Гражданский кодекс часть 1

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Химичева В.А. – рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «КИНОМАНИЯ.ТВ» (проезд 1-й Магистральный, д. 11, стр. 1, Москва, 123290, ОГРН 1067746306506) и иностранного лица – индивидуального коммерсанта Ведерниковса Константинса (IK Detskij Telekanal Multimania Ltd) (Zolitūdes iela 21 а, Rīga, LV-1029, Latvija) на решение Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2017 по делу № СИП-186/2017 (судьи Пашкова Е.Ю., Голофаев В.В., Рогожин С.П.)

по исковому заявлению иностранного лица – индивидуального коммерсанта Ведерниковса Константинса (IK Detskij Telekanal Multimania Ltd) к обществу с ограниченной ответственностью «КИНОМАНИЯ.ТВ» о досрочном прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 в отношении части услуг 35, 38 и 41-го классов Международной классификации товаров и услуг для

регистрации знаков, для которых он зарегистрирован, вследствие его неиспользования.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200).

В судебном заседании приняли участие:

индивидуальный коммерсант Ведерниковс Константинс (IK Detskij Telekanal Multimania Ltd) – лично (паспорт);

представители общества с ограниченной ответственностью «КИНОМАНИЯ.ТВ» – Бойков А.Ю. (по доверенности от 24.02.2017), Алфеева Е. (по доверенности от 01.03.2018).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

иностранное лицо – индивидуальный коммерсант Константинс Ведерниковс (IK Detskij Telekanal Multimania Ltd) (далее – коммерсант) – обратилось в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КИНОМАНИЯ.ТВ» (далее – общество «КИНОМАНИЯ.ТВ») о досрочном прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 в отношении услуг 35, 38 и 41-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ), для которых он зарегистрирован, вследствие его неиспользования.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Определением Суда по интеллектуальным правам от 27.10.2017 на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации принято уточнение исковых требований, в соответствии с которым коммерсант просил досрочно прекратить правовую охрану знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 в отношении:

услуг 35-го класса МКТУ «реклама; услуги по планированию, созданию и размещению рекламы; прокат рекламного времени на всех средствах массовой информации; реклама телевизионная; продвижение товаров (для третьих лиц)»;

услуг 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное; вещание телевизионное кабельное; услуги по распространению информации; распространение информации в компьютерных сетях»;

услуг 41-го класса МКТУ «организация конкурсов развлекательных; обеспечение интерактивное игрой (через компьютерную сеть); передачи развлекательные телевизионные; видеосъемка; монтаж видеозаписей; монтирование телепрограмм; подготовка (монтаж) телевизионных программ».

Решением Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2017 исковое заявление удовлетворено частично:

досрочно прекращена правовая охрана знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 в отношении услуг 35-го класса МКТУ «реклама; услуги по планированию, созданию и размещению рекламы; прокат рекламного времени на всех средствах массовой информации; реклама телевизионная; продвижение товаров (для третьих лиц)», услуг 38-го класса МКТУ «услуги по распространению информации; распространение информации в компьютерных сетях», услуг 41-го класса МКТУ «организация конкурсов развлекательных; обеспечение интерактивное игрой (через компьютерную сеть); передачи развлекательные телевизионные; видеосъемка; монтаж видеозаписей; монтирование телепрограмм; подготовка (монтаж) телевизионных программ» вследствие его неиспользования;

в удовлетворении остальных исковых требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество «КИНОМАНИЯ.ТВ», ссылаясь на несоответствие выводов суда, содержащихся в решении от 12.12.2017, установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит названный судебный акт отменить полностью (не приводя по тексту кассационной жалобы свои доводы, выражающие несогласие с той частью резолютивной части решения, в которой в удовлетворении требований отказано) и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов, содержащихся в кассационной жалобе, общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции о заинтересованности коммерсанта в досрочном прекращении правовой охраны спорного знака обслуживания в отношении указанных в исковом заявлении (с учетом уточнений, принятых определением Суда по интеллектуальным правам от 27.10.2017) услуг.

По мнению общества «КИНОМАНИЯ.ТВ», у коммерсанта, являющегося иностранным лицом, отсутствует право на ведение коммерческой деятельности на территории Российской Федерации.

Общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» также отмечает, что представленные коммерсантом в материалы дела доказательства того, что последний является владельцем доменов, и иные документы, касающиеся деятельности коммерсанта, не относятся к деятельности на территории Российской Федерации.

При этом общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» в кассационной жалобе обращает внимание на то обстоятельство, что оборот коммерсанта за все время после регистрации равен нулю.

Общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» полагает, что предметом заключенного между коммерсантом и обществом с ограниченной ответственностью «Теледистрибьюция» (далее – общество

«Теледистрибьюция») договора о совместной деятельности от 01.11.2017 (далее – договор от 01.11.2017) является запрещенная законом деятельность, поскольку деятельность по продвижению телеканала, создателем которого является иностранное лицо, запрещена положениями статьи 19¹ Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-I «О средствах массовой информации» (далее – Закон о средствах массовой информации), кроме того, подобная деятельность является недобросовестной конкуренцией, так как нарушает права общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» на спорный знак обслуживания.

Интерес коммерсанта в продвижении на территории Российской Федерации телеканала со сходным наименованием с телеканалом общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» данное общество считает незаконным и полагает, что такая деятельность не может быть предметом судебной защиты.

Кроме того, в кассационной жалобе общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» указывает на то, что договор от 01.11.2017 содержит очевидные признаками фиктивности, касающиеся как содержания и оформления названного договора, так и невозможности его исполнения по причине отсутствия у коммерсанта необходимых средств и ресурсов.

В кассационной жалобе общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» настаивает на том, что действия коммерсанта по обращению в суд с иском по настоящему делу являются заведомо недобросовестными. Общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» полагает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил этот довод, ограничившись указанием на презумпцию добросовестности и не оценив в полной мере имеющуюся в материалах дела информацию.

