Гражданский кодекс часть 1

от ООО «Цифровое Приморье»: ФИО3, представитель по доверенности от 09.06.2021 № ФИО4/09-06/2021; ФИО5 представитель по доверенности от 09.06.2021 № ФИО6/09-06/2021

от администрации города Владивостока: ФИО7 представитель по доверенности от 21.12.2021 № 1-3/5302

от других участвующих в деле лиц: представители не явились

рассмотрев в проведенном с использованием систем веб-конференции и видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнтегралИнвест»

на решение от 22.07.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2021

по делу № А51-8166/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИнтегралИнвест»

к Министерству экономического развития Приморского края

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Цифровое Приморье», администрация Артемовского городского округа, администрация города Владивостока, администрация Находкинского городского округа, Управление имущественных отношений Уссурийского городского округа

о признании незаконным и отмене решения, оформленного протоколом заседания комиссии 05.02.2021

Общество с ограниченной ответственностью «ИнтегралИнвест» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 109382, <...>, подвал, пом. II, ком. 30, оф. 55; далее – ООО «ИнтегралИнвест») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с требованиями к Министерству экономического развития Приморского края (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 690110, <...>; далее – Министерство) о признании незаконным и отмене решения, оформленного протоколом заседания комиссии от 05.02.2021, в части отклонения заявки ООО «ИнтегралИнвест» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения; о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения в отношении информационной системы «Информационная система «Цифровое Приморье», исключительное право на которую и (или) право использования которой принадлежит Приморскому краю, и имущества, технологически связанного с «Информационной системой «Цифровое Приморье» и предназначенного для обеспечения ее функционирования и осуществления иной деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, права собственности на которое принадлежат Приморскому краю и муниципальным образованиям: город Владивосток, город Артем, город Уссурийск, город Находка, размещенного 21.12.2020 на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru по извещению № 181220/48060860/01; о понуждении Министерства провести конкурс согласно лоту, размещенному 21.12.2020 на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru по извещению № 181220/48060860/01.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Цифровое Приморье» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 690106, <...> 44А-305/1; далее – ООО «Цифровое Приморье»), администрация Артемовского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 692760, <...>), администрация города Владивостока (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 690091, <...>), администрация Находкинского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 692904, <...>), Управление имущественных отношений Уссурийского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 692519, <...>).

Впоследствии до принятия судом решения по существу спора ООО «ИнтегралИнвест» в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило предмет заявленных требований и отказалось от признания ничтожным спорного концессионного соглашения и, как следствие, от обязания Министерства провести конкурс по извещению № 181220/48060860/01.

Решением суда от 22.07.2021 в удовлетворении требований ООО «ИнтегралИнвест» в части признания незаконным оспариваемого решения Министерства, оформленного протоколом заседания комиссии 05.02.2021, отказано. В остальной части требований производство по делу прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2021 названное решение от 22.07.2021 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «ИнтегралИнвест» – без удовлетворения.

В кассационной жалобе ООО «ИнтегралИнвест» выражает несогласие с принятыми по настоящему делу судебными актами в части отказа в удовлетворении заявленных требований и считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам спора и сделаны с неправильным применением норм материального права, в связи с чем просит обжалуемые решение и апелляционное постановление отменить с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование своей правовой заявитель ссылается на различные разъяснения ФАС России, Минэкономразвития России и существующую судебную практику по применению положений Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и полагает, что ООО «ИнтегралИнвест» как лицо, заинтересованное в участии в конкурсе на заключение концессионного соглашения, не обязано было предоставлять каких-либо документов, подтверждающих соответствие заявителя требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ. При этом, по мнению заявителя, судами дана неверная оценка представленному им письму ПАО «Сбербанк» от 21.01.2021 в подтверждение возможности получения необходимых денежных средств для реализации концессионного соглашения. Настаивает на том, что оспариваемое решение Министерства нарушает запреты, установленные статей 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Указывает на несоблюдение сроков и порядка заключения спорного концессионного соглашения, которое в обход конкурентных процедур и в результате согласованных действий публичных органов было подписано в отношении пяти самостоятельных торгов. Обращает внимание на то, что вследствие допущенных нарушений краевому бюджету нанесен значительный финансовый ущерб, поскольку спорное концессионное соглашение заключено на невыгодных условиях.

