (ТЕР 11-01-027-05); улучшенная окраска масляными составами по дереву: стен заменена (ТЕР 15-04-025-01) на окраску поливинилацетатными водоэмульсионными составами высококачественную: со сборным конструкциям стен, подготовленным под окраску (ТЕР 15-04- 005-09). Добавлены следующие виды работ и материалы: сплошное выравнивание штукатурки внутри здания (однослойная штукатурка) сухой растворной смесью (типа «Бетонит») толщиной до 10 мм для последующей окраски или оклейки обоями: стен; блоки дверные внутренние однодольные глухие шлифованные, из массива сосны, тонированные; облицовка стен по готовому каркасу щитами-картинами из древесностружечных плит: покрытых эмалями; покрытие поверхностей грунтовкой глубокого проникновения: за 1 раз стен; установка светильников: с лампами люминесцентными; окраска масляными составами ранее окрашенных поверхностей радиаторов и ребристых труб отопления: за 2 раза и других, которые по результатам осмотра исполнены.

Как установлено судами, комиссионные контрольные обмеры производились ревизионной комиссией в присутствии представителей ФГУП УС-27 ФСИН России – заместителя директора ФГУП УС-27 ФСИН России ФИО4 и инженера ПТО ФГУП УС-27 ФСИН России ФИО5, которые подписали акты контрольных обмеров.

Согласно акту документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности Хабаровского филиала ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России от 24.05.2016 при проведении выборочной проверки правомерности и обоснованности включения в стоимость работ по капитальному и текущему ремонту лимитированных затрат, в т.ч. за стесненность, на временные здания и сооружения, на непредвиденные работы и затраты, установлено, что в стоимость работ по капитальному ремонту объекта административного здания (государственный контракт от 13.04.2015 № 12) необоснованно включены позиции: «временные здания и сооружения» в размере 1,8 % - 8 730 руб., «непредвиденные затраты» в размере 2% - 9 710 руб. Проверкой установлено, что при проведении ремонтных работ по капитальному ремонту административного здания учреждения временные здания и сооружения не возводились.

Ввиду выявления в ходе ревизии нарушений учреждение направило в адрес предприятия следующие претензии от 26.05.2016 исх. 42/ХФ/4-485, от 15.07.2016 исх. 42/ХФ/4-609, от 26.07.2016 исх. 42/ХФ/4-637, содержащие требования об устранении выявленных нарушений или возмещении ущерба в размере стоимости оплаченных, но не выполненных работ.

В ответ на названные претензии предприятие письмом от 20.07.2016 № 126-395 отказало в удовлетворении требований учреждения, полагая, что предприятие выполнило свои обязательства, том числе по государственным контрактам: от 24.11.2014 № 48,от 22.12.2014 № 56, от 25.09.2015 № 36, от 28.09.2015 № 37 путем выполнения дополнительных объемов работ, не учтенных локальными сметными расчетами, что подтверждается актом от 09.06.2016 № 1, составленным в ходе проведения контрольного обмера дополнительных работ, подписанным представителями сторон, а также локальным сметным расчетом, на сумму 1 175 583,26 руб.

В претензии от 14.09.016 № 42/ХФ/4-808, направленной в адрес предприятия, учреждение потребовало возместить необоснованно полученные денежные средства по позициям сметы к контракту от 13.04.2015 № 12 «временные здания и сооружения» - в размере 8 730 руб. и «непредвиденные затраты» - в размере 9 710 руб.

Невыполнение исполнителем части работ, оплата по которым произведена, послужило основанием для обращения ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России в арбитражный суд с первоначальным иском.

Ссылаясь на неоплату дополнительных работ, ФГУП УС-27 ФСИН России предъявило встречный иск о взыскании их стоимости в сумме 157 307 руб.

Удовлетворяя частично первоначальный иск со ссылкой на статьи 309, 740, 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), арбитражные суды обеих инстанций исходили из доказанности ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России факта невыполнения исполнителем части работ, оплаченных государственным заказчиком.

Судебные акты в данной части в кассационном порядке не обжалуются.

Удовлетворяя встречные требования, суды исходили из того, что дополнительные работы выполнялись по указанию заказчика взамен отдельных работ. Стоимость выполненных работ по государственному контракту с учетом дополнительных работ не превысила твердую цену контракта. Результат спорных дополнительных работ используется заказчиком и имеет для него потребительскую ценность

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 процентов от цены контракта.

Согласно условиям контрактов цена является твердой, определяется на весь срок исполнения контрактов и не может изменяться в ходе их исполнения.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а и при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Так, предприятие, в обоснование встречного иска указало, что спорные работы, квалифицируемые им как дополнительные, выполнялись по указанию заказчика взамен отдельных работ, предусмотренных локальным сметным расчетом к контракту, при этом стоимость выполненных работ по государственному контракту с учетом этих работ не превысила твердую цену контракта.

