Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Москва, 123001, ОГРН 1047796269663) на решение Суда по интеллектуальным правам от 27.05.2022 по делу № СИП-1370/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Софт Артель» (ул. Богдана Хмельницкого, д. 56, оф. 602, г. Новосибирск, 630110, ОГРН 1195476039494) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 18.10.2021 № КТ/88255/21 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Клаудпейментс» (ул. Шухова, д. 14, стр. 11, этаж 3, пом. 67, вн.тер.г. муниципальный округ Донской, Москва, 115162, ОГРН 1147746077159).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Софт Артель» – Юшкова М.Ф. (по доверенности от 18.08.2021);

от Федеральной антимонопольной службы – Богатырева А.С. (по доверенности от 28.12.2021 № МШ/112187/21);

от общества с ограниченной ответственностью «Клаудпейментс» –

[A2] Ганджелова А.Г. (по доверенности от 20.04.2022).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Софт Артель» (далее – заявитель, общество «Софт Артель») обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) от 18.10.2021 № КТ/88255/21 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и об обязании антимонопольного органа устранить допущенные нарушения путем рассмотрения заявления общества «Софт Артель» о признании действий общества с ограниченной ответственностью «Клаудпейментс» по приобретению и использованию домена «www.2tips.ru» и по подаче заявки № 2021733621 на регистрацию обозначения « » в качестве товарного знака актом недобросовестной конкуренции (с учетом принятого судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменения предмета заявленных требований).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Клаудпейментс» (далее – третье лицо, общество «Клаудпейментс»).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 27.05.2022 заявленные требования удовлетворены: оспариваемое решение признано недействительным; суд первой инстанции обязал ФАС России повторно рассмотреть вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению общества «Софт Артель», поступившему 22.09.2021, с учетом решения суда.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, ФАС России выразила несогласие с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для признания недействительным решения антимонопольного органа. Ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, ФАС России просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

До судебного заседания от заявителя поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором он выразил несогласие с позицией антимонопольного органа.

От третьего лица поступил отзыв, в котором он поддержал позицию подателя кассационной жалобы и просил отменить решение суда первой инстанции.

В судебном заседании 26.09.2022 представитель ФАС России просил удовлетворить кассационную жалобу антимонопольного органа.

[A3] Представитель заявителя, принявший участие в судебном заседании посредством системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания), возражал против ее удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал позицию ФАС России.

Поступившие в президиум Суда по интеллектуальным правам отзывы заявителя и третьего лица приобщены к материалам дела.

Президиум Суда по интеллектуальным правам проверил законность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, в отзывах на нее, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, общество «Софт Артель» осуществляет деятельность, которая заключается в разработке программных продуктов и мобильных приложений, направленных на упрощение и автоматизацию процессов, связанных с движением денег в сфере обслуживания, с предоставлением пользователям при помощи собственных программных средств услуг по приему и перечислению пользователям денежных средств в виде чаевых или донатов в безналичной форме.

Полагая, что действия по приобретению и использованию обществом «Клаудпейментс» домена «www.2tips.ru», а также по подаче заявки № 2021733621 на регистрацию обозначения « » в качестве товарного знака содержат признаки недобросовестной конкуренции, общество «Софт Артель» 22.09.2021 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о признании указанных действий актом недобросовестной конкуренции, нарушающим требования статьи 14⁸ Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Решением, выраженным в письме от 18.10.2021 № КТ/88255/21, ФАС России отказала в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению общества «Софт Артель» от 22.09.2021. Антимонопольный орган не усмотрел оснований для вывода о возможности смешения услуг заявителя и услуг общества «Клаудпэйментс», что не позволило рассматривать приобретение доменного имени «www.2tips.ru» в качестве акта недобросовестной конкуренции. Кроме того, ФАС России отметила, что из заявления не усматривается, в чем именно выразились признаки недобросовестной конкуренции при подаче обществом «Клаудпэйментс» заявки № 2021733621 «2tips» на товарный знак.

