Гражданский кодекс часть 1

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, адрес: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67)

третьи лица: Чураков Сергей Алексеевич, Пузырева Нина Николаевна, индивидуальный предприниматель Шишак Николай Анатольевич (ОГРНИП 304272309700137, ИНН 272304317902)

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Бертонас Николай Антанасович обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) от 17.06.2019 по делу № 04-3/3 о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: Чураков Сергей Алексеевич, Пузырева Нина Николаевна, индивидуальный предприниматель Шишак Николай Анатольевич.

Решением суда от 18.10.2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2020, заявленное требование удовлетворено, решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с судебными актами, Хабаровское УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя. Считает, что совершение индивидуальным предпринимателем Бертонас Н.А. вменяемого ему правонарушения антимонопольным органом доказано. Не согласно с выводом судов о нарушениях им порядка производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В представленном отзыве индивидуальный предприниматель Бертонас Н.А. просил оставить жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы, изложенные в жалобе, поддержал. Представитель индивидуального предпринимателя Бертонас Н.А. просил оставить судебные акты без изменения. Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явились.

Судом кассационной инстанции осмотрены и возвращены приложенные Хабаровским УФАС России к кассационной жалобе дополнительные документы: запрос в МУГАДН от 12.03.2020 № 4/2269 на 1 листе и ответ МУГАДН от 15.03.2020 № 2.1/1759 на 2 листах.

Заслушав представителей антимонопольного органа и предпринимателя, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Судами из материалов дела установлено, что 29.04.2016 на официальном сайте Администрации города Хабаровска www.khabarovskadm.ru в сети «Интернет» размещено извещение о проведении открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршруту регулярных перевозок № 11-1.

В соответствии с протоколом от 07.07.2016 № 8 «Об итогах открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок» победителем по маршруту № 11-1 признан индивидуальный предприниматель Бертонас Н.А.

На основании заявлений индивидуальных предпринимателей Чуракова С.А., Шишака Н.А., Пузыревой Н.Н. Хабаровским УФАС России приказом от 29.12.2016 № 1232 возбуждено дело № 04-3/3 по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем Бертонас Н.А пункта 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем размещения в составе заявки на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок недостоверных сведений о характеристиках транспортных средств, предлагаемых к осуществлению регулярных перевозок пассажиров по муниципальному маршруту № 11-1.

Решением Хабаровского УФАС России от 17.06.2019 по делу № 04-3/3 действия индивидуального предпринимателя Бертонас Н.А., выразившиеся во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявки недостоверных сведений относительно соответствия предполагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту 11-1 такими характеристиками как: максимальный срок эксплуатации транспортных средств (в отношении 11 автобусов), низкий пол (15 автобусов), наличие оборудования для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями (15 автобусов), устройство для автоматического информирования пассажиров (1 автобус), громкая связь для оповещения пассажиров, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства (1 автобус), а также недостоверных сведений о сроках приобретения транспортных средств, признаны нарушением пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения индивидуальному предпринимателю Бертонас Н.А. выдано предписание от 17.06.2019, которым предложено в срок до 02.07.2019 устранить последствия нарушения Закона о защите конкуренции путем обращения в Управление транспорта администрации города Хабаровска, выдавшее свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, с заявлением о прекращении действия свидетельства об осуществлении привозок по маршруту регулярных перевозок № 11-1.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, индивидуальный предприниматель Бертонас Н.А. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал на допущенные антимонопольным органом процессуальные нарушения – невыставление в адрес предпринимателя предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, предшествующего возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства, непривлечение к участию в деле заинтересованных лиц, неопределенность с датой распространения ложной информации, а также наличие судебного акта по делу № А73-9888/2016, которым отказано в признании недействительными результатов открытого конкурса, организованного Администрацией города Хабаровска в лице Управления транспорта, на право осуществления перевозок, в том числе по маршруту 11-1 Бертонас Н.А. и который, по мнению суда, обязателен для настоящего дела в силу статьи 16 АПК РФ. Суд также указал на то, что предметом требований по делу № А73-9888/2016 являлось требование о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, выданных, в том числе по маршруту 11-1. В связи с чем, по мнению суда, выдача предпринимателю предписания об обращении в Управление транспорта администрации города Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельства об осуществлении перевозок по спорному маршруту будет являться преодолением выводов суда, содержащихся во вступившем в законную силу судебном акте.

Выводы суда поддержаны судом апелляционной инстанции.

В своей кассационной жалобе Хабаровское УФАС России ссылается на то, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; указывает на соблюдение антимонопольным органом требований действующего законодательства при рассмотрении дела и принятии по нему спорного решения.

