Гражданский кодекс часть 1

от публичного акционерного общества «Владивостокский морской торговый порт»: ФИО1, представитель по доверенности от 13.07.2021 № 481; ФИО2, представитель по доверенности от 20.10.2020 № 2-20;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО3, представитель по доверенности от 10.02.2021 № 951/01

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Владивостокский морской торговый порт»

на решение от 16.02.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2021

по делу № А51-9802/2020

Арбитражного суда Приморского края

по заявлению публичного акционерного общества «Владивостокский морской торговый порт»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

о признании незаконным постановления

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Владивостокский морской торговый порт» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 690065, <...>; далее – заявитель, общество, порт) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 690007, <...>; далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 28.05.2020 № 025/04/14.31-1045/2019 по делу об административном правонарушении, об изменении постановления от 28.05.2020 № 025/04/14.31-1045/2019 по делу об административном правонарушении в части снижения штрафных санкций до 100 000 руб.; о снижении штрафных санкций по постановлению об административном правонарушении от 28.05.2020 № 025/04/14.31-1045/2019 до 463 083,82 руб.

Решением суда от 16.02.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе (с учетом дополнения к ней) порт, ссылаясь на неправильное применение арбитражными судами норм материального права, просит отменить указанные решение и постановление, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. По мнению заявителя жалобы, исходя из норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (далее – КоАП РФ), Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), годом выявления административного правонарушения является 2017 год, в котором выдано предупреждения от 11.10.2017 № 8853/09. Считает, что расчет административного штрафа должен быть осуществлен исходя из показателя выручки за 2016 год. Полагает, что с учетом правила об обратной силе устраняющих либо уменьшающих публичную ответственность актов антимонопольного законодательства спорные правоотношения в связи с началом действия 01.11.2017 Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20.10.2017 № 1285, подлежат переквалификации в соответствии с нормой части 1 статьи 9.21 КоАП РФ и дело об административном правонарушении подлежит прекращению в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Антимонопольный орган в отзыве выразил несогласие с доводами кассационной жалобы, считает принятые по делу решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда законными и обоснованными.

В судебном заседании, проведенном в соответствии с положениями статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Пятого арбитражного апелляционного суда, представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав соответствующие пояснения.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов настоящего дела, 07.07.2017 в антимонопольный орган обратилось ООО «МАКРО» с жалобой на нарушение ПАО «ВМТП» антимонопольного законодательства, выразившееся в необоснованном уклонении последнего от заключения терминального договора.

Как указано в обращении, на территории порта в районе 4-5 причалов находятся объекты недвижимого имущества (здания-холодильники площадью 717,7 кв. м и 785,9 кв. м), принадлежащие на праве собственности ЗАО «»Юрал групп» (свидетельства о праве собственности от 19.01.2015 №№ 25-АВ 396212, 25-АВ 396213), которые на основании долгосрочного договора аренды от 20.12.2016 № А-2/2016 эксплуатирует ООО «МАКРО».

08.06.2017 общество подало в ПАО «ВМТП» заявку на заключение терминального договора для осуществления работ с грузами, приходящими в его адрес, приложив полный перечень документов, указанных на официальном сайте порта, в ответ на которое письмом от 26.06.2017 порт указал на непредставление заявителем текста договора.

08.09.2017 общество вновь обратилось в порт с предложением подписать приложенный к письму договор, в случае невозможности подписать указанный договор, общество просило порт направить ему на подпись свой образец договора. Однако порт так и не подписал проект договора, представленный обществом, свой проект договора последнему не направил.

Выявив в действиях ПАО «ВМТП» признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном уклонении (отказе) от заключения договора с ООО «МАКРО» по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов порта, антимонопольный орган вынес предупреждение от 11.10.2017 № 8853/09 о необходимости прекращения указанных действий путем направления обществу проекта договора перевалки со сроком исполнения до 21.10.2017.

ООО «МАКРО» письмами от 03.11.2017 (исх. № 03/11), от 07.11.2017 (исх. № 07/11), поступившими в ПАО «ВМТП» 03.11.2017 и 07.11.2017, также просило направить в адрес ООО «МАКРО» для подписания образец договора подряда на ведение погрузо-разгрузочных работ на территории ПАО «ВМТП».

Однако ответы на указанные обращения, равно как и проект указанного договора ПАО «ВМТП» в адрес ООО «МАКРО» не направило.

08.10.2018 Управлением издан приказ № 293 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании Комиссии по рассмотрению указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ПАО «ВМТП» пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 10.07.2019 по делу № 8/06-2018 о признании ПАО «ВМТП» допустившим нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного уклонения от заключения с ООО «МАКРО» договора по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов ПАО «ВМТП», результатом которых может являться ограничение конкуренции на рынке работ по транспортной обработке грузов, приходящих в адрес ООО «МАКРО» через причалы терминалов Порта, а также ущемление интересов последнего в сфере предпринимательской деятельности.

Указанное решение не оспорено и вступило в силу.

Данные обстоятельства явились основанием для возбуждения дела об административном правонарушении № 025/04/14.31-1045/2019, что отражено в определении антимонопольного органа от 06.11.2019.

