Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу заместителя прокурора Сахалинской области

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017

по делу № А59-5375/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Белов А.С., в апелляционном суде судьи Култышев С.Б., Глебов Д.А., Синицына С.М.

По иску заместителя прокурора Сахалинской области

к администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ», обществу с ограниченной ответственностью «Бигсан»

третьи лица: Правительство Сахалинской области, ФИО3

о признании недействительными пункта 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014 № 169/2014, дополнительного соглашения к нему от 23.04.2015 №1, заключенных между ответчиками, об обязании ООО «Бигсан» возвратить администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» денежные средства в сумме 136 363 000 руб.

Заместитель прокурора Сахалинской области (далее – прокурор) в соответствии со статьей 52 АПК РФ обратился в Арбитражный суд Сахалинской области в интересах Сахалинской области с иском к администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 694500, Сахалинская область, Южно-Курильский район, пгт. Южно-Курильск, пл. Ленина, 1; далее – администрация) и обществу с ограниченной ответственностью «Бигсан» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 694500, Сахалинская область, Южно-Курильский район, пгт. Южно-Курильск, ул. Строителей, 5; далее – ООО «Бигсан», общество) о признании недействительными пункта 7.5 заключенного между ответчиками муниципального контракта от 31.12.2014 № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о. Кунашир и дополнительного соглашения к нему от 23.04.2015 № 1, о применении последствий недействительности сделки в виде возврата обществом администрации денежных средств (аванса) в общей сумме 136 363 000 руб.

Иск заявлен на основании статей 6, 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и обусловлен недопустимостью изменения существенных условий контракта, а также несоответствием его условий о порядке начисления штрафных санкций положениям пункта 2 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Правительство Сахалинской области (далее – Правительство области); ФИО3, подписавший спорные муниципальный контракт и дополнительное соглашение в должности Мэра муниципального образования «Южно-Курильский городской округ».

Решением суда от 20.04.2017 исковые требования прокурора удовлетворены частично: признаны недействительным пункт 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014 № 169/2014 и дополнительное соглашение к нему от 23.04.2015 № 1, в остальной части требований о возврате аванса отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017 названное решение от 20.04.2017 отменено в обжалованной части о признании недействительным дополнительного соглашения от 23.04.2015 № 1 о внесении изменений в муниципальный контракт от 31.12.2014 № 169/2014, в удовлетворении этих требований прокурора отказано.

В кассационной жалобе прокурор выражает несогласие с принятым по делу апелляционным постановлением и указывает на неправильное применение судом норм материального права, в связи с чем просит его отменить и оставить в силе ранее принятое по настоящему делу решение суда первой инстанции от 20.04.2017.

Прокурор в обоснование поданной жалобы приводит доводы о том, что апелляционный суд ошибочно применил подпункт 1 пункта 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку в данном случае спорный контракт и аукционная документация предусматривали возможность изменения цены контракта, тогда как дополнительным соглашением от 23.04.2015 № 1 внесены дополнения в условия контракта в части изменения порядка, сроков и оснований предварительной оплаты товара (аванса). Также прокурор считает необоснованными ссылки апелляционного суда на существенное колебание валютного курса в спорный период как на самостоятельное основание для изменения контракта, поскольку, вопреки утверждению суда, нормы пункта 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе таких оснований не содержат. Более того, по мнению прокурора, указанная норма права в данном случае не подлежала применению, поскольку спорный контракт не был исполнен ни в 2015, ни в 2016 годах. Отсутствовали у суда основания и для применения статьи 308.2 ГК РФ, поскольку факультативных обязательств оспариваемое дополнительное соглашение от 23.04.2015 № 1 не содержит, а по существу направлено на изменение существенных условий контракта. С учетом изложенного, прокурор настаивает на том, что спорное соглашение не соответствует требованиям Закона о контрактной системе и заключено с нарушением антимонопольного законодательства, поскольку ограничивает равенство участников размещения заказов, в связи с чем данное соглашение правомерно признано судом первой инстанции ничтожным.