Министерство, администрация города Владивостока, администрация Находкинского городского округа и ООО «Цифровое Приморье» в своих отзывах на кассационную жалобу приводят единую позицию о необоснованности доводов ООО «ИнтегралИнвест» и предлагают оставить обжалуемые судебные акты без изменения. От администрации Артемовского городского округа и Управления имущественных отношений Уссурийского городского округа отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В судебном заседании, проведенном в онлайн-режиме с использованием систем видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края (статья 153.1 АПК РФ) и веб-конференции (статья 153.2 АПК РФ) представитель ООО «ИнтегралИнвест» дал пояснения по обстоятельствам спора, поддержал доводы поданной жалобы и настаивал на ее удовлетворении, против чего возражали представители Министерства, администрации города Владивостока и ООО «Цифровое Приморье» по мотивам, изложенным в представленных отзывах. Кроме того, представители последнего выразили мнение о пропуске ООО «ИнтегралИнвест» установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока на оспаривание принятого по его заявке Министерством решения и ошибочности противоположных выводов апелляционного суда в этой части.

Остальные участвующие в деле лица извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, однако явку своих представителей в суд не обеспечили, что не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

Ранее поступившее от ООО «ИнтегралИнвест» ходатайство об отложении судебного заседания представителем заявителя жалобы не поддержано, в связи с чем судом округа по существу не разрешалось.

Проверив законность принятых по делу судебных актов в пределах доводов поданной жалобы и с учетом поступивших возражений на нее, а также пояснений представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Дальневосточного округа не выявил предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены.

Как установлено арбитражными судами и подтверждается материалами дела, ООО «Цифровое Приморье» в порядке части 4.3 статьи 37 Закона № 155 направило 28.09.2020 в адрес Правительства Приморского края и муниципальных образований – городов Владивосток, Артем, Уссурийск, Находка соответствующее утвержденной Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 форме предложение о заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации информационной системы «Региональная информационная система «Цифровое Приморье».

В пункте 12 предложения инициатором указана сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания объекта в размере 4 791 652 047 руб.

К предложению ООО «Цифровое Приморье» приложило все предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 документы, в частности: проект концессионного соглашения; нотариально заверенная копия устава общества; выписка из Единого государственного реестра юридических лиц; справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда РФ и территориального органа Фонда социального страхования РФ об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Кроме того, во исполнение пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ ООО «Цифровое Приморье» представлен документ, подтверждающий возможность получения средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, что, исходя из сметной стоимости в размере 4 791 652 047 руб. составляет не менее 239 582 603 руб. (письмо Джей Энд Ти Банк (АО) от 25.09.2020 № 1208).

Уполномоченными органами принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, которые предложены ООО «Цифровое Приморье» (распоряжение Министерства имущественных и земельных отношений Приморского края от 27.10.2020 № 12-к, приказ Управления инвестиционной деятельности и развития предпринимательства администрации города Владивосток от 27.10.2020 № 12-12, распоряжение Управления имущественных отношений Уссурийского городского округа от 27.10.2020 № 737-р, протокол заседания Комиссии по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения Артемовского городского округа от 26.10.2020 № 4, постановление администрации Находкинского городского округа от 27.10.2020 № 1145).

В соответствии с частью 4.8. статьи 37 Закона № 115-ФЗ сторонами проведены переговоры, в результате которых был изменен состав объекта концессионного соглашения, увеличен размер инвестиций и сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта до 5 047 452 233 руб., после чего ООО «Цифровое Приморье» в адрес Приморского края и муниципальных образований городов Владивосток, Артем, Уссурийск, Находка направило 16.11.2020 проект концессионного соглашения с внесенными изменениями.

