Гражданский кодекс часть 1

от Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевой клинический центр онкологии» Министерства здравоохранения Хабаровского края – представитель не явился;

от Акционерного общества «Систематика» – представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Ориенталь» – представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 31.03.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2021

по делу № А73-18735/2020 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680000, <...>, каб. 512)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680030, <...>)

третьи лица: Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевой клинический центр онкологии» Министерства здравоохранения Хабаровского края (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680042, <...>), Акционерное общество «Систематика» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 420111, <...>), общество с ограниченной ответственностью «Ориенталь» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 690034, <...>)

опризнании незаконными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее – комитет) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 09.11.2020 № 7-1/505 и предписания от 09.11.2020 № 97.

Определениями суда от 24.11.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевой клинический центр онкологии» министерства здравоохранения Хабаровского края (далее – учреждение, заказчик), Акционерное общество «Систематика», общество с ограниченной ответственностью «Ориенталь».

Решением от 31.03.2021, оставленным без изменений постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2021, заявленные комитетом требования удовлетворены.

Не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, управление обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой предлагает их отменить и принять новый судебный акт об отказе удовлетворении требований.

Управление в жалобе и его представитель в судебном заседании суда округа, настаивали, что судами при принятии судебных актов не верно истолкованы нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-Ф «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон), что привело к принятию неправильного решения. Антимонопольный орган настаивает, что ограничения, введенные законодателем специальными нормами в целях развития национальной экономики и поддержки российских производителей, могут быть надлежаще применены только в случае рассмотрения аукционной комиссией заказчика всех заявок участников, допущенных к участию, тем самым обеспечив конкуренцию и соблюдение целей защиты внутреннего рынка. И поскольку суды согласились с обязанностью аукционной комиссии рассмотреть только первые пять заявок, то их выводы об отсутствии нарушения части 3 статьи 69 Закона, несостоятельны.

Комитет в отзыве, его представитель в суде округа доводы кассационной жалобы отклонили, предлагая судебные акты оставить без изменений.

Учреждение отзыв не представило; в ходатайстве просило рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителя.

Акционерное общество «Систематика», общество с ограниченной ответственностью «Ориенталь»,извещенные в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей, не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения и отмены либо изменения судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 12.10.2020 комитетом в интересах заказчика (учреждения) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0122200002520006102 о проведении электронного аукциона на предмет: поставка пробирок. Начальная (максимальная) цена контракта - 1 202 9200 руб.

В пункте 18 Информационной карты электронного аукциона обозначено, что заказчиком установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, а именно: установлены условия допуска товаров в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 №102 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 102).

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 21.10.2020 на участие в аукционе подано 10 заявок участников, 9 из них допущено аукционной комиссией к участию в аукционе (том 1 л.д. л.д. 146 оборотная сторона- 147).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.10.2020 аукционной комиссией рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе, ранжированные по мере возрастания цены предложения участника, следующих участников: ООО «Ориенталь», ООО «ПКФ «Комета»,ООО «Лабторг», ООО «Спектр-ДВ, ООО «Медлайф».

Иные заявки участников электронного аукциона - ООО «Систематика», ООО «Алеф», ООО «Компания Н.В.П», ООО «Октант» не рассматривались.

Четыре из пяти заявок признаны соответствующими документации, но были отклонены, так как содержали предложение о поставке товара иностранного происхождения.

Победителем электронного аукциона признано ООО «Ориенталь», предложившее наименьшую цену (предложение цены контракта: 210 501,80 руб.) и предложившее товар российский товар.

В антимонопольный орган обралось с жалобой на действия аукционной комиссии при проведении аукциона АО «систематика» (том 2 л.д. 14-15), указав на нарушение порядка рассмотрения заявок при установлении в аукционной документации ограничений на допуск иностранной продукции.

По результатам проверки управлением принято решение от 09.11.2020 №7-1/505:

- о признании жалобы АО «систематика» обоснованной;

-аукционной комиссии нарушившей части 3 статьи 69 Закона.

Во исполнение решения заказчику, уполномоченному органу выдано предписание от 09.11.2020 № 97, которым предписано:

- аннулировать протокол подведения итогов электронного аукциона от 27.10.2020 № 0122200002520006102-2-1 по электронному аукциону, объявленному извещением №0122200002520006102;

- рассмотреть все вторые части заявок участников электронного аукциона №0122200002520006102, направленные оператором электронной площадки;

- осуществить закупку в соответствии с требованиями Закона (при наличии потребности).