По мнению общества «КИНОМАНИЯ.ТВ», из материалов дела в их совокупности можно сделать вывод о том, что коммерсантом настоящий иск подан «для защиты заведомо отсутствующих прав и заведомо противоправных интересов («мнимый иск»)».

Помимо прочего, в кассационной жалобе общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» указывает на доказанность использования знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 со словесным элементом «МУЛЬТИМАНИЯ» в гражданском обороте как самим правообладателем, так и другими лицами под его контролем.

Ссылаясь на пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» полагает, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод об оказании перечисленных в 35-м классе МКТУ услуг иным лицам, поскольку, как указано в решении суда, суть этих услуг заключается в продвижении товаров и услуг третьих лиц, доведении до потребителей информации о таких товарах, их рекламе.

Коммерсант в кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, просит решение от 12.12.2017 отменить в части отказа в досрочном прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 в отношении услуг 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное» и «вещание телевизионное кабельное», в указанной части принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению коммерсанта, суд ошибочно признал доказанным использование обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» спорного знака обслуживания в отношении услуг 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное» и «вещание телевизионное кабельное».

Как отмечает коммерсант в кассационной жалобе, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не применена статья 19¹ Закона о средствах массовой информации, не приняты во внимание и не оценены доказательства того, что деятельность общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» контролирует иностранный гражданин Бирин Сергей.

Коммерсант полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для допуска к участию в судебных заседаниях представителя Бойкова А.Ю., поскольку у лица, выдавшего Бойкову А.Ю. доверенность, отсутствуют полномочия генерального директора общества «КИНОМАНИЯ.ТВ».

Кроме того, как отмечает коммерсант в кассационной жалобе, судом не применены положения статьи 19¹ Закона о средствах массовой информации и не установлено, что услуги 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное» и «вещание телевизионное кабельное» введены в гражданский оборот обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» незаконно.

В отношении выводов суда первой инстанции о том, что услуги 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное» и «вещание телевизионное кабельное» введены в гражданский оборот обществом с ограниченной ответственностью «Интеркомтел Север» (далее – общество «Интеркомтел Север»), обществом с ограниченной ответственностью «Студия кабельного телевидения «КЛОТ» (далее – общество «Студия кабельного телевидения «КЛОТ»), открытым акционерным обществом «Мобильные ТелеСистемы» (далее – общество «Мобильные ТелеСистемы») и обществом с ограниченной ответственностью «Регион-Телеком» (далее – общество «Регион-Телеком»), являющимися операторами кабельного телевидения, коммерсант в кассационной жалобе отмечает следующее.

По мнению коммерсанта, суд первой инстанции не проверил, что названные общества сами осуществляют телевизионное вещание и представляют абонентам телевизионный сигнал с использованием спорного знака обслуживания. При этом потребителями услуг 38-го класса МКТУ являются не кабельные операторы, а телезрители. Коммерсант полагает, что общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» не представило в материалы дела доказательств того, что непосредственно потребители услуги – телезрители – видят на экране спорный знак обслуживания.

Как отмечает коммерсант, у общества «Интеркомтел Север», общества «Студия кабельного телевидения «КЛОТ», общества «Мобильные ТелеСистемы» и общества «Регион-Телеком» отсутствуют лицензии на телевизионное вещание, они только оказывают услуги связи конечным абонентам.

Также в кассационной жалобе коммерсант указывает, что обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» заключены договоры с названными выше лицами на передачу лицензионных прав только для кабельного вещания, в то время как вещание бывает эфирным, кабельным и спутниковым. Между тем общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» не осуществляет ни эфирное телевещание, ни спутниковое телевещание, в связи с чем, по мнению коммерсанта, правовая охрана знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 должна была быть прекращена в отношении услуги 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное» и оставлена в силе лишь в отношении услуги 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное кабельное».

В отзыве на кассационную жалобу общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» коммерсант возражает против доводов, содержащихся в ней, полагая, что они направлены на переоценку доказательств и установленных по делу фактических обстоятельств.

Общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» в отзыве на кассационную жалобу коммерсанта возражает против содержащихся в ней доводов, ссылаясь на их несостоятельность.

Поступившие в президиум Суда по интеллектуальным правам возражения коммерсанта на отзыв общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» на кассационную жалобу подлежат возврату, поскольку не направлялись в адрес лиц, участвующих в деле.

Направленные в президиум Суда по интеллектуальным правам дополнительные документы (письма Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций

от 22.01.2018 № 04-7598 и от 06.04.2018 № 04-30885) не могут быть приобщены к материалам дела, поскольку их представление в президиум Суда по интеллектуальным правам как суд кассационной инстанции не отвечает требованиям главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данные документы также подлежат возвращению коммерсанту.

Вместе с тем возражения на отзыв общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» на кассационную жалобу и дополнительные документы поданы коммерсантом через систему «Мой арбитр» в электронном виде, в связи с чем в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов» возврат этих документов на бумажном носителе не производится.

Определением президиума Суда по интеллектуальным правам от 12.03.2018 судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам отложено на 23.04.2018 в связи с поступлением второй кассационной жалобы по настоящему делу.

После отложения судебного заседания рассмотрение кассационных жалоб производится с самого начала.

Роспатент, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе путем направления в его адрес копий определений о принятии кассационных жалоб к производству, определения об отложении судебного заседания, а также посредством публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своих представителей в суд кассационной инстанции не направил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

не является препятствием для рассмотрения кассационных жалоб в его отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» является правообладателем знака обслуживания «МУЛЬТИМАНИЯ» по свидетельству Российской Федерации № 422874 с приоритетом от 25.05.2009, зарегистрированного 16.11.2010 в отношении услуг 35 (реклама; услуги по планированию, созданию и размещению рекламы; прокат рекламных материалов; прокат рекламного времени на всех средствах массовой информации; реклама телевизионная; продвижение товаров (для третьих лиц); управление делами; организация торгово-закупочной деятельности; услуги консультативные в области бизнеса), 38 (вещание телевизионное; вещание телевизионное кабельное; услуги по распространению информации; распространение информации в компьютерных сетях; услуги информационных агентств; передача срочных объявлений) и 41-го (услуги образовательно-воспитательные; обучение; организация конкурсов развлекательных; организация деловых встреч; организация и проведение видеоконференций; организация и проведение конгрессов, конференций, презентаций; концерты; обеспечение интерактивное игрой (через компьютерную сеть); организация досугов; организация отдыха; организация массовых зрелищных мероприятий; передачи развлекательные телевизионные; предоставление услуг кинозалов; развлечения; организация и проведение вечеров и праздников; шоу- программы; организация спектаклей (услуги импресарио); представления театральные; организация лотерей; прокат видеофильмов; прокат мультипликационных фильмов; прокат кинофильмов; услуги по лизингу