По результатам согласования измененного проекта концессионного соглашения Министерство во исполнение требований части 4.8 статьи 37 Закона № 115-ФЗ разместило 21.12.2020 на сайте www.torgi.gov.ru предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения (сообщение о предложении инвестора № 181220/48060860/01). Дата начала подачи заявок – 22.12.2020; дата окончания подачи заявок – 04.02.2020; дата подведения итогов – 05.02.2020.

ООО «ИнтегралИнвест» в пределах указанных сроков подало в Министерство заявку от 21.01.2021 за № 21/01-14 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения. В числе приложенных документов в подтверждение наличия у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций была представлена нотариально заверенная копия письма ПАО «Сбербанк» от 21.01.2021.

При подведении 05.02.2021 итогов размещения предложения инвестора № 181220/48060860/01 уполномоченными органами отклонена заявка ООО «ИнтегралИнвест» ввиду ее несоответствия требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, поскольку заявителем не подтверждена возможность получения средств в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, что отражено в протоколе заседания комиссии.

Поскольку иных заявок не поступило, уполномоченными органами 09.03.2021 принято решение о заключении концессионного соглашения с ООО «Цифровое Приморье», которое подписано сторонами 12.04.2021 без проведения конкурса.

ООО «ИнтегралИнвест», посчитав, что решение Министерства, оформленное протоколом заседания комиссии 05.02.2021, является незаконным, нарушает его права и экономические интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Разрешая возникший спор, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из того, что между сторонами сложились отношения, связанные с подготовкой и заключением концессионного соглашения, которые подлежат регулированию нормами Закона № 115-ФЗ.

Так по общему правилу, закрепленному частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение подлежит заключению на конкурсной основе, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Такое соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2-4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Порядок проявления инициативы заключения концессионного соглашения без проведения конкурса и дальнейшие действия уполномоченного органа и заинтересованных лиц регулируются положениями частей 4.2-4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия (часть 4.2); в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает, в том числе сведения о соответствии этого лица установленным требованиям; форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством РФ (часть 4.3).

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Как следует из части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Законом.

Частью 4.11 указанной статьи установлены требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения.

Следовательно, исходя из анализа Закона № 115-ФЗ, указанный закон различает две категории лиц: лица выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения и лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения. При этом обе категории должны соответствовать требованиям части 4.11 статьи 37 данного Закона.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявка ООО «ИнтегралИнвест» не соответствовала требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в связи с чем обоснованно была отклонена Министерством.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что представленное ООО «ИнтегралИнвест» письмо ПАО «Сбербанк» от 21.01.2021 не подтверждает возможности предоставления заявителю необходимых средств в размере не менее 5 процентов от объема заявленных инвестиций. В данном случае получение такого финансирования не являлось безусловным и было поставлено банком в зависимость от результатов анализа согласованного концессионного соглашения и подписания прямого соглашения между концедентом, концессионером и банком, что не соответствовало требованиям части 4 статьи 5 Закона № 115-ФЗ, а также условиям предлагаемого к заключению проекта концессионного соглашения.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «ИнтегралИнвест» в отсутствие уважительных причин пропущен установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ трехмесячный срок на оспаривание принятого Министерством решения об отклонении заявки общества, что является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд, рассматривая настоящий спор, напротив, с учетом того, что ООО «ИнтегралИнвест» в досудебном порядке обжаловало решение Министерства в Управлении ФАС России по Приморскому краю, которым окончательное решение об отказе в удовлетворении жалобы было принято только 05.03.2021, счел, что в каком случае общество своевременно в пределах установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока обратилось в суд за защитой своего нарушенного права.

Вместе с тем, поддерживая итоговый вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого решения Министерства, апелляционный суд дополнительно отметил следующее.

На момент рассмотрения настоящего спора, между Приморским краем, а также муниципальными образованиями городами Владивосток, Артем, Уссурийск, Находка (концеденты) и ООО «Цифровое Приморье» (концессионер) уже было заключено концессионное соглашение от 12.04.2021, которое исполняется сторонами.