Полагая, что отказ в возбуждении дела о нарушении обществом «Клаудпэйментс» антимонопольного законодательства, выраженный в письме от 18.10.2021 № КТ/88255/21, противоречит нормам действующего

[A4] законодательства и затрагивает его права и законные интересы, общество «Софт Артель» обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением.

Суд первой инстанции рассмотрел дело по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный акт, установление соответствия оспариваемого акта требованиям закона и иных нормативных актов, а также нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции отметил, что согласно поданному в антимонопольный орган заявлению общества «Софт Артель» под актом недобросовестной конкуренции оно подразумевало следующие действия общества «Клаудпэйментс»: 1) по приобретению и администрированию доменного имени «www.2tips.ru»; 2) по подаче заявки № 2021733621 на регистрацию обозначения « » в качестве товарного знака. Данное заявление, в котором перечислены все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соответствовало требованиям, установленным частями 1 и 2статьи 44 того же Закона.

Суд первой инстанции констатировал, что в оспариваемом ненормативном правовом акте ФАС России не указала, какие признаки недобросовестной конкуренции не следуют из содержания заявления, какие документы заявитель не представил в подтверждение изложенных в заявлении доводов.

Суд первой инстанции подчеркнул, что рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии в представленных с заявлением материалах признаков нарушения антимонопольного законодательства не является той стадией, на которой устанавливаются факты нарушения такого законодательства либо его отсутствия, в связи с чем не принял ссылку антимонопольного органа в оспариваемом решении на то, что сайт «www.2tip.ru» не отображается в результате поиска в популярных поисковых системах при введении ключевых слов, как на доказательство отсутствия признаков недобросовестной конкуренции.

Кроме того, суд первой инстанции признал ошибочным указание ФАС России на то, что сама по себе заявка на предоставление правовой охраны товарному знаку не дает права подавшему ее лицу недобросовестно использовать обозначение, поскольку недобросовестность должна быть установлена уже на момент обращения с заявкой в Федеральную службу по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что в данном случае антимонопольный орган нарушил процедуру рассмотрения заявления по антимонопольному делу, предусмотренную статьей 44 Закона о защите конкуренции.

[A5] При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиум Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что антимонопольный орган не оспаривает выводы суда первой инстанции о соблюдении заявителем срока на обжалование решения ФАС России, о применимом законодательстве, включающем в себя Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ), Закон о защите конкуренции и Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент).

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении указанных выводов президиум Суда по интеллектуальным правам не проверяет.

Заявитель кассационной жалобы выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган оценивает заявление в том виде, в котором оно составлено, и исходя из того, какие именно действия сам заявитель полагал нарушающими антимонопольное законодательство, а также обращает внимание на то, что пункт 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции устанавливает пределы рассмотрения заявления или материалов.

В связи с этим антимонопольный орган полагает, что решение суда первой инстанции содержит выводы, противоречащие процедуре принятия решений ФАС России, определенной Законом о защите конкуренции, и разъяснениям высшей судебной инстанции по обозначенному вопросу.

Антимонопольный орган выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о том, что недобросовестность должна быть установлена на момент обращения с заявкой в Роспатент, а также о том, что недобросовестная конкуренция начинается еще до государственной регистрации товарного знака.

Податель кассационной жалобы обращает внимание на то, что приобретение исключительного права на товарный знак происходит после принятия Роспатентом положительного решения по заявке на регистрацию товарного знака, ввиду чего ФАС России констатирует, что получение каких-либо преимуществ в предпринимательской деятельности на

[A6] стадии подачи заявки невозможно, поскольку совершение такого юридически значимого действия не гарантирует принятия Федеральной службой по интеллектуальной собственности положительного решения по упомянутой заявке.

