Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в соответствии с частью 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон кассационную жалобу Акционерного общества «Почта России»

на решение от 24.03.202, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2022

по делу № А51-21589/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Акционерного общества «Почта России» (ОГРН: 1197746000000, ИНН: 7724490000, адрес: 125252, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Хорошевский, ул. 3-я Песчаная, д. 2А)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН: 1022502277170, ИНН: 2540017193, адрес: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, д. 2)

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Почта России» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 01.12.2021 по делу № 025/04/14.3-1049/2021 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

По правилам главы 29 АПК РФ дело рассмотрено в порядке упрощенного судопроизводства.

Решением от 24.03.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2022, постановление управления от 01.12.2021 изменено в части назначения административного наказания - штраф снижен до 50 000 руб.

Общество, не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой предлагает их отменить, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Общество в жалобе настаивало, что суды не выяснили надлежащим образом роль каждого из участников спорных отношений, в связи с чем, пришли к неверному выводу о наличии в действиях общества, являющегося рекламопроизводителем, нарушения требований статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон). Считает, что в данном случае лицом ответственным за направление гражданину Немкову П.Ю. рекламы в отсутствие его согласия является рекламораспространитель - ООО «М1-сервис», которое оказалось недобросовестным контрагентом и не исполнило свои договорные обязанности и не проверило наличие предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Антимонопольный орган отзыв на кассационную жалобу не представило

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 АПК РФ и в силу положений части 2 статьи 288.2 АПК РФ кассационные жалобы на решения арбитражного суда первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, подлежащие рассмотрению в процедуре упрощенного судопроизводства, рассматриваются в суде кассационной инстанции судьей единолично без вызова сторон.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286, 288.2 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной не находит оснований ее удовлетворения.

Из материалов дела судами установлено, что18.12.2020 в управление поступило обращение пользователя - Немкова П.Ю. о рассылке рекламной информации от АО «Почта России» на его электронную почту с признаками нарушения требований Закона, в связи с тем, что в декабре 2018 года на сайте www.pochta.ru Немков П.Ю. указал свой электронный адрес nemkovpavel@gmail.com с целью получения уведомлений о текущем статусе почтовых отправлений.

05.10.2020 Немков П.Ю. отписался от получения рассылки, следовательно, согласия на получение рекламных сообщений он не давал.

Однако 17.12.2020 на его электронную почту пришло письмо с электронного адреса news@pochta.ru следующего содержания: «Еще одна неделя скидок на подписку! В преддверии Нового года мы решили порадовать Всех клиентов Почты России и продлили зимнюю декаду скидок до 20 декабря! Выбирайте из более чем 1700 газет и журналов и оформляйте подписку со скидкой до 50%, чтобы полгода получать свежие номера в свой почтовый ящик. А если вы еще не придумали, что дарить на Новый год, подписка может стать отличным подарком для ваших родных и близких! Оформить подписку можно на сайте или в любом отделении Почты».

10.02.2021 в управление поступили письменные пояснения общества, о том, что регистрация на сайте www.pochta.ru предусматривает принятие условий пользовательского соглашения, представленного в соответствующей регистрационной форме на указанном сайте, согласно пункту 1.5. которого общество вправе посылать пользователям информационные сообщения/размещать информацию рекламного характера. Используя мобильное приложение Почты, пользователь также в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона дает свое согласие на получение сообщений рекламного характера/информации рекламного характера.

Согласно пункту 2.6. пользовательского соглашения, регистрируясь, пользователь соглашается на получение сообщений на указанные при регистрации адрес электронной почты (e-mail) и номер мобильного телефона (sms-сообщения, звонки). Пользователь может в любое время отказаться от нотификаций в соответствующем пункте настроек сервиса.

В соответствии с пунктом 2.5. пользовательского соглашения с момента подтверждения регистрации пользователь соглашается на использование Почтой России персональных данных пользователя, указанных им в регистрационной форме, для их обработки (в том числе, но, не ограничиваясь, систематизация, накопление, хранение, уточнение, использование, уничтожение) в целях обеспечения работы сервисов. Для этих целей компания вправе привлекать третьих лиц и передавать третьим лицам указанные в настоящем пункте данные.

В целях реализации положений, предусмотренных пунктами 1.5 и 2.6 пользовательского соглашения, руководствуясь пунктом 2.5, общество заключило договор N 31908205257 с ООО «М1-сервис» на оказание услуг по технологическому обеспечению приема, передачи и обработки сообщений (SMS, IM и e-mail).

В соответствии с пунктом 4.1.9 договора ООО «М1-сервис» обязано обеспечить распространение рекламных сообщений общества только пользователям, давшим предварительное согласие на получение рекламы.

При таких обстоятельствах, управление установило в действиях общества, как рекламопроизводителя, факт распространения рекламы с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона, и вынесло решение от 15.04.2021 по делу № 025/05/18-193/2021, которым признало ненадлежащей рекламу АО «Почта России», распространяемую 17.12.2020 ООО «М1-сервис» посредством направления на электронную почту пользователя.

21.09.2021 управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 025/04/14.3-1049/2021 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела постановлением от 01.12.2021 по делу № 025/04/14.3-1049/2021 признало общество виновным в совершении вмененного административного правонарушения, с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который посчитал доказанным наличие в его действиях состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 Кодекса, но применив положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, снизил размер штрафа до 50 000 руб.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился.

Суд округа поддерживает суды, которые приняли во внимание следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом административных правонарушений по данной норме являются общественные отношения в области рекламы. Объективная сторона правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектами правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица этих юридических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пункта 2 статьи 3 Закона определено, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пунктам 5 - 7 статьи 3 Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Под рекламопроизводителем понимается лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Судами установлено, материалами дела подтверждается, что решением УФАС по Приморскому краю от 15.04.2021 реклама общества, направленная 17.12.2020 на электронный адрес Немкова П.Ю. без его согласия, признана ненадлежащей в связи с нарушением пункта 1 статьи 18 Закона.

