Гражданский кодекс часть 1

от краевого государственного учреждения здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» имени профессора С.И. Сергеева министерства здравоохранения Хабаровского края, общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал»: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края

на решение от 19.02.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2018

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Гавриш О.А., в суде апелляционной инстанции судьи Швец Е.А., Вертопрахова Е.В., Сапрыкина Е.И.

по делу № А73-13325/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭкстремФарм»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края, краевое государственное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» имени профессора С.И. Сергеева министерства здравоохранения Хабаровского края, общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал»

о признании незаконным решения

Общество с ограниченной ответственностью «ЭкстремФарм» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 400117, <...>, далее – ООО «ЭкстремФарм») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 680030, <...>, далее – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 24.07.2017 № 235.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее – Комитет), Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» имени профессора С.И. Сергеева Министерства здравоохранения Хабаровского края (далее – больница), общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал» (далее - ООО «ТД «Виал»).

Решением от 19.02.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2018, заявление ООО «ЭкстремФарм» удовлетворено, оспариваемое решение УФАС по Хабаровскому краю признано незаконным по мотиву его несоответствия Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Постановлению Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление Правительства РФ № 1289).

Комитет, не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, подал в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования ООО «ЭкстремФарм». Податель жалобы утверждает, что рассмотрение вторых частей заявок на участие в электронном аукционе произведено в порядке части 3 статьи 69 Закона о контрактной системе до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Поскольку условия, оговоренные пунктом 1 Постановления Правительства РФ № 1289, применительно к названным пяти заявкам не выполнены, Комитет настаивает на отсутствии законных оснований применять ограничения, обозначенные Постановлением Правительства РФ № 1289.

Антимонопольный орган в отзыве доводы кассационной жалобы Комитета поддержал, просит принятые по настоящему делу судебные акты отменить.

ООО «ЭкстремФарм» в отзыве доводы кассационной жалобы отклонило, настаивает на необходимости применения ограничений, установленных Постановлением Правительства РФ № 1289, поскольку на участие в электронном аукционе подано не менее двух заявок, содержащих предложение о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых является Российской Федерации. В этой связи просит оставить без изменения обжалуемые по делу судебные акты. В подтверждение своих доводов ссылается на определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.09.2017 № 306-КГ17-12800 по делу № А12-41768/2016 Арбитражного суда Волгоградской области.

Определением суда от 05.09.2018 судебное разбирательство откладывалось применительно к положениям статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) до 26.09.2018.

Определением суда от 25.09.2018 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Лесненко С.Ю. на судью Луговую И.М. В силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение кассационной жалобы после изменения состава суда начато сначала.

В судебном заседании представитель Комитета поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав по ним пояснения.

Другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит жалобу Комитета обоснованной, а принятые по делу судебные акты – подлежащими отмене.

Из материалов дела усматривается, что Комитетом 20.06.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0122200002517003193 совместно с аукционной документацией о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения Меропенем для нужд больницы.

В извещении обозначено, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1289 установлено ограничение допуска.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 05.07.2017 № 0122200002517003193 к участию в аукционе допущены заявки от 13 участников.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона от 10.07.2017 в аукционе приняли участие заявки 10 участников.

Как следует из протокола подведения итогов от 12.07.2017 электронного аукциона № 0122200002517003193 аукционной комиссией в порядке ранжирования рассмотрены вторые части первых шести заявок, из которых заявка с порядковым номером 3 признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме; оставшиеся 5 заявок (порядковые номера 11, 9, 8, 5, 7) признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

Вторые части заявок с порядковыми номерами 2, 6, 10, 13 аукционной комиссией не рассматривались.

Победителем электронного аукциона признан ООО «ТД «Виал» (порядковый номер заявки 11, предложение цены контракта: 1 185 964,20 руб.).

ООО «ЭкстремФарм» (порядковый номер заявки 7, номер по ранжированию 6, предложение цены контракта: 1 499 999 руб.), полагая, что при проведении электронного аукциона на поставку Меропенема для нужд больницы допущены нарушения требований Закона о контрактной системе, выразившиеся в неприменении ограничения допуска, обозначенного Постановлением Правительства РФ № 1289, обратилось с жалобой в УФАС по Хабаровскому краю.

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалобы, принял решение от 24.07.2017 № 235, которым признал жалобу необоснованной.

Считая данное решение незаконным, ООО «ЭкстремФарм» обратилось с заявлением в арбитражный суд, который требование удовлетворил, признал вышеуказанное решение УФАС по Хабаровскому краю незаконным, с чем при повторном рассмотрении дела согласился апелляционный суд.

Судебные инстанции установили, что участие в спорном электронном аукционе приняли два участника, предложившие к поставке лекарственный препарат Меропенем российского производства (заявки с порядковыми номерами 7 и 10).

В этой связи суды пришли к выводу о наличии совокупности условий, установленных пунктом 1 Постановления Правительства РФ № 1289, и о необходимости со стороны аукционной комиссии отклонения всех заявок, участников закупки, содержащих предложение о поставке лекарственного препарата Меропенем иностранного производства.