По факту выявленного нарушения Управлением составлен протокол об административном правонарушении от 28.11.2019 № 025/04/14.31-1045/2019 по признакам состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом было вынесено постановление от 28.05.2020 № 025/04/14.31-1045/2019. Согласно данному постановлению общество привлечено к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 926 167,64 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ПАО «ВМТП» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет на совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции признание хозяйствующего субъекта доминирующим на товарном рынке означает, что влияние такого лица на общие условия обращения товара является решающим. Положение субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим (часть 5).

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон № 147-ФЗ) услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Приказом ФАС России от 08.09.2017 № 1189/17 Ванинский морской торговый порт включен в перечень субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России (пункт 2 Приложения 1).

Таким образом, положение ПАО «ВМТП» является доминирующим на рынке услуг в морском порту Владивосток в географических границах находящихся в ведении Порта объектов транспортной инфраструктуры.

На основании пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением, в частности, признается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение лица, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

При рассмотрении дела № 8/06-2018 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлен факт необоснованного уклонения ПАО «ВМТП» от заключения договора с ООО «МАКРО» по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов ПАО «ВМТП», в действиях заявителя выявлены признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ и принято решение от 10.07.2019.

Указанное решение не оспорено и вступило в силу.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено постановление от 28.05.2020 № 025/04/14.31-1045/2019, законность которого проверена судами в рамках настоящего спора.

По итогам его рассмотрения суды признали правомернымпривлечение порта к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 926 167,64 руб.

В данном случае событием вмененного обществу правонарушения являются обстоятельство как дачи ответа от 26.06.2017 и отсутствие ответа на письмо ООО «МАКРО» от 08.09.2017, так и отсутствие ответа на письма ООО «МАКРО» от 03.11.2017 и от 07.11.2017.

В оспариваемом постановлении от 28.05.2020 № 025/04/14.31-1045/2019 время совершения правонарушения правильно определено как период с 26.06.2017 по 13.11.2017.

При этом действия по оставлению без ответа писем ООО «МАКРО» от 03.11.2017 и от 07.11.2017 также составляют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Довод порта о необходимости переквалификации спорных правоотношений в соответствии с нормой части 1 статьи 9.21 КоАП РФ и исчислении срока давности привлечения к административной ответственности по правилам, установленным для данного правонарушения, отклоняется судом кассационной инстанции в связи со следующим.

В части 1 статьи 9.21 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Субъектами указанного правонарушения являются субъекты естественной монополии, осуществляющие свою деятельность в следующих сферах: транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам (нефтепроводам, нефтепродуктопроводам); транспортировки газа по газопроводам; оказания услуг по передаче электрической энергии; оказания услуг по передаче тепловой энергии; водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения; собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, водопроводных и (или) канализационных сетей.

Объективную сторону административного правонарушения составляет нарушение указанными субъектами правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения.

Таким образом, суды правильно квалифицировали совершенное обществом административное правонарушение по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение административного правонарушения влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в случае, если административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Размер штрафа для юридических лиц рассчитывается от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Согласно примечанию 1 к статье 14.31 КоАП РФ выручка от реализации товаров (работ, услуг) подлежит определению на основании положений, закрепленных в статьях 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

При этом расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В части размера назначенного обществу наказания в виде административного штрафа суды обеих инстанций признали правомерным и правильным расчет санкции, произведенный антимонопольным органом исходя из суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) на рынке оказания услуг по перевалке контейнерных грузов по терминальным договорам перевалки внешнеторговых грузов.

В данном случае антимонопольный орган издал приказ о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства 08.10.2018. Следовательно, правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2018 году. В этой связи размер штрафа правомерно определен исходя из выручки общества за 2017 год, предшествующий 2018 году.

Довод порта о необходимости расчета административного штрафа исходя из показателя выручки за 2016 отклоняется окружным судом как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Суды установили, что сумму выручки антимонопольный орган определил из информации, указанной обществом в справке от 20.12.2019 б/н. Согласно представленной обществом информации сумма его выручки от оказания услуг по перевалке контейнерных грузов по договорам TEI (терминальный договор перевалки внешнеторговых грузов) за 2017 год составила 92 616 764 руб.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Антимонопольный орган, учитывая добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба (пункт 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ) путём заключения с ООО «МАКРО» соглашения от 01.04.2019 № ARD0006D19/1, назначил минимальный размер административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Суды данные обстоятельства проверили и подтвердили правомерность назначения такой суммы штрафа.

В ходе рассмотрения дела суды не установили оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным, или для назначения наказания, ниже низшего предела санкции в порядке статьи 4.1. КоАП РФ, не усмотрели и оснований для снижения административного штрафа с применением пункта 7 статьи 4.2 КоАП РФ – добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении предписания об устранении допущенного нарушения.

Суды первой и апелляционной инстанций исходили из конкретных обстоятельств дела и доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, которым дана соответствующая правовая оценка.

Нормы материального права применены судами правильно, нарушений норм процессуального права кассационной инстанцией не выявлено.

В связи с изложенным кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.02.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2021 по делу № А51-9802/2020 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.В. Ширяев

Судьи А.И. Михайлова

Т.Н. Никитина