Кроме того, как изложено в кассационной жалобе, сам по себе факт приобретения хозяйствующим субъектом сходного доменного имени не может рассматриваться в качестве акта недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган установил, что сайт «www.2tips.ru» не выдает в результате поиска в популярных поисковых системах при введении ключевых слов, в том числе запросе «2tips.ru», поэтому ФАС России считает обоснованным вывод об отсутствии возможности смешения услуг заявителя и третьего лица и, как следствие, об отсутствии всех признаков недобросовестной конкуренции по смыслу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган также полагает, что суд первой инстанции допустил процессуальное нарушение, не рассмотрев в предварительном судебном заседании поступившее 10.02.2022 ходатайство ФАС России о передаче дела на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Суд первой инстанции признал дело подготовленным к судебному разбирательству, не разрешив при этом вопрос о подсудности.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, в отзывах на нее, выслушав мнение представителей антимонопольного органа, общества «Софт Артель» и общества «Клаудпейментс», проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

Приведенный в кассационной жалобе довод о том, что суд первой инстанции не рассмотрел единолично в предварительном судебном заседании поступившее ходатайство ФАС России о передаче дела по подсудности, подлежит отклонению.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что положения статьи 34, глав 14 и 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не регламентируют стадию арбитражного процесса, на которой суд должен разрешать ходатайство участника спора о передаче дела на рассмотрение другого суда.

Как следует из материалов дела, вышеупомянутое ходатайство рассмотрено по существу на стадии судебного разбирательства коллегиальным составом судей. Такие действия суда первой инстанции не нарушают нормы процессуального права.

В определении Суда по интеллектуальным правам от 10.03.2022 со ссылкой на положения пункта 2 части 4 статьи 34 Арбитражного

[A7] процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции указал, что к компетенции Суда по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции относятся не только дела об оспаривании решений ФАС России, принятых по признакам нарушения статьи 14⁴ Закона о защите конкуренции, но и дела об оспаривании решений антимонопольного органа, принятых по признакам нарушения статьи 14⁸ того же Закона (в части запрета на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением исключительного права на средства индивидуализации).

По мнению президиума Суда по интеллектуальным правам, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что настоящее дело относится к компетенции Суда по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции, а ходатайство о передаче дела на рассмотрение Арбитражного суда города Москвы не подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» сказано: решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, пункт 1 статьи 11 ГК РФ).

При рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

[A8] В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поданное обществом «Софт Артель» в антимонопольный орган заявление должно было быть оценено в том виде, в котором оно было составлено, исходя из того, какие действия само общество полагало нарушающими антимонопольное законодательство.

Как верно констатировал суд первой инстанции, в поданном в ФАС России заявлении общество «Софт Артель» полагало актом недобросовестной конкуренции:

подачу заявки № 2021733621 на регистрацию обозначения «2tips» в качестве товарного знака;

действия общества «Клаудпэйментс» по приобретению и администрированию доменного имени «www.2tips.ru».

В части, касающейся подачи заявки, отказывая в возбуждении дела, ФАС России исходил исключительно из того обстоятельства, что подача заявки на регистрацию товарного знака в принципе не может образовывать состав недобросовестной конкуренции. С учетом этого дальнейшее исследование заявления не осуществлялось.

В названной части суд первой инстанции правомерно признал позицию антимонопольного органа ошибочной.

Соответствующие выводы суда первой инстанции являются верными.

В судебном заседании президиума Суда по интеллектуальным правам представитель ФАС России согласился с тем, что при наличии соответствующих доказательств недобросовестность может быть установлена и на данной стадии, отметив тем не менее, что в рассматриваемом деле таких доказательств нет.

Решение антимонопольного органа по настоящему делу основано на том, что подача заявки на регистрацию товарного знака никогда не может быть актом недобросовестной конкуренции (что неверно), а дальнейшее исследование материалов заявления ФАС России не проводила.

Действительно, подача заявки на регистрацию товарного знака не гарантирует принятие Роспатентом решения о предоставлении правовой охраны товарного знака.

Однако с учетом пункта 169 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10) в качестве недобросовестной конкуренции рассматриваются действия по приобретению исключительного права на товарный знак (статья 14.8 Закона

[A9] о защите конкуренции) или по приобретению и использованию товарного знака (статья 14.4 названного Закона).