При этом предприятие полагает, что согласие заказчика на выполнение и оплату данных работ подтверждается актом формы КС-2 от 25.12.2014 №1 (вариант №3), актом контрольного обмера от 09.06.2016 № 1.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с тем, что спорные работы могут быть квалифицированы как дополнительные.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ. С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 названного Закона, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Судами из представленных доказательств не установлено, что спорные работы неразрывно связаны с предметом контракта, без их выполнения не мог быть достигнут результат, на достижение которого был направлен контракт, либо то, выполнение работ, предусмотренных контрактом, зависело от выполнения спорных работ. Также не установлено, что спорные работы на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации.

Из материалов дела усматривается, что в данном случае имела место замена подрядчиком одних работ, предусмотренных контрактом, технической документацией и сметой, другими работами. Также имело место выполнение подрядчиком других работ, не предусмотренных контрактом, технической документацией и сметой. При этом доказательств, позволяющих отнести все указанные работы к дополнительным, не представлено.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 21.01.2015 по делу № 308-ЭС14-2538 сформулировал правовую позицию о возможности взыскания стоимости выполненных работ в отсутствие контракта, установив критерии, при которых такое взыскание допускается. Такими критериями являются:

длительный и регулярный характер отношений между заказчиком и подрядчиком, до этого основанный на контракте;

отсутствие претензий со стороны заказчика относительно объема и качества выполненных работ;

выполнение работ в условиях, не терпящих отлагательства до момента заключения государственного (муниципального) контракта;

направленность действий подрядчика на защиту охраняемых законом публичных интересов.

Установление совокупности названных критериев указывает на добросовестность действий подрядчика и является основанием для удовлетворения исковых требований подрядчика по оплате стоимости строительно-монтажных работ в отсутствие заключенного между сторонами государственного (муниципального) контракта.

По настоящему делу совокупности указанных критериев судами не установлено. В частности, из материалов дела не усматривается, что спорные работы должны были быть выполнены безотлагательно в целях защиты охраняемых законом публичных интересов.

При таких обстоятельствах фактическое выполнение предприятием работ, не предусмотренных условиями контракта, не порождает обязанности заказчика по их оплате.

Вывод судов о возможности согласования выполнения подобных работ без соблюдения требований Закона № 44-ФЗ и удовлетворении требований об их оплате, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход названного Закона. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Указанный подход согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.05.2013 № 18045/12 по делу № А40-37822/12-55-344. Суд округа считает, что, с учетом установленных обстоятельств, при разрешении спора подлежит применению именно данная позиция.

ФГУП УС-27 ФСИН России, выполняя спорные работы, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение специальных положений Закона № 44-ФЗ обеспечено встречной обязанностью заказчика по их оплате.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ предприятием не представлено доказательств заключения сторонами соглашения о достигнутых ими в установленном Законом № 44-ФЗ порядке договоренностях в отношении спорных работ.

Акт контрольного обмера от 09.06.2016 № 1, на который суды сослались как на доказательство наличия такого согласия, составлен после выполнения работ и их оплаты и свидетельствует лишь об установлении факта выполнения работ, неучтенных в смете, а не об их согласовании в установленном порядке.

При таком положении у предприятия не возникло право требовать оплаты стоимости дополнительных работ, о взыскании которой им предъявлен встречный иск, и у судов не имелось оснований для его удовлетворения.

При изложенных обстоятельствах решение суда и постановление суда апелляционной инстанции в части взыскания с учреждения в пользу предприятия задолженности по оплате дополнительных работ в размере 157 307 руб. подлежит отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ.

Поскольку все значимые для дела обстоятельства судами исследованы в полном объеме, но при этом неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции не передавая дело на новое рассмотрение принимает в обжалованной части новый судебный акт об отказе ФГУП УС-27 ФСИН России в удовлетворении встречного иска.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России относятся в соответствии со статьей 110 АПК РФ на ФГУП УС-27 ФСИН России.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу № А73-12241/2016 Арбитражного суда Хабаровского края в части взыскания с федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний» в пользу федерального казенного учреждения «Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний» неосновательного обогащения в сумме 265 601 руб. 00 коп., отказе в удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску, а также распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску оставить без изменения.

В остальном решение от 27.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 отменить, в удовлетворении встречного иска федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний» отказать.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний» в доход федерального бюджета судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб., в пользу федерального казенного учреждения «Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний» судебные расходы по оплате государственной пошлины по кассационной жалобе в размере 3 000 руб.

Арбитражному суду Хабаровского края выдать исполнительные листы и рассмотреть вопрос о повороте исполнения отмененных судебных актов.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья А.В. Солодилов

Судьи А.Н. Барбатов

И.А. Тарасов