Суд кассационной инстанции находит доводы антимонопольного органа обоснованными, а жалобу – подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, в том числе отношения, связанные с установлением, изменением, отменой маршрутов регулярных перевозок, допуском юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к осуществлению регулярных перевозок, использованием для осуществления регулярных перевозок объектов транспортной инфраструктуры, а также с организацией контроля за осуществлением регулярных перевозок регулируются положениями Федеральный закон от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 220-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 19 Закона № 220-ФЗ свидетельство об осуществлении перевозок по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок, смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок и карты соответствующего маршрута выдаются по результатам открытого конкурса на право осуществления перевозок по маршруту регулярных перевозок.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона № 220-ФЗ к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, имеющие на праве собственности или на ином законном основании транспортные средства, соответствующие требованиям, указанным в реестре маршрута регулярных перевозок, в отношении которого выдается свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, либо принявшие на себя обязательства по приобретению таких транспортных средств в сроки, определенные конкурсной документацией.

В силу части 3 статьи 24 Закона № 220-ФЗ оценка и сопоставление заявок на участие в открытом конкурсе осуществляются, в том числе, исходя из влияющих на качество перевозок характеристик транспортных средств, предлагаемых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем или участниками договора простого товарищества для осуществления регулярных перевозок (наличие кондиционера, низкого пола, оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, пассажиров с детскими колясками и иные характеристики).

Аналогичные положения содержатся в Порядке проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, утвержденном постановлением администрации города Хабаровска от 16.03.2016 № 771 (далее – Порядок проведения конкурса).

Так, в пункте 2.2 Порядка проведения конкурса указано, что к заявке на участие в открытом конкурсе в случае отсутствия у претендента на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств прилагается письменное обязательство претендента на участие в открытом конкурсе в произвольной форме по приобретению транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре, и в сроки, указанные в конкурсной документации о проведении открытого конкурса.

Одним из оснований для отказа претенденту в допуске на участие в открытом конкурсе является несоответствие конкурсных предложений претендента на участие в конкурсе, указанных в заявке, предмету открытого конкурса (подпункту «г» пункта 3.8 Порядка проведения конкурса).

Частью 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

В силу части 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В ходе рассмотрения дела № 04-3/3, возбужденного Хабаровским УФАС России по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем Бертонас Н.А пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции установлено, что в заявке на участие в конкурсе, организованном Администрацией города Хабаровска, по маршруту № 11-1 индивидуальный предприниматель Бертонас Н.А. предложил для осуществления перевозок 15 автобусов большого класса с максимальным сроком эксплуатации 7 лет, имеющих наличие низкого пола, оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, информационных электрических табло в качестве указателей маршрута, наличие устройств автоматического информирования пассажиров, наличие видеонаблюдения в салонах транспортных средств.

Также предприниматель дал обязательство по приобретению пяти транспортных средств с заявленными характеристиками в установленные конкурсной документацией сроки – до 29.08.2016, а 10 автобусов с соответствующими характеристиками имеются в наличии (на праве собственности, аренды).

Между тем, комиссией Хабаровского УФАС России установлено, что предприниматель фактически использует транспортные средства, имеющие иные характеристики, чем те, которые предусмотрены заявкой и картами маршрута регулярных перевозок, а именно они не являются низкопольными и не имеют оборудования для лиц с ограниченными возможностями передвижения.

Согласно паспортам транспортных средств только 4 из 15 автобусов соответствуют заявленному сроку эксплуатации, остальные имеют сроки эксплуатации от 7 до 14 лет.

Также комиссией установлено, что предприниматель и в более поздние сроки не смог выставить на маршрут транспортные средства, характеристики которых соответствуют заявке и картам маршрута, не исполнил обязательства по приобретению 5 транспортных средств с заданными характеристиками и не представил доказательств невозможности их приобретения по обстоятельствам, не зависящим от него.

Данные обстоятельства установлены антимонопольным органом на основании представленной Дальневосточным Межрегиональным Управлением государственного автодорожного надзора информации: актами результатов планового (рейдового) осмотра, обследования пассажирского транспортного средства, материалами проведенных административных расследований.

Указанные обстоятельства заявителем не опровергнуты, доказательств соответствия используемых для перевозок пассажиров характеристикам, заявленным в ходе проведения конкурса на право осуществления пассажирских перевозок, а также приобретения соответствующих транспортных средств не представлены, в связи с чем они считаются признанными в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ.

Следовательно, подав заявку на конкурс по маршруту № 11-1, не имея транспортных средств, отвечающих требованиям, установленным в конкурсной документации, индивидуальный предприниматель Бертонас Н.А. фактически ввел в заблуждение конкурсную комиссию, что может расцениваться как недобросовестная конкуренция в значении, указанном в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В этой связи антимонопольный орган пришел к правильному выводу о наличии в действиях предпринимателя нарушения, установленного частью 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Удовлетворяя заявленные по делу требования, суд первой инстанции сослался на судебный акт по делу № А73-9888/2016, которым было отказано в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Пузыревой Н.Н. к Администрации города Хабаровска, ООО «Вираж», ООО «Вираж-1», ООО «Васильев», индивидуальным предпринимателям Ахмедовой Л.В., Ермиловой М.П. и другим лицам о признании недействительным результатов открытого конкурса, отраженных в протоколах от 05.08.2016 № 10, от 11.08.2016 № 8, от 13.07.2016 № 9, от 11.08.2016 № 12, от 29.06.2016 № 6 и о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок.