Состав приобретения и использования товарного знака предполагает завершившийся процесс приобретения (без которого невозможно последующее использование) и длящееся использование.

Состав же приобретения исключительного права на товарный знак в целом является длящимся: начинается он, когда подана заявка на товарный знак (получено право на заявку), и заканчивается либо когда административный орган завершит рассмотрение заявки без предоставления правовой охраны товарному знаку, либо в случае получения правовой охраны – когда по тем или иным причинам лицо перестанет быть правообладателем.

Как правильно констатировал суд первой инстанции, из пункта 169 Постановления № 10 следует, что квалификация действий правообладателя по приобретению исключительного права на товарный знак путем его государственной регистрации в качестве акта недобросовестной конкуренции зависит от цели, преследуемой лицом при приобретении такого права, намерений того же лица на момент подачи соответствующей заявки.

Длящиеся нарушения являются оконченными в момент совершения противоправного действия и длятся в стадии оконченного нарушения (из такой логики исходит постановление 23 Пленума Верховного Суда СССР от 04.03.1929 «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям», касающееся сходных правоотношений).

Антимонопольный орган неверно трактует пункт 169 Постановления № 10, полагая, что поскольку цель лица, его намерения могут быть установлены с учетом в том числе предшествующего подаче заявки на товарный знак поведения правообладателя, а равно его последующего (после получения права) поведения, то само нарушение считается допущенным только после получения исключительного права.

В названном пункте говорится лишь о том, что недобросовестная конкуренция путем приобретения исключительного права на товарный знак всегда является умышленным нарушением (для него должна быть установлена цель), и о том, исходя из каких обстоятельств данная цель может быть установлена.

При этом момент проявления умысла может быть различным.

Умысел может быть ясен уже на стадии рассмотрения заявки (см. например, постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.07.2014 по делу № СИП-322/2013), а может проявиться спустя существенное время после получения исключительного права – с момента, когда стала ясна цель лица, получившего право на товарный знак (см. например, постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 20.12.2021 по делу № СИП-190/2020 и от 07.02.2020 по делу № СИП-754/2018).

Кроме того, если признать верной позицию антимонопольного органа по поводу того, что недобросовестность действий может быть

[A10] квалифицирована только после приобретения исключительного права на товарный знак, заявитель вынужден будет сначала дождаться регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака, а только потом обращаться в ФАС России с соответствующим заявлением. Подобный ошибочный подход, которого придерживается антимонопольный орган в оспариваемом решении, вынуждает устранять уже наступившие последствия, а не предотвращать их, что не соотносится с целями антимонопольного законодательства, отраженными в статье 1 Закона о защите конкуренции.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно согласился с приведенными обществом «Софт Артель» аргументами о том, что действия, связанные с приобретением исключительного права на товарный знак, в том числе до фактического получения права и в отсутствие использования такого товарного знака, могут быть квалифицированы как нарушение статьи 14⁸ Закона о защите конкуренции,

Ограничившись неверным суждением о принципиальной невозможности квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции факта подачи заявки, в нарушение статьи 44 Закона о защите конкуренции и Административного регламента антимонопольный орган не рассмотрел вопрос о возможности возбуждения дела по конкретным доводам и доказательствам, и указанное нарушение установленной процедуры принятия решения является существенным. Принимая во внимание изложенное, проверка доводов кассационной жалобы о несогласии с выводами суда первой инстанции в части признания недействительным решения ФАС России применительно к обстоятельствам, связанным с приобретением доменного имени, является избыточной.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, суд первой инстанции установил на основе полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

При изложенных условиях у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения кассационной жалобы и для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 27.05.2022 по делу № СИП-1370/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663) – без удовлетворения.

[A11] Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий Л.А. Новоселова

Члены президиума Г.Ю. Данилов В.А. Корнеев Е.С. Четвертакова

Ю.В. Борисова