Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи
Шевелевой П.И., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дельта-Строй» (далее – общество «Дельта-Строй», истец) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2022 по делу № А71-5289/2021 Арбитражного суда Удмуртской Республики .

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании принял участие представитель общества «Дельта-Строй» – Андреевских Н.В. (доверенность от 20.05.2021).

Общество «Дельта-Строй» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к казенному учреждению Удмуртской Республики «Управление капитального строительства Правительства Удмуртской Республики» (далее – казенное учреждение, ответчик) о взыскании
18 199 552 руб. 80 коп. стоимости дополнительных работ по государственному контракту от 02.08.2019 № 05/08-2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Удмуртской Республики.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.09.2021 иск удовлетворен.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2022 решение суда отменено, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, общество «Дельта-Строй» обратилось в Арбитражный суд Уральского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, нарушение норм материального права (часть 1 статьи 288 АПК РФ), просит постановление суда апелляционной инстанций отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции или направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель кассационной жалобы не согласен с выводом суда апелляционной инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства согласования заказчиком спорных дополнительных работ, и поручения их подрядчику. Указывает, что спорный объем дополнительных работ содержался в откорректированной проектно-сметной документации. Часть работ, содержащихся в измененной проектно-сметной документации, в пределах допустимых Федеральным законом от 05.04.2013
№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон
№ 44-ФЗ) 10 % увеличения был согласован сторонами в дополнительном соглашении, а также оплачен заказчиком. В свою очередь заказчиком не представлено в материалы дела доказательств внесения изменений в проектно-сметную документацию в части исключения объемов работ, на оплату которых претендует истец, соответственно данный объем работ обязателен к выполнению в объеме, установленном проектно-сметной документацией, для целей достижения результата, установленного пунктом 1.1 контракта.

По мнению заявителя также ошибочен вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии полномочий инженера по строительному контролю на согласие, выполнение и оплату спорных работ.

Отсутствие сведений о том, что без выполнения спорных работ подрядчик не мог достичь предусмотренного контрактом результата, отсутствие доказательств того, что невыполнение дополнительных работ оказало бы влияние на обеспечение годности и прочности результата работ по контракту в целом также, по мнению истца, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку одним из оснований отказа в выдаче заключения о соответствии является то, что если на момент проведения итоговой проверки установлено, что работы по строительству, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме, предусмотренном проектной документацией, не завершены.

Истец указывает, что в связи с корректировками проекта, возникла необходимость выполнения дополнительных работ, которые аукционной документацией не были предусмотрены, в связи с чем стороны подписали акты о необходимости выполнения таких работ, согласовав по объемам. Заявитель отмечает, что до корректировки в сметах по контракту отсутствовал объем работ, который был поручен к выполнению подрядчику, отсутствовали некоторое виды работ по сметам к контракту, в связи с внесением корректировок в проект возникла необходимость выполнения дополнительного объема работ по сметам № 02-01-02, 05-01-02, 07-01-01, а также необходимость выполнить дополнительный объем работ по сметам № 05-01-02доп, 07-01-03нов, которые вообще отсутствовали в проектно-сметной документации к контракту. Заказчиком приняты и оплачены часть выполненных обществом работ по сметам, не предусмотренным первоначальным проектным решением.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между обществом «Дельта-Строй» (подрядчик) и казенным учреждением (заказчик) заключен государственный контракт от 02.08.2019 № 05/08-2019 (далее – контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика собственными и/или привлеченными силами в установленный контрактом срок выполнить работы по объекту «Строительство крытого катка с искусственным льдом в г. Воткинске» и своевременно сдать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта.

Результатом выполненной по контракту работы является построенный объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Цена контракта составляет 180 280 683 руб. (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных разделом 13 контракта (пункт 2.2 контракта).

Окончательная оплата за выполненные работы осуществляется в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта приемки объекта капитального строительства, на основании выставленных подрядчиком в адрес заказчика счетов/счетов-фактур (в случае, если законодательством предусмотрено их предоставление) и накладных, в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных на соответствующий год, за исключением случаев, если иные сроки оплаты установлены законодательством Российской Федерации (пункт 2.7 контракта).

Цена контракта может быть изменена по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы не более чем на 10 %. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы, исходя из установленной в контракте единицы товара, работы, но не более чем на 10 % от цены контракта (пункт 13.3 контракта).

Все изменения и дополнения к контракту оформляются дополнительными соглашениями, которые становятся его неотъемлемой частью при условии, что они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями сторон. Все дополнительные соглашения, надлежащим образом оформленные и подписанные сторонами, являются неотъемлемой частью контракта (пункт 13.5 контракта).

В дополнительном соглашении от 28.08.2020 № 5 стороны согласовали увеличение цены контракта на 10 %, изложив пункт 2.1 контракта в следующей редакции: «Цена настоящего контракта составляет 198 307 969 руб. 20 коп.».

Сторонами оформлен акт приемки объекта капитального строительства от 15.09.2020.

В отношении объекта строительства выданы заключение от 08.10.2020
№ 02/1-02/41-2019 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 16.11.2020
№ 18-ru18301000-27-2020.

Подрядчиком составлены акты на дополнительные работы от 10.04.2020, от 27.07.2020, от 30.07.2020, от 30.07.2020, от 28.01.2020. Данные акты со стороны заказчика подписаны инженером по строительному контролю.