или аренде (прокату) аудио- и видеолент (прокат аудио- видеозаписей); хронометраж спортивных состязаний; дублирование; видеосъемка; киностудии; монтаж видеозаписей; монтирование телепрограмм; подготовка (монтаж) телевизионных программ; производство видеофильмов; производство кинофильмов; производство мультипликационных фильмов; субтитрование; услуги по написанию сценариев; обеспечение интерактивными электронными публикациями (незагружаемыми); формирование цифрового изображения; фоторепортажи; фотографирование; информация по вопросам воспитания и образования; информация по вопросам отдыха; информация по вопросам развлечений; служба новостей) классов МКТУ.

Коммерсант, считая себя заинтересованным лицом и полагая, что знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 не используется правообладателем в отношении части услуг, для которых он зарегистрирован (с учетом уточнения исковых требований, принятого определением Суда по интеллектуальным правам от 27.10.2017) на протяжении последних трех лет, обратился в суд с заявлением о досрочном прекращении его правовой охраны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) (в редакции, действовавшей на дату обращения в суд с иском по настоящему делу) правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в арбитражный суд по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 42 Обзора

судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее – Обзор судебной практики), истец по делу о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с неиспользованием должен доказать свою заинтересованность в прекращении правовой охраны спорного товарного знака. При этом однородность производимых истцом товаров и оказываемых им услуг товарам и услугам, для которых зарегистрирован товарный знак, учитывается для целей статьи 1486 ГК РФ.

Применительно к пункту 1 статьи 1486 ГК РФ заинтересованным лицом может быть признано любое лицо, имеющее законный интерес в прекращении правовой охраны неиспользуемого товарного знака. К таким лицам могут быть отнесены производители однородных товаров (работ, услуг), в отношении которых (или однородных им) подано заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака, имеющие реальное намерение использовать спорное обозначение в своей деятельности и осуществившие необходимые подготовительные действия к такому использованию.

Для признания лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, заинтересованным на основании пункта 1 статьи 1486 ГК РФ необходимо, чтобы совокупность обстоятельств дела свидетельствовала о том, что направленность коммерческого интереса этого лица заключается в последующем использовании истцом в отношении однородных товаров тождественного или сходного до степени смешения со спорным товарным знаком обозначения с обеспечением его правовой охраны в качестве средства индивидуализации либо без такого.

На это обращено внимание, в частности, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.01.2016 № 300-ЭС15-10765 по делу № СИП-530/2014.

В пункте 42 Обзора судебной практики разъяснено, что в ходе

установления однородности товаров суды должны принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров.

Также при установлении заинтересованности истца в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака оценке подлежат, помимо прочего, сходство оспариваемого товарного знака с обозначением, которое истец намерен использовать для индивидуализации своих товаров/услуг.

Оценив представленные коммерсантом в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о его заинтересованности в досрочном прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 в связи с его неиспользованием в отношении услуг 35-го класса МКТУ «реклама; услуги по планированию, созданию и размещению рекламы; прокат рекламного времени на всех средствах массовой информации; реклама телевизионная; продвижение товаров (для третьих лиц)», услуг 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное; вещание телевизионное кабельное; услуги по распространению информации; распространение информации в компьютерных сетях» и услуг 41-го класса МКТУ «организация конкурсов развлекательных; обеспечение интерактивное игрой (через компьютерную сеть); передачи развлекательные телевизионные; видеосъемка; монтаж видеозаписей; монтирование телепрограмм; подготовка (монтаж) телевизионных программ».

По результатам анализа представленных доказательств суд первой инстанции установил, что Ведерниковс Константинс (как индивидуальный коммерсант и физическое лицо) на территории Латвийской Республики

является одним из создателей, редакцией и главным редактором средства массовой информации с названием, в частности, на русском языке – «Детский телеканал Мультимания», на основании лицензионного договора от 01.03.2016 он получил у общества «Теледистрибьюция» обычную лицензию на использование товарного знака «МУЛЬТИМАНИЯ» по регистрации Латвийской Республики М 58 321, зарегистрированного в том числе в отношении услуг 35 («реклама; управление сделками; управление предприятиями; офисные работы»), 38 («телесвязь») и 41-го («воспитание; обучение; развлечения; спортивные и культурные мероприятия») классов МКТУ, предоставляет другим юридическим лицам права на «Детский телеканал Мультимания» (право на перевод и озвучание на любой язык; право на ретрансляцию по сетям кабельного и спутникового телевидения (без каких-либо ограничений) на территории всего мира, права на вещание в сети Интернет), а также осуществляет предоставление годовой подписки к сервису «Мультимания ТВ» (просмотр детских телеканалов и мультфильмов в течение года), рекламного времени на указанном телеканале, оказание услуг по созданию и видеомонтажу поздравительного ролика «Мультимания», трансляции поздравительного ролика в эфире телеканала «Мультимания», выездной детской программы «Мультимания».

При этом суд признал доказательством приготовления коммерсантом к осуществлению указанной деятельности на территории Российской Федерации представленный в материалы дела договор от 01.11.2017, заключенный между коммерсантом и обществом «Теледистрибьюция» в целях расширения телевизионного вещания данного детского телеканала, увеличения зрительской аудитории, продажи рекламного времени, повышения качества и конкурентоспособности телеканала, а также извлечения прибыли. При этом согласно названному договору коммерсант в качестве вклада в совместную деятельность ежедневно осуществляет создание телевизионного канала с названием «Детский телеканал

Мультимания», вносит неисключительные имущественные права на него с целью дальнейшего телевещания на территории России, стран Содружества Независимых Государств, стран Европейского союза, вносит права пользования доменными именами multimania.info, multimania.lv, multimania.us, мультимания.tv, а также вносит возможность размещения в данном детском телеканале ежедневно рекламных блоков в размере 52 минут в день и др.