Не согласившись с решением и предписанием от 09.11. комитет обратился в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования, сочтя действия аукционной комиссии при проведении аукциона по рассмотрению только первых пяти заявок участников правильными, соответствующими статьям 14, 69 Закона, Постановлению №102.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа полагает выводы судов ошибочными, не соответствующими обстоятельствам дела и подлежащим применению к спорной ситуации нормам материального права, исходя из следующего.

Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчик при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона).

Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона под электронным аукционом понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования. Проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

На основании пункта 1 части 1 статьи 64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона.

Статья 66 Закона определяет порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе, которая состоит из двух частей.

В силу пункта 6 части 5 статьи 66 Закона вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 данного закона, в случае закупки товаров, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 19 статьи 68 данного закона в течение одного часа после размещения на электронной площадке протокола проведения электронного аукциона, оператор электронной площадки обязан направить заказчику указанный протокол и вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных его участниками, предложения о цене контракта которых при ранжировании в соответствии с частью 18 настоящей статьи получили первые десять порядковых номеров, или в случае, если в таком аукционе принимали участие менее чем десять его участников, вторые части заявок на участие в таком аукционе его участниками, а также информацию и электронные документы этих участников.

В части 1 статьи 69 Закона установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 данного закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены данной статьей (часть 2 статьи 69 Закона).

Согласно части 3 статьи 69 Закона аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, направленных в соответствии с частью 19 статьи 68 данного закона, до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В случае, если в таком аукционе принимали участие менее чем десять его участников и менее чем пять заявок на участие в таком аукционе соответствуют указанным требованиям, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем. Рассмотрение данных заявок начинается с заявки на участие в таком аукционе, поданной его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товара, работы, услуги, и осуществляется с учетом ранжирования данных заявок в соответствии с частью 18 статьи 68 данного закона.

В пункте 3 части 6 статьи 69 Закона указано, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае, предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 данного закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 данной статьи, не допускается. Заявка на участие в аукционе не может быть признана не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в связи с отсутствием в ней информации и электронных документов, предусмотренных пунктами 5, 6 части 5 статьи 66 данного закона. Исключения составляют случаи закупки товаров, в отношении которых установлен запрет, предусмотренный статьей 14 данного закона (часть 7 статьи 69 Закона).

В части 1 статьи 14 Закона предусмотрено, что при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 14 Закона в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, и ограничения допуска указанных товаров для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с данной частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, Правительство Российской Федерации вправе принимать нормативные правовые акты, которым устанавливаются дополнительные ограничения на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей.

Федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет (часть 4 статьи 14 Закона).

Постановлением №102 утвержден Перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - перечень № 1), согласно которому кодом 32.50.13.190 обозначен требуемый к поставке в настоящем случае товар – пробирка.

В пункте 2 названного постановления определено, что для целей осуществления закупок отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень № 1 или перечень № 2, заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке отдельных видов указанных медицинских изделий, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке, которые одновременно:

а) для заявок (окончательных предложений), содержащих предложения о поставке отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень №1: содержат предложения о поставке указанных медицинских изделий, страной происхождения которых являются только государства - члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке одного и того же вида медицинского изделия одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Указанные ограничения установлены законодателем в целях в целях стимулирования производства продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как видно из материалов дела, объектом закупки является товар, обозначенный в перечне № 1.

Следовательно, аукционная комиссия и участники должны учитывать и правильно применять установленные для такого товара ограничения.

Оспоренным решением управления аукционной комиссии учреждения вменено нарушение части 3 статьи 69 Закона, проанализировав которую суды сочли, что в её содержании указано о последовательности рассмотрения только 5 заявок, и поэтому пришли к выводу, что по обстоятельствам рассматриваемого случая по материалам дела установлено совершение действий аукционной комиссией в соответствии с этой правовой нормой.

Между тем, выводы судов ошибочны, противоречат буквальному изложению и толкованию данной нормы. Из содержания взаимосвязанных положений данной нормы прямо следует, что определенный ею порядок сам по себе изначально (до принятия решения) предполагает рассмотрение заявок всех участников закупки, которые принимали участие в аукционе.

Таким образом, в целях обеспечения надлежащего применения запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранных государств, подлежали рассмотрению все поступившие от оператора электронной площадки вторые части заявок участников электронного аукциона на предмет их соответствия и применения положений пункта 3 Постановления №102.

Рассмотрение аукционной комиссией лишь пяти вторых частей заявок участников электронного аукциона фактически сделало невозможным применение ограничений на допуск иностранной продукции, предусмотренных статьей 14 Закона.