ООО «ИнтегралИнвест», реализуя свои процессуальные правомочия, предусмотренные статями 9, 41, 49 АПК РФ, отказалось от первоначально заявленных требований о признании указанного концессионного соглашения недействительным (ничтожным) и о понуждении Министерства провести торги с учетом заявки общества.

Отказ от заявленных требований является безусловным правом истца, которое непосредственно вытекает из конституционно значимого принципа диспозитивности, означающего, в частности, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом (Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 № 10-П, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе»).

В данном случае суд первой инстанции принял отказ ООО «ИнтегралИнвест» от соответствующих требований и прекратил производство по делу в этой части на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, что повлекло наступление предусмотренных частью 3 статьи 151 АПК РФ последствий в виде недопустимости повторного обращения в суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

При таких обстоятельствах апелляционный суд правомерно счел, что само по себе признание решения Министерства от 05.02.2021 незаконным в любом случае не приведет к восстановлению нарушенных прав заявителя и не повлечет недействительности концессионного соглашения.

Кроме того, апелляционный суд усмотрел в поведении ООО «ИнтегралИнвест» и связанного с ним ООО «ИнфраструктураСтрой» признаки злоупотребления правом при инициировании многочисленных судебных разбирательств, направленных на оспаривание концессионных соглашений, заключенных различными публичными образованиями.

Апелляционным судом не выявлено реального намерения у ООО «ИнтегралИнвест» на заключение спорного концессионного соглашения и его надлежащего исполнения, что не отвечает закрепленному статьями 1, 10 ГК РФ принципу добросовестности и влечет отказ в защите прав заявителя.

Соглашаясь с указанными выводами, суд округа также исходя из общедоступных и открытых сведений ЕГРЮЛ считает необходимым отметить, что цели реализации спорного концессионного соглашения не соотносятся ни с одним из основных видов деятельности ООО «ИнтегралИнвест», в отношении которого в публичный реестр также внесена запись о недостоверности сведений о юридическом лице.

С учетом всей совокупности установленных по делу фактических обстоятельств спора и подлежащих применению норм материального права у судов первой и апелляционной действительно не имелось правовых оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Ссылки в кассационной жалобе на различные разъяснения ФАС России, Минэкономразвития России, а также существующую судебную практику и доводы отсутствии обязанности предоставлять какие-либо документы, подтверждающие соответствие заявителя требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, судом округа отклоняются как прямо противоречащие содержанию данной нормы права, согласно которой предусмотренные в ней требования распространяются не только на инициатора заключения концессионного соглашения, но и на всех иных лиц, подающих заявки на заключение концессионного соглашения.

Несогласие заявителя с оценкой представленного им письма ПАО «Сбербанк» от 21.01.2021 также не свидетельствует о незаконности обжалуемых судебных актов и не влечет их отмену, поскольку суд округа в силу норм главы 35 АПК РФ не вправе переоценивать доказательства по делу.

Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Кодекса), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ), не допускается.

Так же судом округа не находит оснований согласиться с позицией заявителя жалобы, касаемо нарушения Министерством запретов, установленных статей 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», несоблюдения сроков и порядка заключения спорного концессионного соглашения, причинения значительного финансового ущерба краевому бюджету.

Указанные обстоятельства выходят за рамки предмета настоящего спора (с учетом частичного отказа общества от заявленных требований) и не влияют на результат проверки законности оспариваемого решения Министерства.

Иных доводов и аргументов, которые имеют существенное значение, однако не были предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций, заявителем в кассационной жалобе не приведено.

Доводы представителя ООО «Цифровое Приморье» о неправильном применении апелляционным судом положений части 4 статьи 198 АПК РФ не свидетельствуют о незаконности обжалуемых судебных актов, поэтому судом округа также отклоняются.

При этом ООО «Цифровое Приморье» самостоятельную кассационную жалобу на принятое по настоящему делу апелляционное постановление не подавало.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, в данном случае судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Следовательно, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.07.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2021 по делу № А51-8166/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья С.И. Гребенщиков

Судьи М.Ю. Бурлова-Ульянова

С.Н. Новикова