ООО «Бигсан» и ФИО3 в отзывах и возражениях на кассационную жалобу опровергают все приведенные в ней прокурором доводы и предлагают оставить обжалуемое постановление апелляционной инстанции без изменения как законное и обоснованное. Общество и третье лицо полагают, что изменение порядка авансирования по соглашению сторон контракта не противоречит нормам Закона о контрактной системе и положениям статей 450, 451, 452 ГК РФ. Указанные изменения направлены на обеспечение эффективной реализации муниципальной программы по переселению жителей пгт. Южно-Курильск о. Кунашир. Кроме того, оспариваемые прокурором условия о порядке перечисления предварительной оплаты по контракту, являющемуся по сути договором купли-продажи, по мнению третьего лица, не являются существенными для такого рода сделок, поэтому на них не распространяются установленные Законом о контрактной системе запреты. Также третье лицо считает, что прокурором пропущен годичный срок исковой давности (пункт 2 статьи 181 ГК РФ) по рассматриваемым требованиям о признании оспоримой сделки недействительной, являющейся неотъемлемой частью контакта, заключенного по результатам торгов.

От администрации и Правительства области отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В судебном заседании кассационной инстанции, проведенном в порядке статьи 153.1 АПК РФ посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, прокурор настаивал на удовлетворении поданной жалобы, против чего возражали представители общества и ФИО3 Представитель администрации поддержал позицию прокурора и, кроме того, отметил, что судами не в полной мере исследован вопрос о применении последствий недействительности сделки в виде возврата авансового платежа.

Правительство, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ законность обжалуемого постановления апелляционной инстанции с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что оно подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, по результатам аукционных процедур между администрацией (покупатель) и ООО «Бигсан» (продавец) заключен муниципальный контракт от 31.12.2014 № 169/2014 на приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск о. Кунашир, а именно на приобретение в собственность муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» созданных в будущем 104 квартир общей площадью 5 463,82 кв.м, в том числе без учета балконов – 5 317,8 кв.м, в четырех 26-квартирных жилых домах, расположенных по адресу: Сахалинская область, Южно-Курильский район, пгт. Южно-Курильск, ул. Морская, на земельном участке с кадастровым номером 65:25:0000007:437. Срок контракта установлен до 31.03.2016 (пункт 1.1 контракта).

Согласно пунктам 2.1, 2.3 контракта цена всех приобретаемых квартир устанавливается в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе «Приобретение созданных в будущем квартир в новых жилых домах в пгт. Южно-Курильск, о. Кунашир» от 09.12.2014 и составляет 454 546 113 руб. 44 коп. Оплата по контракту осуществляется за счет средств бюджета МО «Южно-Курильский городской округ» и бюджета Сахалинской области.

Пунктом 2.5 контракта предусмотрен порядок оплаты цены контракта покупателем:

- предоплата 30% от цены контракта после подписания акта, фиксирующего приступление продавца к строительству жилого дома, завершение работы по разработке котлована, устройству щебеночного основания, возведению ленточного фундамента (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 30 банковских дней с даты подписания акта);

- 60% от цены контракта после ввода жилого дома (жилых домов) в эксплуатацию (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 60 банковских дней с даты выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию);

- 10% от цены контракта после подписания сторонами акта приема-передачи квартир (в течение 10 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, но не позднее 60 банковских дней с даты подписания актов приема-передачи квартир).

Пунктом 7.5 контракта предусмотрено, что штраф в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» начисляется за ненадлежащее исполнение продавцом обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 0,5% от цены контракта.

Согласно пункту 9.1 контракта он считается заключенным с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Дополнительным соглашением от 23.04.2015 № 1 сторонами дополнен пункт 2.5 контракта абзацем 6, согласно которому: «При условии наличия бюджетных средств и соответствующего финансирования покупатель вправе перечислить продавцу предоплату, указанную в абзаце втором пункта 2.5 контракта, в размере 30% цены контракта на приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области, в течение 15 банковских дней со дня поступления средств целевого назначения из бюджета Сахалинской области, без выполнения условий, предусмотренных в абзаце втором пункта 2.5 контракта. При этом продавец обязуется в течение 15 банковских дней с даты оплаты представить покупателю документы, подтверждающие приобретение оборудования и материалов, производимых исключительно за пределами Сахалинской области».

Во исполнение указанного дополнительного соглашения от 23.04.2015 № 1 администрация платежными поручениями от 28.04.2015 №№ 831731, 831732 перечислила ООО «Бигсан» в качестве предоплаты приобретения квартир денежные средства в размере 136 363 000 руб.