Такое правовое толкование отражено и в решении Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2021 по делу № АКПИ21-40, оставленным без изменения апелляционной коллегией Верховного Суда Российской Федерации Определением от 08.06.2021, апелляционным определением от 01.07.2021.

Так, Верховный Суд Российской Федерации, рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края о признании недействующими второго предложения абзаца четвертого и абзаца пятого письма Федеральной антимонопольной службы 29.09.2020 № ИА/84079/20 «По вопросам направления (рассмотрения) заявок на участие в аукционах в случае установления заказчиками ограничений доступа иностранной продукции» (далее – Письмо), по доводам комитета в административном исковом заявлении, о том, что названные абзацы Письма по своему содержанию не соответствуют как действительному смыслу разъясняемых нормативных положений, а именно части 3 статьи 69 Закона, так и имеющейся судебной практике; о том, что, по его мнению, ФАС России в оспариваемой части Письма фактически ввела новое нормативное правовое регулирование, наделив аукционную комиссию полномочиями по рассмотрению заявок участников аукциона, ранжированных в соответствии с предложениями о цене контракта, после принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе; о том, что часть 3 статьи 69 Закона не содержит обязанность аукционной комиссии рассматривать вторые части заявок всех участников аукциона, не ограничиваясь первыми пятью соответствующими в случае, когда в закупке установлены ограничения на допуск иностранной продукции, предусмотренные статьей 14 Закона, пришел к следующим выводам:

«Оспариваемое письмо содержит разъяснения о некоторых вопросах применения Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд», возникающих при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) субъектов контроля. Такие разъяснения, как следует из Письма, основаны на положениях статьи 14, части 3 статьи 69, части 19 статьи 68 названного федерального закона.

Доводы административного истца о том, что Письмо в оспариваемой части не соответствует действительному смыслу разъясняемых им нормативных положений, лишены правовых оснований.

Ограничения на допуск иностранной продукции, предусмотренные статьей 14 Закона о контрактной системе, направлены на применение национального режима и соблюдения предусмотренного вышеуказанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации механизма «третий лишний», когда заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее двух заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок.

Таким образом, порядок рассмотрения вторых частей заявок, а также порядок их отклонения в случаях установленных ограничений допуска товаров иностранного происхождения в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены Законом о контрактной системе, при этом указанный механизм сам по себе предполагает рассмотрение заявок всех участников закупки, которые принимали участие в аукционе.

Иное толкование названных норм не соответствует принципам обеспечения конкуренции, результативности обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, установленным статьей 6 Закона о контрактной системе, а также не отвечает целям защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей, указанным в части 3 статьи 14 этого же федерального закона.

В целом, дав разъяснения, ФАС России в Письме не изменила и не дополнила законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, поэтому содержание оспариваемого акта, вопреки доводам административного истца и Министерства юстиции Российской Федерации, не устанавливает не предусмотренные разъясняемыми нормативными положениями общеобязательные правила, распространяющиеся на неопределенный круг лиц и рассчитанные на неоднократное применение».

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявления комитета по указанному административному делу было отказано.

Вывод суда первой инстанции и поддержавшего его апелляционного суда о том, что механизм Постановления № 102 в любом случае не сработал бы, значения не имеет, поскольку судами неверно истолкован сам принцип применения механизма ограничений поставки товаров, установленный в связи с применением статьи 14 Закона положениями статьи 69 Закона для аукционной комиссии заказчика.

На основании изложенного, выводы судов в рассматриваемом деле являются ошибочными, что привело к принятию неправильных судебных актов, незаконному признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

В связи с чем, в удовлетворении требований обществу отказано неправомерно.

Таким образом, доводы кассационной жалобы управления нашли подтверждение при рассмотрении дела в суде округа.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, но не верно применены нормы материального права, с учетом полномочий суда кассационной инстанции, кассационная жалоба подлежит удовлетворению, а судебные акты отмене с принятием нового решения по существу спора об отказе комитету в удовлетворении требований о признании решения и предписания управления от 09.11.2021 недействительными.

Судебные расходы за рассмотрение кассационной жалобы распределению не подлежат, в связи с участием в деле лиц, освобожденных в силу действующего законодательства от уплаты государственной пошлины.

Вместе суд округа отмечает, что антимонопольному органу следует учесть обстоятельства фактического исполнения контракта и невозможность приведения участников спорного аукциона в соответствующее положение для исполнения предписания.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.03.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2021 по делу № А73-18735/2020 Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

В удовлетворении требований Комитету государственного заказа Правительства Хабаровского края - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.М. Луговая

Судьи А.И. Михайлова

Т.Н. Никитина