Гражданский кодекс часть 1

Акционерное общество Коммерческий банк «Модульбанк» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 156005, <...>, далее – банк) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 690007, <...>, далее – антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 12.12.2017 по делу № 68/07-2017 и об обязании антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем отмены названного решения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1 (далее – ФИО1), общество с ограниченной ответственностью «ОСК» (далее – ООО «ОСК»).

Решением суда от 10.04.2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Банк, не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, подал в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить. Как утверждает податель жалобы, SMS сообщение на принадлежащий ФИО1 номер телефона отправлено ошибочно, содержащаяся в нем информация рекламой не является.

Отзывы не представлены.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) применение судами норм материального права и соблюдение процессуальных норм, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда.

Судами из материалов дела установлено, что на принадлежащий ФИО1 номер телефона (оператор связи ПАО «Мобильные телесистемы» Приморский край) с телефонного номера/буквенного кода «Modulbank», +79168960390 22.09.2017 поступило следующее SMS сообщение: «Здравствуйте! Не закрывайте текущий счет, чтобы попробовать Модульбанк - счет без абонентской платы и месяц платежей в подарок. Позвоните нам по телефону: <***> или зарегистрируйтесь на нашем сайте: rko.modulbank.ru/?sms=ssom2»

Поскольку согласие на получение подобного рода SMS сообщений не давалось, ФИО1 25.09.2017 обратился с заявлением в УФАС по Приморскому краю, сославшись на нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Антимонопольным органом из полученной от оператора связи информации установлено, что рассматриваемое SMS сообщение отправлено в рамках заключенного между ПАО «Мобильные телесистемы» и ООО «ОСК» договора; заказчиком рассылки является банк.

Определением от 12.11.2017 УФАС по Приморскому краю возбудил дело № 68/07-2017 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При рассмотрении дела антимонопольным органом выяснено, что отправка SMS сообщения произведена при исполнении договора от 06.10.2014 № sms-55/10-14/15, заключенного между ООО «ОСК» и банком.

Расценив спорное SMS сообщение как рекламу, исходя из отсутствия согласия ФИО1 на получение данной рекламы, УФАС по Приморскому краю приняла решение от 12.12.2017 по делу № 68/07-2017, которым признала ненадлежащей рекламу «Здравствуйте! Не закрывайте текущий счет, чтобы попробовать Модульбанк - счет без абонентской платы и месяц платежей в подарок. Позвоните нам по телефону: <***> или зарегистрируйтесь на нашем сайте: rko.modulbank.ru/?sms=ssom2», распространенную на принадлежащий ФИО1 телефонный номер, посредством SMS сообщения, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, решила не выдавать ООО «ОСК» и банку предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона рекламе в связи с добровольным устранением нарушения до рассмотрения дела по существу, решила передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с названным решением, считая его незаконным, банк обратился с заявлением в арбитражный суд, который по результатам исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ доказательств, представленных в материалы дела, в удовлетворении заявленного требования отказал, сочтя верными суждения антимонопольного органа о том, что рассматриваемое SMS сообщение является ненадлежащей рекламой.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело в порядке главы 34 АПК РФ, с чем соглашается окружной суд.

На основании статьи 3 Закона о рекламе под «рекламой» понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, под «объектом рекламирования» – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе определено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу императивных положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

На основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58), под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Судами на основе анализа содержания спорного SMS сообщения, присланного на телефонный номер ФИО1, установлено, что данное сообщение носит рекламный характер, то есть соответствует признакам, обозначенным в статье 3 Закона о рекламе (информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке). Переоценка указанного суждения судебных инстанций в компетенцию суда кассационной инстанции не входит.

Как мотивированно определили суды, оценив содержание договора оказания услуг от 06.10.2014 № sms-55/10-14/15, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является банк, оказывающий соответствующий финансовые услуги, явившиеся объектом рекламирования.

Факт того, что ФИО1 не давалось согласие на получение рекламных SMS сообщений, банком не опровергнут, равно как и не опровергнуто то, что рассматриваемое SMS сообщение было действительно отправлено на принадлежащий ФИО1 телефонный номер.

С учетом изложенного, руководствуясь разъяснениями пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 58, поскольку нарушение банком запрета, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, подтверждено, суды, по убеждению судебной коллегии, пришли к обоснованному и мотивированному выводы о законности оспариваемого решения антимонопольного органа от 12.12.2017 по делу № 68/07-2017, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении заявленного банком требования.

Утверждение банка о техническом сбое документально не подтверждено, носит голословный характер.

В целом все доводы кассационной жалобы по существу основаны на неправильном применении норм Закона о рекламе, поэтому подлежат отклонению судебной коллегией.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно этим установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, в том числе влекущие согласно части 4 статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, поэтому у суда кассационной инстанции не имеется правовых оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.04.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018 по делу № А51-1065/2018 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.В. Ширяев

Судьи И.М. Луговая

Е.П. Филимонова