Учитывая изложенное, суды двух инстанций признали представленную ООО «ЭкстремФарм» в антимонопольный орган жалобу обоснованной, в связи с чем, отменили решение УФАС по Хабаровскому краю от 24.07.2017 № 235.

Между тем суды, делая вывод о наличии совокупности условий, обозначенных в пункте 1 Постановления Правительства РФ № 1289, по мнению судебной коллегии, основанному на конкретных обстоятельствах данного дела, не учли следующего.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации для целей осуществления закупок устанавливаются ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Подобного рода ограничения установлены Постановлением Правительства РФ № 1289, пунктом 1 которого определено, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Подтверждением страны происхождения лекарственного препарата является сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г., и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами (пункт 2 Постановления Правительства РФ № 1289).

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в числе прочего, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, или копии этих документов.

Как установлено частями 1, 2 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Исходя из положений части 3 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, направленных в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Рассмотрение данных заявок начинается с заявки на участие в таком аукционе, поданной его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, и осуществляется с учетом ранжирования данных заявок в соответствии с частью 18 статьи 68 Закона о контрактной системе.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы статьи 69 Закона о контрактной системе следует, что вторые части заявок на участие в электронном аукционе рассматриваются аукционной комиссией последовательно, начиная с заявки участника, предложившего наиболее низкую цену контракта, вплоть до принятия решения о соответствии пяти заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе; оставшиеся заявки не рассматриваются.

Существенным условием применения ограничения, предусмотренного Постановлением Правительства РФ № 1289, является подача на участие в определении поставщика не менее 2 заявок, удовлетворяющим требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке, и которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Так как вывод о соответствии заявки требованиям аукционной документации по смыслу статьи 69 Закона о контрактной системе возможен лишь по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и этой же нормой не предусмотрено признание соответствующими требованиям аукционной документации более пяти заявок, окружной суд полагает, что возможность применения ограничений доступа, обозначенных в Постановлении Правительства РФ № 1289, оценивается аукционной комиссией лишь применительно к данным пяти заявкам, признанным соответствующим требованиям аукционной документации.

Как подтверждается материалами дела, установлено судами и не опровергнуто лицами, участвующими в деле, среди пяти заявок, признанных аукционной комиссией рассматриваемого электронного аукциона соответствующим требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, лишь одна заявка (от ООО «ЭкстремФарм») содержала предложение о поставке лекарственного средства российского производства; в оставшихся четырех заявках к поставке предлагалось лекарственное средство иностранного производства.

В этой связи, поскольку условия, указанные в пункте 1 Постановления Правительства РФ № 1289, в полной мере не выполнены (отсутствуют как минимум 2 заявки, содержащие предложение о поставке лекарственного средства, производимого в государствах - членах Евразийского экономического союза), судебная коллегия, вопреки мнению судов двух инстанций, исходя из строгого соблюдения аукционной комиссией обозначенной в части 3 статьи 69 Закона о контрактной системе последовательности рассмотрения вторых частей заявок, приходит к выводу об отсутствии законных оснований для отклонения первых по ценовому предложению 4 заявок.

При таких обстоятельствах, по обоснованным суждениям антимонопольного органа, изложенным в решении от 24.07.2017 № 235, в действиях аукционной комиссии по неприменению Постановления Правительства РФ № 1289 отсутствуют какие-либо нарушения, а жалоба ООО «ЭкстремФарм» с доводами об обратном необоснованна.

Отсылки ООО «ЭкстремФарм» на судебные акты по делу № А12-41768/2016 Арбитражного суда Волгоградской области безосновательно, поскольку обстоятельства данного дела отличны от настоящего (в приведенном ООО «ЭкстремФарм» споре из пяти заявок, признанных аукционной комиссией соответствующим требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, по двум заявкам предлагался к поставке лекарственный препарат, страной происхождения которого являются государства - члены Евразийского экономического союза, вследствие чего возникли основания для применения ограничений, установленных Постановлением Правительства РФ № 1289).

При таких обстоятельствах, исходя из неправильного применения судами взаимосвязанных норм Закона о контрактной системе и Постановления Правительства РФ № 1289, суд округа в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает необходимым решение от 19.02.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2018 отменить и, не направляя дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт – об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Решением суда от 19.02.2018 с УФАС по Хабаровскому краю в пользу ООО «ЭкстремФарм» взыскано 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. 31.07.2018 Арбитражным судом Хабаровского края после рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции выдан исполнительный лист на взыскание названной суммы.

Учитывая отмену судом кассационной инстанции принятых по настоящему делу судебных актов и разрешение спора в полном объеме не в пользу ООО «ЭкстремФарм», суду первой инстанции надлежит произвести поворот исполнения вышеуказанного исполнительного листа в порядке, установленном статьями 325, 326 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 284, 286-289, 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.02.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2018 по делу № А73-13325/2017 Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

Обществу с ограниченной ответственностью «ЭкстремФарм» в удовлетворении заявленных требований отказать.

Арбитражному суду Хабаровского края произвести поворот исполнения решения от 19.02.2018 по вопросу взыскания с управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭкстремФарм» судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.В. Ширяев

Судьи И.М. Луговая

А.И. Михайлова