Подрядчиком оформлены акты от 25.09.2020 № 146, от 25.09.2020 № 147, от 25.09.2020 № 148, от 25.09.2020 № 149, от 25.09.2020 № 150 о приемке выполненных работ, справка от 25.09.2020 № 11 о стоимости выполненных работ и затрат сумму 18 199 552 руб. 80 коп. и с сопроводительным письмом от 01.03.2021 № СВ15015/ИК вручены заказчику 03.03.2021 для подписания.

В ответ заказчик в письме от 17.03.2021 № 03-09/503 отказался от подписания и оплаты указанных актов от 25.09.2020 на дополнительные работы.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных по контракту дополнительных работ, подрядчик обратился с иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из того, что сторонами подписаны акты на выполнение дополнительных работ, данные работы были необходимы для достижения результата по контракту, факт их выполнения ответчиком не оспаривается, объект, по которому выполнялись работы, введен в эксплуатацию, в связи с чем у заказчика возникла обязанность по оплате выполненных работ.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходил из того, что поскольку стоимость дополнительных работ превышает 10 % от цены контракта, согласие заказчика на оплату спорных работ отсутствует, оснований, позволяющих в исключительных случаях удовлетворить требование об оплате дополнительных работ на сумму более чем 10 % от цены контракта, материалами дела не подтверждено, у истца отсутствует право требовать от заказчика оплаты дополнительных работ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Таким образом, исходя из положений указанных норм, увеличение объема работ по муниципальному контракту допустимо только в пределах 10 % цены контракта, при условии, что дополнительные работы связаны с предметом договора, необходимость выполнения дополнительных работ и их оплаты предварительно согласована с заказчиком, оформлена дополнительным соглашением.

Стороны контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10 %. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10 %, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Судами установлено и из материалов дела следует, что условиями контракта предусмотрена возможность его изменения по соглашению сторон, но не более чем на 10 % от цены контракта. В дополнительном соглашении от 28.08.2020 № 5 стороны согласовали увеличение цены контракта на 10 %, согласно которому общая цена контракта составила 198 307 969 руб. 20 коп.

Вместе с тем в настоящем иске подрядчиком заявлено о взыскании стоимости дополнительных работ, превышающих 10 % от цены контракта.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции не учел то, что материалы дела не содержат доказательств согласования заказчиком выполнения спорных дополнительных работ. По условиям контракта все изменения к нему составляются в письменном виде. Дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ на сумму, превышающую
10 % от цены контракта, сторонами не оформлялось. Локальные сметные расчеты № 07-01-03, от 02-01-01 изм., № 05-01-02, дом. 1, № 05-01-02,
№ 07-01-01 изм. со стороны заказчика не подписаны.

Само по себе подписание актов на дополнительные работы инженером по строительному контролю не свидетельствует о том, что заказчиком было дано свое согласие на выполнение и оплату спорных работ, кроме того, инженер по строительному контролю не является лицом, уполномоченным от имени заказчика вносить изменения в государственный контракт.

При этом, поскольку подрядчиком не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в силу пункта 4 указанной статьи он не вправе ссылаться на невозможность завершения работ без выполнения спорных дополнительных работ и требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки работ подписан заказчиком, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие на оплату дополнительных работ (пункт 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, материалы дела не содержат.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 15 пункта 12 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Между тем, наличие вышеуказанных обстоятельств, позволяющих в исключительных случаях удовлетворить требование об оплате дополнительных работ на сумму более чем 10 % от цены контракта и без соблюдения нормативно установленной процедуры их согласования, материалами дела также не подтверждено.

В качестве дополнительных работ подрядчиком предъявлены к оплате, в частности, работы по устройству проездов и тротуаров, благоустройству, вертикальной планировке (озеленение, МАФы, дорожные знаки).

Между тем к дополнительным работам, подлежащим в исключительных случаях оплате заказчиком в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон и на сумму, превышающую 10 % от цены или объема, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, либо их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

Однако сведений о том, что о необходимости выполнения спорных дополнительных работ, без которых подрядчик не мог достичь предусмотренного контрактом результата, подрядчик, будучи профессиональным участником рынка строительных услуг, не знал и не мог знать на момент заключения контракта, что указанные дополнительные работы имеют непредвиденный для подрядчика характер, материалы дела не содержат.

Таким образом, принимая во внимание то, что стоимость дополнительных работ превышает 10 % от цены контракта, заказчиком не дано согласие на оплату спорных работ, основания, позволяющие в исключительных случаях удовлетворить требование об оплате дополнительных работ на сумму более чем 10 % от цены контракта, отсутствуют, учитывая то, что дополнительных соглашений об увеличении цены контракта выше 198 307 969 руб. 20 коп. между сторонами не заключено, порядок, предусмотренный статьей 743 ГК РФ истцом не соблюден, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у истца права требовать от заказчика оплаты спорных дополнительных работ.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда первой инстанции (пункты 3, 4 части 1, пункт 1 части 2 статьи 270 АПК РФ), отказав в удовлетворении иска.

Фактические обстоятельства дела судом апелляционной инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неправильном толковании норм права, без учета сформированной практики их применения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2021 № 305-ЭС20-15344, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС15-13256, определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.03.2018 № 309-ЭС18-2241), в части направлены на переоценку доказательств и установленных на их основании обстоятельств, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ, в связи с чем подлежат отклонению, в том числе по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного постановление апелляционного суда подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2022 по делу № А71-5289/2021 Арбитражного суда Удмуртской Республики оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дельта-Строй» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.В. Торопова

Судьи Н.Г. Беляева

С.В. Лазарев