Законность решения антимонопольного органа была подтверждена в судебном порядке: решением Арбитражного суда Приморского края от 20.01.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.08.2022, в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения управления от 15.04.2021 отказано.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по делу, в рамках которого рассматривался вопрос о наличии нарушения законодательства о рекламе, не могут не учитываться арбитражным судом при рассмотрении вопроса об оспаривании постановления о привлечении лица к административной ответственности за данное нарушение.

Таким образом, по верному выводу судов, обстоятельства признания рекламы, направленной 17.12.2020 обществом на электронный адрес Немкова П.Ю. ненадлежащей, установленные решением суда по делу № А51-11781/2021, являются преюдициальными для рассмотрения настоящего спора и не требуют установления и доказывания вновь.

В связи с чем, выводы судов о доказанности наличия в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, правильны.

При этом суды мотивированно отклонили довод заявителя о том, что поскольку рекламораспространителем является ООО «М1-сервис», то именно это лицо является ответственным за направление гражданину Немкову П.Ю. рекламы в отсутствие его согласия.

Частью 4 статьи 38 Закона предусмотрено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

По общему правилу, установленному частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, за нарушение требований, установленных статьей 18, несет ответственность рекламораспространитель.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (часть 8 статьи 38 Закона).

В соответствии с пунктом 1.1 заключенного между АО «Почта России» (заказчик) и ООО «М1-Сервис» (исполнитель) договора № 31908205257 заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по технологическому обеспечению передачи, приема, и обработки сообщений (SMS, IM и e-mail) в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), а заказчик обязуется принимать и оплачивать оказанные услуги в размере, сроки и порядке в соответствии с настоящим договором.

Согласно договору к сообщениям рекламного типа относятся сообщения, отправленные заказчиком от заранее определенных подписей отправителя.

Пунктом 1.5 договора фактом оказания услуг по настоящему договору является отправка оборудованием исполнителя SMS, IM или e-mail сообщения, сформированного и отправленного оборудованием заказчика, пользователю.

В соответствии с абзацем 1 раздела 3 технического задания (приложение № 1 к договору) в рамках оказания услуг «SMS-Информ» исполнитель предоставляет заказчику доступ к интерфейсу. Заказчик использует услугу «SMS-Информ» для рассылки и получения от пользователя информации, непосредственно связанной с деятельностью заказчика.

Пунктами 4.1.1.1, 4.1.1.2, 4.1.1.5 договора предусмотрено, что исполнитель обязан предоставить заказчику доступ (сообщить учетные данные и параметры подключения) к интерфейсу, описание которого изложено в приложении № 1 к договору, не позднее чем через 2 (два) рабочих дня с даты подписания договора, а также осуществить настройку интерфейса на своей стороне и оказывать поддержку интерфейса в процессе эксплуатации; обеспечивать бесперебойную работу интерфейса в течение срока действия договора; оказывать техническую поддержку по эксплуатации интерфейса.

Согласно разделу 5 технического задания (приложение № 1 к договору) интерфейс должен иметь доступные для заказчика возможности формирования необходимых статистик и отчетов в режиме реального времени, в интерфейсе должна быть реализована функция запрета обращения к сервису в целом или определенным услугам для задаваемых списков пользователей.

Из абзаца 3 раздела 3 технического задания (приложение №1 к договору) следует, что результатом оказания услуг является отправка интерфейсом исполнителя SMS, IM сообщений, сформированных и отправленных заказчиком, абонентам любого оператора стандарта GSM, CDMA, GPRS, EDGE, LTE в мире, а также отправка интерфейсом исполнителя e-mail-сообщений любому пользователю информационно-коммуникационной сети Интернет в мире.

Из буквального анализа приведенных условий договора суды пришли к верному выводу о том, что Почта России самостоятельно определяет список получателей рекламных сообщений, производит формирование и отправку рекламных сообщений, при этом ООО «Ml-сервис» осуществляет только технологическое обеспечение доставки сообщения пользователю. Поэтому именно общество, как заказчик, имело техническую возможность удалить из рассылки рекламных сообщений электронный адрес Немкова П.Ю., как лица, отказавшегося от их получения, чего в данном случае заявителем сделано не было.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно указали, что лицом, фактически направившим и ответственным за направление сообщения гражданину посредством услуг ООО «М1-сервис», является Почта России.

Следовательно, выводы судов о том, что в действиях общества доказано наличие объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, правильны.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество предприняло все зависящие от него действия с целью соблюдения норм законодательства о рекламе.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

В связи с чем, следует согласиться с судами о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности не установлено. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для квалификации выявленного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ судами не установлено.

Оценив характер и степень общественной опасности административного правонарушения, с учетом обстоятельств совершения вмененного правонарушения, принимая во внимание пренебрежительное отношение заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, а также отсутствие исключительных обстоятельств совершения правонарушения, суды в спорной ситуации не признании наличие возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного штрафа на предупреждение судами не установлено.

Вместе с этим, суд первой инстанции счел возможным применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и назначить обществу наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ – 50 000 руб. Выводы суда обоснованы, переоценке судом округа не подлежат.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанции и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, а по существу сводятся к несогласию с установленными по делу обстоятельствами и оценкой арбитражными судами доказательств, представленных участвующими в деле лицами в материалы настоящего дела.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, оснований для пересмотра в порядке кассационного производства решения и постановления судов, не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289, 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.03.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2022 по делу № А51-21589/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и не подлежит обжалованию в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в силу части 3 статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья И.М. Луговая