Оценив представленные коммерсантом в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд установил наличие в совокупности двух критериев, определяющих заинтересованность иностранного лица в досрочном прекращении правовой охраны спорного знака обслуживания, действующего на территории Российской Федерации, а именно – осуществление коммерсантом деятельности на территории Латвийской Республики и приготовление к осуществлению такой деятельности в Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у коммерсанта имеется реальное намерение использовать в своей деятельности на территории Российской Федерации спорное обозначение для индивидуализации оказываемых им услуг.

Иные документы, представленные коммерсантом в материалы дела в качестве подтверждения наличия у него заинтересованности в досрочном прекращении правовой охраны спорного знака обслуживания в отношении заявленных в иске (с учетом его уточнения) услуг, не приняты судом во внимание, поскольку не свидетельствуют о наличии соответствующего обстоятельства.

Осуществив сравнение перечней услуг с целью определения их однородности, суд первой инстанции установил, что услуги, которые оказываются коммерсантом, и услуги, в отношении которых им заявлены исковые требования и предоставлена правовая охрана спорному знаку

обслуживания, идентичны, поскольку являются услугами одного рода и вида, имеют одно назначение, один круг потребителей, один рынок сбыта и условия реализации, являются взаимодополняемыми и взаимозаменяемыми.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств использования спорного знака обслуживания правообладателем в отношении услуг 35-го класса МКТУ «реклама; услуги по планированию, созданию и размещению рекламы; прокат рекламного времени на всех средствах массовой информации; реклама телевизионная; продвижение товаров (для третьих лиц)», 38-го класса МКТУ «услуги по распространению информации; распространение информации в компьютерных сетях», 41-го класса МКТУ «организация конкурсов развлекательных; обеспечение интерактивное игрой (через компьютерную сеть); передачи развлекательные телевизионные; видеосъемка; монтаж видеозаписей; монтирование телепрограмм; подготовка (монтаж) телевизионных программ».

При этом, как усматривается из обжалуемого судебного акта, использование спорного знака обслуживания правообладателем в отношении услуг 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное; вещание телевизионное кабельное» признано судом первой инстанции подтвержденным представленными в материалы дела доказательствами.

Так, в подтверждение использования спорного знака обслуживания обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» в материалы дела представлены: свидетельство от 16.02.2012 Эл № ФС77-48609 о регистрации средства массовой информации – телеканала «МУЛЬТИМАНИЯ.ТВ» (русскоязычного анимационного и фильмового канала для детей без элементов насилия) с детской тематикой и рекламой в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе; лицензия от 15.03.2012 серия ТВ № 20200 на осуществление телевизионного вещания средства массовой информации «МУЛЬТИМАНИЯ.ТВ»,

выданная обществу «КИНОМАНИЯ.ТВ», с приложением; договор от 01.09.2016 № 340 между обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» (телекомпанией) и обществом «Интеркомтел Север» (оператором) на предоставление последнему неисключительного права на ретрансляцию телеканала «Мультимания.ТВ» в кабельных сетях на территории Ивановской области, акты за сентябрь–декабрь 2016 года, январь–март 2017 года, подтверждающие исполнение названного договора; договор от 30.01.2012 № 077 между обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» (телекомпанией) и обществом «Студия кабельного телевидения «КЛОТ» (оператором) на предоставление последнему неисключительного права на ретрансляцию телеканала «Мультимания.ТВ» в кабельных сетях на территории города Череповца и Вологодской области, акты за май–декабрь 2015 года, подтверждающие исполнение названного договора; лицензионный договор от 01.03.2012 № D1224539 между обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» (лицензиаром) и обществом «Мобильные ТелеСистемы» (лицензиатом) на предоставление последнему права принимать сообщение канала «Мультимания.ТВ» со спутника и одновременно с получением осуществлять его сообщение в том же виде и тогда же, когда он получен, посредством всех кабельных систем в цифровом формате для приема абонентами лицензиата на территории Российской Федерации, акты за март–декабрь 2015 года, январь–декабрь 2016 года, январь–март 2017 года, подтверждающие исполнение названного договора; договор от 11.02.2014 № 238 между обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» (телекомпанией) и обществом «Регион-Телеком» (оператором) на предоставление последнему неисключительного права на ретрансляцию телеканала «Мультимания.ТВ» в кабельных сетях на территории города Тюмень, акты за март–декабрь 2015 года, январь–сентябрь 2016 года, подтверждающие исполнение названного договора; лицензионный договор от 01.05.2014 № Д140225919 между обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» (лицензиаром) и обществом «Мобильные ТелеСистемы» (лицензиатом) на предоставление последнему

права использования канала «Мультимания.ТВ» путем приема, записи, воспроизведения записи сообщения канала, сообщения канала по кабельной системе абонентам, сообщения телепередачи по сети лицензиата на территории Российской Федерации, акты за март–декабрь 2015 года, январь–декабрь 2016 года, январь–март 2017 года, подтверждающие исполнение названного договора; договор от 15.06.2015 № 15/06-ММ между обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» (телекомпанией) и обществом с ограниченной ответственностью «Омские кабельные сети» (оператором) о предоставлении неисключительного права на ретрансляцию телеканала «Мультимания.ТВ» в кабельных сетях на территории Омской области, акты за июнь–сентябрь 2015 года, апрель и май 2016 года, подтверждающие исполнение названного договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1486 ГК РФ для целей этой статьи использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 этого Кодекса, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 этого Кодекса, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

В пункте 38 Обзора судебной практики разъяснено, что для целей применения положений статьи 1486 ГК РФ учитывается не любое использование товарного знака правообладателем, а лишь совершение действий, предусмотренных пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, непосредственно связанных с введением товара в гражданский оборот.