Обращаясь в суд с рассматриваемыми требованиями, прокурор указал на несоответствие пункта 7.5 контракта от 31.12.2014 № 169/2014 и дополнительного соглашения к нему от 23.04.2015 № 1 положениям Закона о контрактной системе, в связи с чем просил признать их недействительными и применить последствия, обязав ООО «Бигсан» возвратить администрации аванс в сумме 136 363 000 руб.

При рассмотрении возникшего спора судами обеих инстанций дана верная квалификация спорному муниципальному контракту от 31.12.2014 № 169/2014 как договору купли-продажи будущей недвижимости, что согласуется с разъяснениями пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».

Требования прокурора в части признания недействительным пункта 7.5 муниципального контракта от 31.12.2014 № 169/2014 судом первой инстанции удовлетворены, в части возврата администрации перечисленного ООО «Бигсан» аванса в иске отказано. В данной части решение суда от 20.04.2017 предметом апелляционного обжалования не являлось, доводов о несогласии с выводами суда в этой части кассационная жалоба прокурора не содержит.

Ссылки представителя администрации в заседании суда округа на необходимость дополнительного исследования вопроса о правомерности перечисления обществу аванса, кассационной инстанцией не принимаются, поскольку жалоба подана прокурором на постановление апелляционной инстанции, в котором выводы по данным обстоятельствам отсутствуют, а решение суда первой инстанции участвующими в деле лицами в кассационном порядке не обжаловано.

Удовлетворяя требования прокурора в части признания недействительным дополнительного соглашения от 23.04.2015 № 1, которым в пункт 2.5 контракта сторонами включены дополнительные условия о порядке перечисления предварительной оплаты, суд первой инстанции руководствовался статьями 421, 422, 432, 767 ГК РФ в совокупности с нормами статей статьи 6, 34, 95 Закона о контрактной системе и пришел к выводу о недопустимости в данном случае изменения существенных условий контракта о порядке и сроках оплаты товара.

Судом указано на то, что сохранение условий контрактов направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, то есть в целом призвано реализовать принципы, закрепленные в статье 6 Закона о контрактной системе. При этом изменение условия о выплате авансового платежа по сравнению с тем как это было первоначально установлено в аукционной документации нарушает права неопределенного круга лиц, потенциальных участников размещения заказов и создает необоснованные преференции для ООО «Бигсан».

Основания для применения положений статьи 95 Закона о контрактной системе, устанавливающей закрытый перечень случаев, при которых допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении, судом первой инстанции в данном случае не выявлено.

Отменяя решение суда в указанной части и отказывая прокурору в иске о признании дополнительного соглашения от 23.04.2015 № 1 к муниципальному контракту от 31.12.2014 № 169/2014 недействительным, апелляционный суд пришел к противоположному выводу о том, что изменение сторонами условий о порядке перечисления авансового платежа не противоречит статьям 34, 95 Закона о контрактной системе, поскольку в данном случае оно связано с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта, а именно с изменением ряда макроэкономических показателей, включая существенное колебание курса национальной валюты, в частности, по отношению к доллару США.

При этом апелляционный суд не усмотрел в действиях сторон контракта нарушений обеспечения равенства участников размещения заказов, ограничений свободной конкуренции при проведении аукциона и создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

С учетом изложенного апелляционный суд счел, что в данном случае стороны вправе были заключить оспариваемое дополнительное соглашение от 23.04.2015 № 1 в соответствии со статьей 451 ГК РФ, что исключает возможность признания его недействительным.

Однако суд кассационной инстанции не может согласиться с указанными выводами апелляционного суда, поскольку они сделаны с неправильным применением норм материального права и противоречат фактическим обстоятельствам спора.

Так, по смыслу пункта 13 статьи 34 Закона о контрактной системе существенными условиями контракта в том числе являются условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги.

Изменение таких существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях предусмотренных статьей 95 Закона о контрактной системе, в частности, когда возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом.

Пунктом 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей до 01.01.2017), которым руководствовался апелляционный суд, было предусмотрено, что в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Во исполнение указанной нормы права издано Постановление Правительства РФ от 06.03.2015 № 198 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году» (вступившее в силу с 18.03.2015, далее – Постановление № 198), согласно которому изменение условий контрактов, предусмотренных пунктом 1 настоящих Правил, допускается в пределах доведенных заказчикам объемов финансового обеспечения на принятие и (или) исполнение в 2015 году обязательств по контрактам, данные правила применяются к контрактам со сроком исполнения свыше 6 месяцев, исполнение которых по независящим от сторон обстоятельствам без изменения их условий невозможно и предметом которых являются, в частности строительство, реконструкция, техническое перевооружение объектов капитального строительства.

