Гражданский кодекс часть 1

от краевого государственного казенного учреждения «Центр обеспечения действий по гражданской обороне, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности в Камчатском крае»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: представитель не явился;

от ООО «Инком»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

на решение от 30.06.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023

по делу № А24-1968/2023 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению краевого государственного казенного учреждения «Центр обеспечения действий по гражданской обороне, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности в Камчатском крае» (ОГРН <***>,

ИНН <***>, адрес: 683032, Камчатский край, г. Петропавловск- Камчатский, ул.Максутова, д. 44/1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 683031, Камчатский край, Петропавловск-Камчатский, пр-кт Карла Маркса, д. 29/2)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Инком» (ОГРН

о признании недействительными решения и предписания от 20.02.2023 № 041/06/31-55/2023

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение «Центр обеспечения действий по гражданской обороне, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности в Камчатском крае» (далее – КГКУ «Центр ГО ЧС», Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – Камчатское УФАС России, антимонопольный орган) от 20.02.2023 № 041/06/31-55/2023 в части слов пункта 1 «признать жалобу обоснованной в части довода № 3», в части слов пункта 2 «признать в действиях Заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе», а также предписание от 20.02.2023 № 041/06/31- 55/2023 в части слов пункта 1 «устранить нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе» (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

Определением от 13.06.2023 к участи в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Инком» (далее – ООО «Инком»).

Решением суда от 30.06.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023, уточненные заявленные требования удовлетворены в полном объеме, на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя с учетом правовой позиции и обстоятельств, установленных судом в результате рассмотрения настоящего дела.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Камчатское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой на предмет их отмены и отказа в удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей не направили.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность

применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как видно из материалов дела 06.02.2023 КГКУ «Центр ГО ЧС» в единой информационной системе (далее – ЕИС) www.zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации «Реконструкция региональной автоматизированной системы централизованного оповещения населения Камчатского края» (закупка № 0338200009923000009).

Закупка проведена в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 3 963 333 руб. 33 коп.

В разделе преимущества и требования к участникам указанного извещения заказчик установил следующие требования к участникам:

организация должна быть членом саморегулируемых организаций в соответствии с видами работ (инженерно-геодезические изыскания, осуществление подготовки проектной документации), опыт работы по оказанию данных услуг должен составлять не менее 2 лет;

наличие лицензий: лицензия ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, лицензия ФСБ на распространение шифровальных (криптографических) средств информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств.

При этом антимонопольный орган указал, что требование о наличии у участника закупки лицензии ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации обязывает исполнителя выполнить работы по разработке проектно-сметной документации самостоятельно, без возможности привлечения субподрядчика для выполнения спорных работ в части «разработки тома по информационной безопасности», что влечет за собой ограничение количества участников закупки. В связи с чем, антимонопольный орган признал нарушение заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Кроме того, антимонопольный орган указал, что заказчик, установив требование о членстве участников закупки одновременно в двух саморегулируемых организациях (СРО), без возможности привлечения к выполнению инженерных изысканий субподрядчика, являющегося членом саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, нарушил тем самым часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

На основании решения, принятого по результатам рассмотрения дела № 041/06/31-55/2023, антимонопольный орган 20.02.2023 выдал Учреждению предписание об устранении в срок до 10.03.2023 нарушений части 6 статьи 31, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, а именно: отменить протоколы, составленные в ходе осуществления закупки; в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 42 Закона о контрактной системе, внести изменения в извещение о закупке с учетом решения от 20.02.2023 по делу № 041/06/31-55/2023; осуществить дальнейшее проведение процедуры определения подрядчика в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Полагая, что решение и предписание, вынесенные антимонопольным органом, не соответствуют требованиям закона и нарушают его права и законные интересы, КГКУ «ГО ЧС» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суды обеих инстанций пришли к выводам о незаконности оспариваемого решения Камчатского УФАС России, противоречии его Закону о контрактной системе и Гражданскому кодексу Российской Федерации в связи с недоказанностью ограничения действиями заказчика доступа хозяйствующим субъектам к участию в аукционе.

При этом, суды обоснованно исходили из следующего.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения

эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, определенной пунктом 1 статьи 1 данного Федерального закона.

Статьей 6 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 1 статьи 27 Закона о контрактной системе участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом. Отклонение заявки на участие в закупке по основаниям, не предусмотренным данным Федеральным законом, не допускается.

Пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в извещении о закупке должны содержаться требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 данного Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 данного Федерального закона (при наличии такого требования).

Согласно пункту 1 части 1, частям 6, 7 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона. Указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Частью 1 статьи 30 Закона о контрактной системе также предусмотрено, что заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем двадцать пять процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, при проведении открытых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей.