обращено внимание судов на то, что нужно анализировать не обстоятельства, связанные с размещением товарного знака на товаре, а обстоятельства, связанные с введением товара в гражданский оборот – то есть с доведением его до потребителя.

Таким образом, для разрешения вопроса об использовании/неиспользовании товарного знака (знака обслуживания) его правообладателем, следует установить наличие или отсутствие следующих фактов:

использование правообладателем принадлежащего ему товарного знака в отношении тех позиций МКТУ, для которых он зарегистрирован, способами, предусмотренными пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ;

обстоятельства введения в гражданский оборот и доведения до потребителя товаров, маркированных товарным знаком правообладателя.

Так, согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

Судом первой инстанции по результатам оценки документов,

представленных правообладателем в подтверждение использования спорного знака обслуживания, сделан вывод о том, общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» использовало этот знак обслуживания в трехлетний период, предшествовавший подаче настоящего иска, путем: предоставления неисключительного права на ретрансляцию телеканала «МУЛЬТИМАНИЯ.ТВ» в кабельных сетях; предоставления права принимать сообщение канала «МУЛЬТИМАНИЯ.ТВ» со спутника и одновременно с получением осуществлять его сообщение в том же виде и тогда же, когда он получен, посредством всех кабельных систем в цифровом формате для приема абонентами лицензиата; предоставления права использования канала «МУЛЬТИМАНИЯ.ТВ» путем приема, записи, воспроизведения записи сообщения канала, сообщения канала по кабельным системам абонентам, сообщения телепередачи по сети лицензиата на территории Российской Федерации, отдельных субъектов и городов Российской Федерации. При этом спорный знак обслуживания указан в упомянутых договорах и актах в качестве наименования телеканала, подтверждающих их исполнение.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в совокупности и взаимосвязи перечисленные документы подтверждают использование спорного знака обслуживания правообладателем в смысле статьи 1486 ГК РФ в трехлетний период, предшествовавший дате подачи искового заявления, в отношении услуг 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное; вещание телевизионное кабельное», в связи с чем в отношении названных услуг правовая охрана спорного знака обслуживания сохранена.

При этом суд первой инстанции отметил, что представленные обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» товары (ручки шариковые, сумки, калькулятор, блокноты, бейсболки и др.), которые по его утверждению распространяются в качестве рекламных материалов, не могут подтверждать использование спорного знака в отношении услуг 35-го

класса МКТУ, относящихся к рекламе.

В решении суда указано, что услуги, перечисленные в 35-м классе МКТУ, оказываются иным лицам, поскольку суть таких услуг заключается в продвижении товаров третьих лиц, доведении до потребителей информации о таких товарах, их рекламе. В то же время рекламирование собственных услуг и телеканала, в том числе путем заказа рекламной продукции, не свидетельствует об оказании услуг 35-го класса МКТУ.

Судом первой инстанции учтено, что в судебном заседании 11.12.2017 представитель общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» подтвердил, что его доверителем не оказываются услуги, в частности рекламного характера, третьим лицам, а рекламная продукция используется для продвижения собственного телеканала.

Довод коммерсанта относительно того, что общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» осуществляет не вещание, а ретрансляцию, отклонен судом первой инстанции как необоснованный.

Как указано в решении суда, согласно статье 2 Закона о средствах массовой информации под вещателем понимается российское юридическое лицо, осуществляющее формирование телеканала или радиоканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на телевизионное вещание, радиовещание.

Под телеканалом, радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов. Правила, установленные названным Законом и другими законодательными актами Российской Федерации для телепрограммы, радиопрограммы, применяются в отношении телеканала, радиоканала, если иное не установлено Законом о средствах массовой информации.

Пунктом 2 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного

вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 № 785, также предусмотрено, что вещатель – пользователь услугами связи для целей телерадиовещания, с которым заключен договор и который составляет телепрограммы и (или) радиопрограммы для их приема неопределенным кругом лиц и на основании лицензии на вещание, распространяет их либо обеспечивает их распространение в полной и неизменной форме третьим лицом.

Понятие «ретрансляция» содержится в норме, изложенной в подпункте 8.1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, согласно которому ретрансляция – это прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания.

Следовательно, ретрансляция возможна только в отношении радио- или телепередачи, которая изначально сообщается в эфир, распространяется вещателем.

Судом первой инстанции отмечено, что из представленного обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» договора от 15.06.2015 № 15/06-ММ, заключенного между обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» (телекомпанией) и обществом с ограниченной ответственностью «Омские кабельные сети» (оператором), следует, что под ретрансляцией понимаются действия оператора по приему сообщаемого телекомпанией в эфир (в том числе через спутник) и/или по кабелю сигнала телеканала и передаче принятого сигнала телеканала по цифровой кабельной сети до пользовательского (конечного) оборудования абонентов в целостном виде, без каких-либо изъятий, добавлений, изменений, ухудшений, сокращений, замен, соблюдая визуальную, звуковую и графическую целостность.

При этом под телеканалом согласно названному договору понимается средство массовой информации телеканал

«МУЛЬТИМАНИЯ.ТВ», учредителем которого является телекомпания, представляющий собой совокупность аудиовизуальных произведений, все необходимые права, разрешения и лицензия на которые, равно как и на составляющие его программы, принадлежат телекомпании.

Таким образом, судом первой инстанции сделан вывод о том, что ретрансляция осуществляется не обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ», а сторонними организациями, тогда как общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» осуществляет формирование телеканала и его изначальное сообщение в эфир (вещание).

Отклоняя доводы общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» о злоупотреблении правом при обращении в суд с иском по настоящему делу, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пунктов 1 и 5 статьи 10 ГК РФ, исходил из того, что предположение общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» о мотивах обращения коммерсанта в суд с требованием о досрочном прекращении правовой охраны спорного знака обслуживания носит неочевидный характер и не опровергает презумпцию, предусмотренную пунктом 5 статьи 10 ГК РФ.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае.