Изменение условий контракта, оформляется дополнительным соглашением к контракту, основанием для подготовки которого является направленное в адрес заказчика в письменной форме обращение поставщика (подрядчика, исполнителя) с обоснованием невозможности исполнения контракта без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Оспариваемое дополнительное соглашение от 23.04.2015 № 1 заключено сторонами после изменения действующего законодательства в период действия пункта 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе и Постановления № 198.

Однако согласно указанным положениям законодательства в контракт, подлежащий исполнению в 2015 году, могли быть внесены изменения в части условий о сроке его исполнения, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, в случаях существенного изменения обстоятельств.

В данном случае срок исполнения спорного муниципального контракта от 31.12.2014 № 169/2014 установлен до 31.03.2016, поэтому положения Постановления № 198 к этому контракту неприменимы.

Не могли быть применены апелляционным судом и положения Постановления Правительства РФ от 14.03.2016 № 191, которым предусмотрены меры поддержки сторон государственных (муниципальных) контрактов в части возможного внесения в них изменений в 2016 году, поскольку на момент заключения дополнительного соглашения от 23.04.2015 № 1 данный нормативный правовой акт еще не был принят.

Кроме того, условия оспариваемого дополнительного соглашения от 23.04.2015 № 1 о порядке и сроках предварительной оплаты товара, не относятся к перечню условий, возможность изменения которых предусматривалась пунктом 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе, поскольку они не касаются срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг.

Вывод апелляционного суда о существенном изменении обстоятельств, связанных с колебанием валютного курса, позволяющих сторонам внести изменения в контракт, также является необоснованным.

Так, согласно пункту 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Вместе с тем, само по себе изменение курса иностранной валюты по отношению к рублю нельзя расценивать как существенное изменение обстоятельств, которое является основанием для изменения договора (Определение Конституционного Суда РФ от 26.05.2016 № 1019-О, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017).

ООО «Бигсан», заключая муниципальный контракт от 31.12.2014 № 169/2014, было осведомлено об условиях его исполнения и должно было осознавать возможное изменение стоимости строительных материалов и учитывать наличие затрат по их доставке морским транспортом, поэтому последствия колебания валютного курса связано с предпринимательским риском общества и не влечет обязательного изменения контракта в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Также суд округа считает необходимым отметить, что внесенные дополнительным соглашением от 23.04.2015 № 1 изменения в пункт 2.5 контракта от 31.12.2014 № 169/2014 сами по себе носят неопределенный характер, поскольку не устанавливают прямой обязанности по перечислению в пользу продавца авансового платежа покупателем, находятся на волевом усмотрении последнего, при этом одновременно зависят от будущих неизвестных сторонам контракта обстоятельств (наличие бюджетных средств и соответствующего финансирования), что в целом не соответствуют требованиям пункта 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку не позволяют точно определить порядок и сроки оплаты товара.

Поэтому применение апелляционным судом положений статьи 308.2 ГК РФ без учета специальных требований Закона о контрактной системе, нельзя признать правомерным.

В связи с изложенным дополнительное соглашение от 23.04.2015 № 1 об изменений существенных условий контракта о порядке и сроках оплаты товара, при отсутствии предусмотренных статьей 451 ГК РФ и статьей 95 Закона о контрактной системе оснований для такого изменения, обоснованно признано судом первой инстанции недействительной сделкой как нарушающей законодательство о контрактной системе и защите конкуренции.

Вопрос о соблюдении прокурором срока исковой давности по предъявленным требованиям, рассматривался судами первой и апелляционной инстанций, в результате чего суды не признали данный срок пропущенным. Оснований для иных выводов по данному вопросу у суда кассационной инстанции не имеется, поэтому все возражения общества и третьего лица в этой части отклоняются как несостоятельные.

Поскольку судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства спора, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам и правильно применены нормы материального права, то обжалуемое апелляционное постановление от 02.08.2017 подлежит отмене на основании пункта 5 части 1 статьи 287 и частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ с оставлением в силе решения суда первой инстанции от 20.04.2017.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017 по делу № А59-5375/2016 Арбитражного суда Сахалинской области отменить, решение суда от 20.04.2017 по тому же делу оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья С.И. Гребенщиков

Судьи И.В. Ширяев

В.А. Гребенщикова