Согласно части 3 статьи 30 Закона о контрактной системе при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в пункте 1 части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается преимущество участникам закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

На основании пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как следует из части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие

определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Таким образом, как верно указано судами, заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара, работ, услуг именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а, с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Как разъяснено в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда РФ по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В соответствии с пунктом 2 указанного Обзора нарушением является включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, оказанию услуг, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, лишь в отсутствие специфики использования такого товара.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган пришел к выводу об ограничении количества участников закупки ввиду неправомерного установления заказчиком требования к участнику закупки о наличии у него лицензии ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, поскольку такое требование обязывает исполнителя выполнить работы по разработке проектно-сметной документации самостоятельно, без возможности привлечения субподрядчика для выполнения спорных работ в части «разработки тома по информационной безопасности», что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) деятельность по технической защите конфиденциальной информации подлежит лицензированию.

Согласно подпункту «д» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации, утвержденного постановлением правительства РФ от 03.02.2012 № 79 «О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации» (далее – Положение № 79), при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензированию подлежат работы и

услуги по проектированию в защищенном исполнении средств и систем информатизации.

Пунктом 10 приказа ФСТЭК России от 11.02.2013 № 17 «Об утверждении Требований о защите информации, не составляющей государственную тайну, содержащейся в государственных информационных системах» установлено, что для проведения работ по защите информации в ходе создания и эксплуатации информационной системы обладателем информации (заказчиком) и оператором в соответствии с законодательством Российской Федерации при необходимости привлекаются организации, имеющие лицензию на деятельность по технической защите конфиденциальной информации в соответствии с Законом о лицензировании.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона объектом закупки является выполнение работ по разработке проектно-сметной документации «Реконструкция региональной автоматизированной системы централизованного оповещения населения Камчатского края».

При этом аттестация подсистемы информационной безопасности в составе региональной автоматизированной системы централизованного оповещения (РАСЦО) должна быть проведена до ввода всей системы в эксплуатацию, следовательно, том по информационной безопасности должен быть разработан на стадии проектирования и проектная организация должна быть допущена к проведению данного вида работ.

Следовательно, требования аукционной документации о наличии лицензии ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации являются обоснованными и соответствуют требованиям действующего законодательства.

Также суды пришли к выводу об обоснованности требования заказчика в части членства участника одновременно в двух СРО в связи со следующим.

В силу части 5.2 статьи 48 Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее – ГрК РФ) договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий.

Согласно части 1 статьи 47 ГрК РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

В соответствии с частью 2 статьи 47 ГрК РФ работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

На основании части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Из положений части 4 статьи 48 ГрК РФ следует, что работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено статьей 48 ГрК РФ.

Выполнение работ по подготовке проектной документации по таким договорам обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования (главными инженерами проектов, главными архитекторами проектов).

Работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

При этом в силу статьи 55.3 ГрК РФ саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, и саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, являются самостоятельными видами саморегулируемых организаций.

В соответствии с частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации,

строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Из материалов дела усматривается, что согласно пункту 1.5 проекта контракта результатом выполненной работы по контракту, предметом которого в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, являются проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий.

Проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому контракту при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Следовательно, суды пришли к обоснованным выводам о том, что между выполнением работ по инженерным изысканиям и разработкой проектно-сметной документации в рамках предмета закупки имеется технологическая и функциональная взаимосвязь, поскольку без выполнения инженерных изысканий невозможно разработать проектно-сметную документацию.

В этой связи заказчик объединил в одну закупку названные выше различные по функциональным характеристикам, но взаимосвязанные между собой работы, ввиду чего предметом спорной закупки являются два вида работ (работы по разработке проектно-сметной документации и работы по выполнению инженерных изысканий).

Таким образом, требование о наличии свидетельств СРО по каждому из рассматриваемых видов работ в силу положений градостроительного законодательства является обязательным и необходимым при выполнении рассматриваемого контракта, поскольку каждая из перечисленных саморегулируемых организаций будет нести ответственность за действия члена соответствующей саморегулируемой организации в соответствующей части (в части работ по выполнению инженерных изысканий, либо в части работ по подготовке проектной документации).

Что касается доводов антимонопольного органа о возможности привлечения исполнителем к выполнению работ субподрядчиков, которые и

должны иметь соответствующие лицензии, свидетельства или членство в СРО, суды пришли к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

В силу части 29.1 статьи 34 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки работ, услуг, в контракт может быть включено условие о выполнении подрядчиком работ, об оказании исполнителем услуг самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом условиями контракта, который является неотъемлемой частью спорного извещения о проведении электронного аукциона, не предусмотрено обязательное привлечение к выполнению работ по разработке проектно-сметной документации субподрядчика.

В связи с чем суды верно указали на то, что само по себе условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как ограничивающее конкуренцию лишь в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. Однако таких доказательств антимонопольным органом не представлено.

При этом, суды сослались на правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу

№ А06-6611/2009, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к обоснованным выводам о незаконности решения Камчатского УФАС России в оспариваемой части, противоречии его Закону о контрактной системе и Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Соответственно, также является незаконным выданное антимонопольным органом предписание об устранении нарушений.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций сделаны при правильном применении норм материального и процессуального права, с

установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов, а сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.06.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023 по делу № А24-1968/2023 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья А.И. Михайлова

Судьи Т.Н. Никитина

И.В. Ширяев