В кассационной жалобе общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» указано на то, что «в деле имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта, перечисленные в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

Вместе с тем такие основания в кассационной жалобе не конкретизированы.

В силу изложенного довод о нарушении судом первой инстанции положений процессуального законодательства, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть признан президиумом Суда по интеллектуальным правам обоснованным.

По итогам самостоятельной проверки, осуществленной президиумом Суда по интеллектуальным правам, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену принятого по делу судебного акта, президиумом Суда по интеллектуальным правам также не установлено.

Исследовав доводы, изложенные в кассационных жалобах, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что их заявителями не оспариваются выводы суда первой инстанции о периоде, за который подлежит доказыванию использование спорного знака обслуживания.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в указанной части президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них, заслушав в судебном заседании коммерсанта и представителей общества «КИНОМАНИЯ.ТВ», проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к следующим выводам.

В кассационной жалобе общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» оспаривает выводы суда первой инстанции по результатам оценки заинтересованности коммерсанта в досрочном прекращении правовой охраны спорного знака обслуживания, ссылаясь на отсутствие у коммерсанта, являющегося иностранным лицом, права на ведение коммерческой деятельности на территории Российской Федерации.

В свою очередь, коммерсант в отзыве на кассационную жалобу общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» возражает против названных доводов, утверждая, что он имеет право вводить в гражданский оборот товары и услуги как самостоятельно, так и через третьих лиц, при этом положений закона, запрещающих ему осуществлять такую деятельность, не существует.

Вместе с тем представленные коммерсантом в материалы дела доказательства подтверждают нахождение доменного имени мультимания.тв именно в Российской Федерации. Кроме того, коммерсантом представлены доказательства осуществления распространения телеканала «Детский телеканал Мультимания» посредством компьютерных сетей, в том числе на территории Российской Федерации.

В отношении отсутствия оборота коммерсант отметил, что обязан предоставить в налоговый орган соответствующие сведения за 2017 год только 1 апреля 2018 года.

В отношении этого довода президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что, как справедливо указано судом первой инстанции, заинтересованность иностранного лица в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака, действующего на территории Российской Федерации, может определяться двумя критериями в совокупности: 1) осуществление иностранным лицом деятельности за пределами территории Российской Федерации; 2) приготовление к осуществлению такой деятельности в Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.09.2015 по делу № СИП-685/2014 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 300-ЭС15-18204 в передаче заявления для рассмотрения в судебном заседании Верховного Суда Российской Федерации отказано), от 16.05.2016 по делу № СИП-279/2015 и от 18.06.2015 по делу № СИП-561/2014.

Исходя из такого толкования круга иностранных лиц, которые могут быть признаны заинтересованными в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования на территории Российской Федерации, суд первой инстанции проверил обстоятельства заинтересованности коммерсанта и такую заинтересованность установил.

Содержащийся в кассационной жалобе общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» довод об обратном заявлен без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанций обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» заявлен довод о том, что предметом заключенного между коммерсантом и обществом «Теледистрибьюция» договора от 01.11.2017 является запрещенная

законом деятельность, поскольку деятельность по продвижению телеканала, создателем которого является иностранное лицо, запрещена положениями статьи 19¹ Закона о средствах массовой информации.

Коммерсант в отзыве на кассационную жалобу отметил, что такой довод при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялся, названный договор обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» не оспаривался. При этом положения статьи 19¹ Закона о средствах массовой информации не имеют отношения к коммерсанту, поскольку он не является ни собственником, ни должностным лицом общества «Теледистрибьюция». Закон о средствах массовой информации регулирует введение в гражданский оборот услуги 38-го класса МКТУ «вещание телевизионное», в отношении которой правовая охрана спорного знака обслуживания сохранена. При этом указанный Закон не регулирует правоотношения, связанные с рекламной деятельностью, компьютерными сетями, организацией развлекательных конкурсов, компьютерными играми, созданием отдельных телевизионных передач, видеосъемкой, монтажом видеозаписей, монтированием телепрограмм, подготовкой и монтажом телевизионных программ. Таким образом, коммерсант полагает, что имеет право создавать (как автор) аудиовизуальное произведение и распространять его на территории Российской Федерации посредством компьютерных сетей и спутника, так как Закон о средствах массовой информации не регулирует данную деятельность.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в отношении этого довода отмечает, что коммерсант в рамках настоящего дела не обосновывал свою заинтересованность тем, что планирует самостоятельно осуществлять вещание на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 19¹ Закона о средствах массовой информации, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, иностранное государство, международная организация, а также находящаяся под их контролем организация,

иностранное юридическое лицо, российское юридическое лицо с иностранным участием, иностранный гражданин, лицо без гражданства, гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство другого государства, в совокупности или каждый в отдельности, не вправе выступать учредителем (участником) средства массовой информации, являться редакцией средства массовой информации, организацией (юридическим лицом), осуществляющей вещание.

Если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, иностранное государство, международная организация, а также находящаяся под их контролем организация, иностранное юридическое лицо, российское юридическое лицо, доля иностранного участия в уставном капитале которого составляет более 20 процентов, иностранный гражданин, лицо без гражданства, гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство другого государства, в совокупности или каждый в отдельности, не вправе осуществлять владение, управление либо контроль прямо или косвенно (в том числе через подконтрольных лиц или посредством владения в совокупности более 20 процентами долей (акций) любого лица) в отношении более 20 процентов долей (акций) в уставном капитале лица, являющегося участником (членом, акционером) учредителя средства массовой информации, редакции средства массовой информации, организации (юридического лица), осуществляющей вещание.

Не допускается установление лицами, указанными в части первой статьи 19¹ названного Закона, любых иных форм контроля над учредителем средства массовой информации, над редакцией средства массовой информации, организацией (юридическим лицом), осуществляющей вещание, равно как и над лицами, являющимися участниками (членами, акционерами) учредителя средства массовой информации, в результате которого указанные лица приобретают возможность прямо или косвенно владеть, управлять таким учредителем,

такой редакцией, такой организацией, их контролировать, а также фактически определять принимаемые ими решения.