В рамках данного дела судом оценивалась процедура проведения конкурса Администрацией города Хабаровска, соответствие действий конкурсной комиссии установленному постановлением от 16.03.2016 № 771 Порядку проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по маршрутам регулярных перевозок.

Между тем, само по себе соблюдение конкурсной комиссией процедуры проведения конкурса не исключает возможность наличия нарушений Закона о защите конкуренции участниками конкурса, что и было установлено антимонопольным органом в рамках дела № 04-3/3.

Таким образом, данное дело имеет иной предмет и иной круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, в связи с чем не является ни обязательным для рассматриваемого спора в смысле статьи 16 АПК РФ, ни имеющим преюдициальное значение в смысле, содержащемся в части 2 статьи 69 АПК РФ.

Открытый конкурс является конкурентным способом определения перевозчика, при котором победителем становится участник, набравший наибольшее количество баллов. При этом, в рассматриваемом случае, количество набранных баллов зависело, в том числе, от заявленных характеристик автобусов.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что, представив в составе заявок недостоверные сведения, индивидуальны предприниматель Бертонас Н.А. ввел в заблуждение конкурсную комиссию, чем нарушил права иных участников конкурса, которые вместо него могли выиграть конкурс, чем совершил действия, являющиеся недобросовестной конкуренцией и подпадающие под запрет, установленный частью 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Что касается выводов суда о неопределенности с датой распространения ложной информации в связи с отменой протоколом от 06.07.2016 № 7 протокола от 27.06.2016 № 5, которым Бертонас Н.А. был признан участником открытого конкурса по маршруту № 11-1, что, по мнению суда, свидетельствует о недоказанности вмененного предпринимателю нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, они также сделаны с неправильным применением норм материального права.

Согласно пункту 9.2 письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако как в том, так и в рассматриваемом случае, распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

В силу определения недобросовестной конкуренции, данной в части 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция всегда должна быть направлена на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, занятие более выгодного положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

При этом, преимущество от введения в заблуждение конкурсной комиссии путем представления участником конкурса ложной информации приобретается им в момент признания его победителем конкурса.

Следовательно, правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, будет окончено в день составления конкурсной комиссией протокола о признании индивидуального предпринимателя Бертонас Н.А. победителем конкурса на право осуществления пассажирских перевозок, то есть 07.07.2016.

Кроме того, определение момента окончания правонарушения имеет правовое значение для установления соблюдения антимонопольным органом сроков давности при возбуждении дела о совершении антимонопольного законодательства, но не для выводов о доказанности его совершении лицом.

Поскольку представление индивидуальным предпринимателем Бертонас Н.А. ложной информации подтверждено представленными в материалы дела доказательствами, выводы суда об обратном не соответствуют обстоятельствам дела.

Что касается выводов о несоблюдении Хабаровским УФАС России требований части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в части ненаправления предпринимателю предупреждения, они также не соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

Статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлены полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдаче в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Согласно части 2 указанной статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, в том числе статьи 14.2 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с пунктом 2.5 Приказа ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» в случае принятия решения о направлении предупреждения путем подписания соответствующего проекта такое предупреждение в течение одного рабочего дня направляется хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду с уведомлением о вручении.

По материалам дела видно, что в адрес индивидуального предпринимателя Бертонас Н.А. антимонопольным органом направлялось предупреждение от 14.11.2016 № 5 о прекращении регулярных перевозок по маршруту № 11. Почтовое отправление было возвращено с отметкой об истечении срока хранения, что позволяет сделать вывод о соблюдении порядка направления и вручения корреспонденции.

При этом, допущенная антимонопольным органом описка в указании номера спорного маршрута – № 11 вместо № 11-1 не может служить основанием для выводов о несоблюдении обязанности по направлению предупреждения, поскольку сомнений в указанной части у заинтересованных лиц быть не могло в связи с отсутствием такого маршрута, как № 11, и, соответственно, отсутствием споров по нему.

Частью 1 статьи 42.1 Закона о защите конкуренции привлечение к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах отнесено к правам комиссии, а не к ее обязанностям. В этой связи, учитывая наличие достаточных доказательств представления индивидуальным предпринимателем Бертонас Н.А. недостоверных сведений в составе заявки на участие в конкурсе, непривлечение членов конкурсной комиссии к участию в рассмотрении дела не повлияло на правильность выводов антимонопольного органа при принятии решения.

Далее, в соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, на основании решения по делу комиссия выдает предписание. Полномочия антимонопольного органа по выдаче предписания предусмотрены также пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с оспариваемым предписанием на предпринимателя возложена обязанность в срок до 02.07.2016 устранить последствия нарушения пункта 1 части 14.2 Закона о защите конкуренции путем обращения в Управление транспорта администрации города Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок № 11-1.

Поскольку оспариваемое предписание выдано антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий, направлено на устранение последствий нарушений, допущенных предпринимателем, основания для признания предписания незаконным у суда отсутствовали.

На основании изложенного, решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, а заявленные требований – отклонению, как основанные на неправильном применении норм действующего законодательства.

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.10.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2020 по делу № А73-11847/2019 Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья А.И. Михайлова

Судьи С.Ю. Лесненко

И.М. Луговая