Лица, являющиеся участниками (учредителями) учредителей средств массовой информации или редакций средств массовой информации, а также организаций (юридических лиц), осуществляющих вещание, в случае несоответствия требованиям названной статьи не вправе осуществлять права, предусмотренные абзацами вторым–шестым пункта 1 статьи 65² ГК РФ. Принадлежащие данным лицам голоса не учитываются при определении кворума общего собрания участников (членов, акционеров) и при подсчете голосов.

Любые сделки, которые приводят к нарушению требований статьи 19¹Закона о средства массовой информации, ничтожны. Перечень документов, свидетельствующих о соблюдении требований статьи 19¹ этого Закона, утверждается Правительством Российской Федерации и подлежит предоставлению лицами, определенными названным Законом.

Вместе с тем, как отметил суд первой инстанции, в качестве доказательства приготовления к осуществлению деятельности на территории Российской Федерации коммерсантом в материалы дела представлен договор от 01.11.2017 о совместной деятельности между коммерсантом и обществом «Теледистрибьюция» в целях расширения телевизионного вещания телеканала «Детский телеканал Мультимания», увеличения зрительской аудитории, продажи рекламного времени, повышения качества и конкурентоспособности телеканала, а также извлечения прибыли. При этом согласно названному договору коммерсант в качестве вклада в совместную деятельность ежедневно осуществляет создание телевизионного канала с названием «Детский телеканал Мультимания», вносит неисключительные имущественные права на него с целью дальнейшего телевещания на территории России, стран Содружества Независимых Государств, стран Европейского союза, вносит права пользования доменными именами multimania.info, multimania.lv,

multimania.us, мультимания.tv, а также вносит возможность размещения в указанном телеканале ежедневно рекламных блоков в размере 52 минут в день и др.

При таких обстоятельствах президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с выводом суда первой инстанции о заинтересованности коммерсанта в обращении с иском по настоящему делу.

Как полагает общество «КИНОМАНИЯ.ТВ», заключенный между коммерсантом и обществом «Теледистрибьюция» договор от 01.11.2017 содержит очевидные признаками фиктивности, в том числе в связи невозможностью его исполнения по причине отсутствия у коммерсанта необходимых средств и ресурсов.

Коммерсант в своем отзыве на кассационную жалобу отмечает, что указанный договор не оспорен при рассмотрении дела в суде первой инстанции, о его фиктивности не заявлено. Кроме того, коммерсант утверждает, что этот договор уже исполнен, общество «Теледистрибьюция» на основании договора от 01.11.2017 осуществляет распространение телеканала «Детский телеканал Мультимания» как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами и ежемесячно производит денежные выплаты коммерсанту по названному договору.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что соответствующий договор получил надлежащую оценку со стороны суда первой инстанции с учетом тех доводов, которые заявлялись лицами, участвующими в деле.

Довод, содержащийся в кассационной жалобе общества «КИНОМАНИЯ.ТВ», о необходимости новой оценки данного договора заявлен без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанций обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного

процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» считает, что интерес коммерсанта в продвижении на территории Российской Федерации телеканала со сходным наименованием с его телеканалом является незаконным, и полагает, что такая деятельность не может быть предметом судебной защиты.

Коммерсант в своем отзыве отмечает, что представленным в материалы дела договором от 07.03.2016, заключенным с обществом с ограниченной ответственностью «Звездные Врата», подтверждается, что именно он первым ввел в гражданский оборот телеканал «Мультимания» на территории Российской Федерации. При этом, как указывает коммерсант, он ввел этот телеканал в гражданский оборот посредством компьютерных сетей и спутника.

В отношении данного довода президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что само по себе наличие у общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» знака обслуживания и мнение о его использовании не препятствует иным лицам обращаться в суд с требованием о досрочном прекращении правовой охраны этого знака вследствие его неиспользования.

Сама суть такого спора состоит в том, что лицо, которое имеет интерес в использовании конкретного обозначения, пытается устранить препятствия для такого использования.

Так, при рассмотрении дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования истец должен доказать свою заинтересованность в удовлетворении заявленных требований (пункт 42 Обзора судебной практики), а на ответчика – правообладателя возложено бремя доказывания использования товарного знака (пункт 41 Обзора судебной практики).

Законный интерес в прекращении правовой охраны товарного знака может состоять в устранении препятствий для своей коммерческой

деятельности, поскольку, по мнению истца, товарный знак самим правообладателем, по лицензии или под его контролем на территории Российской Федерации не используются, однако является препятствием для его использования истцом.

Аналогичная позиция высказывалась в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.06.2014 по делу № СИП-193/2013 (определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.07.2014 № ВАС-9035/14 отказано в передаче этого дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора данного постановления) и от 17.03.2016 по делу № СИП-428/2015.

При этом доказанность ответчиком использования товарного знака не означает, что истец, который полагал обратное, не являлся заинтересованным лицом.

Общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» считает, что само по себе обращение в суд с иском о прекращении правовой охранный спорного знака обслуживания в отношении услуг 35, 38 и 41-го классов МКТУ и утверждение, что общество не использует этот знак, указывает на недобросовестность коммерсанта, поскольку тот, являясь участником судебных дел Арбитражного суда города Москвы № А40-138017/2013, № А40-17318/2014, № А40-222032/2015 и Арбитражного суда Московской области № А41-47171/2015, осведомлен о том, какую именно деятельность ведет общество «КИНОМАНИЯ.ТВ».

Кроме того, по мнению общества «КИНОМАНИЯ.ТВ», недобросовестность коммерсанта подтверждается отсутствием доказательств осуществления им какой-либо коммерческой деятельности. Общество «КИНОМАНИЯ.ТВ», ссылаясь на документ судебного

исполнителя Латвийской Республики, утверждает о наличии у коммерсанта значительной задолженности и об отсутствии у него денежных средств и имущества.

Не соглашаясь с названными доводам о злоупотреблении правом, коммерсант в отзыве на кассационную жалобу указывает на неиспользование обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» спорного знака обслуживания в отношении услуг 35-го и 41-го классов МКТУ, что подтверждено представителем этого общества в судебном заседании суда первой инстанции. В рамках судебных дел Арбитражного суда города Москвы № А40-138017/2013, № А40-17318/2014, № А40-222032/2015 и Арбитражного суда Московской области № А41-47171/2015 не рассматривались вопросы, связанные с введением обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» в гражданский оборот услуг 35, 38 и 41-го классов МКТУ. Как утверждает коммерсант в отзыве на кассационную жалобу, в материалы дела им представлена распечатка денежного счета, на котором имеется достаточно денежных средств для ведения коммерческой деятельности.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что доводы общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» о недобросовестности коммерсанта получили свою оценку в решении суда первой инстанции.

Довод общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» об обратном заявлен (в кассационной жалобе) без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанций обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В кассационной жалобе общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» указывает на доказанность использования знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации № 422874 со словесным элементом «МУЛЬТИМАНИЯ» в гражданском обороте как самим правообладателем,

так и другими лицами под его контролем в отношении всех спорных услуг.

Общество «КИНОМАНИЯ.ТВ» при этом оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что не доказано использование спорного знака обслуживания в отношении рекламных услуг, основанный, по мнению данного общества, на неправильном выводе о том, что рекламирование собственных услуг не свидетельствует об оказании услуг 35-го класса МКТУ.

В отношении этого довода президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Согласно пунктам 1–3 статьи 3 Закона о рекламе:

реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом к «услугам рекламным» Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОК 034-2014 (КПЕС 2008)), утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 № 14-ст, относит широкий спектр услуг (код 73.1), включающий в том числе услуги по подготовке, созданию и размещению рекламы, такие как: выбор информационных средств для размещения рекламы, оформление рекламных объявлений,

иллюстраций, плакатов и т.д., написание сценариев рекламных роликов, размещение в средствах массовой информации, подготовка рекламных образцов или фильмов (без их изготовления), организация рекламных кампаний прямого маркетинга или кампаний прямой почтовой рекламы, а равно услуги по прямому маркетингу и прямой почтовой рекламе (разработка и организация рекламных кампаний по прямому маркетингу, т.е. организация прямой рассылки рекламных и маркетинговых сообщений потребителям, а не по их передаче через средства массовой информации), услуги по разработке рекламного дизайна и концепции (разработка основной идеи для рекламного объявления, написание слов для рекламы, составление планов печатных рекламных объявлений, иллюстраций, плакатов, написание сценариев для рекламных фильмов) и другие.

В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности (ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2)), утвержденном приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 № 14-ст, отмечено, что деятельность рекламных агентств (код 73.11) включает предоставление всех видов услуг в области рекламы (через заключение субподрядного договора), включая консультирование, творческое обслуживание, изготовление рекламных материалов и закупки (в том числе подготовку и проведение рекламных кампаний: подготовку и размещение рекламных материалов в газетах, периодических изданиях, на радио, телевидении, в информационно-коммуникационной сети Интернет и прочих средствах массовой информации, подготовку и размещение рекламы, например, на афишных тумбах, рекламных щитах, стендах для афиш и объявлений, в витринах, в демонстрационных залах, размещение рекламы на автомобилях и автобусах и т.п., воздушную рекламу, распространение или доставку рекламных материалов или пробных образцов, подготовку стендов и прочих демонстрационных материалов и сайтов; проведение маркетинговых исследований и прочие услуги в сфере рекламы, нацеленные на привлечение и удержание клиентов, промо-акции

продукции, маркетинговые исследования пунктов продаж, адресную рассылку рекламных материалов, консультирование в области маркетинга).

Так, в описании к 35-му классу МКТУ указано на то, что этот класс включает, в основном, услуги, оказываемые лицами или организациями, основной целью которых является: помощь в эксплуатации или управлении коммерческого предприятия или помощь в управлении делами или в коммерческой деятельности промышленного или торгового предприятия, а также услуги, оказываемые рекламными учреждениями, обеспечивающими, главным образом, связь с потребителями и оповещение или объявление с помощью любых средств информации о всевозможных товарах и видах услуг.

К указанному классу, в частности, относятся: сбор для третьих лиц различных товаров (не подразумевая их транспортировку) и размещение товаров для удобства изучения и приобретения потребителями (эти услуги могут осуществляться через розничные и оптовые магазины, почтовые каталоги продаж, электронные средства, например, теле-магазины или интернет-сайты); услуги по регистрации, переписке, составлению, сбору или систематизации письменных сообщений и записей, а также по использованию или сбору математических или статистических данных; услуги рекламных агентств, а также услуги по распространению проспектов или образцов непосредственно или по почте. К данному классу также можно отнести рекламу других услуг, касающихся, например, банковских займов, а также радиорекламу.

С учетом изложенного президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что деятельность общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» не является оказанием рекламных услуг.

Кроме того, президиум Суда по интеллектуальным правам указывает, что, как обоснованно отметил суд первой инстанции, общество

«КИНОМАНИЯ.ТВ» при рассмотрении дела в суде первой инстанции само признало, что в материалы дела представлены доказательства использования знака обслуживания в отношении услуг «вещание телевизионное» и «вещание телевизионное кабельное». Соответствующее обстоятельство зафиксировано в протоколе судебного заседания (л. д. 111, т. 6), замечания на который в установленном порядке не подавались.

С учетом этого доводы общества «КИНОМАНИЯ.ТВ», изложенные в кассационной жалобе, об обратном не основаны на положениях статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отношении довода, содержащегося в кассационной жалобе коммерсанта, о том, что деятельность общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» противоречит статье 19¹ Закона о средствах массовой информации, а следовательно, не может подтверждать использование спорного знака обслуживания, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что соответствие осуществляемой обществом «КИНОМАНИЯ.ТВ» деятельности требованиям Закона о средствах массовой информации не входит в предмет доказывания по делам о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака (знака обслуживания) вследствие его неиспользования.

Судом осуществляется проверка обстоятельств использования товарного знака (знака обслуживания) в рамках фактически осуществляемой деятельности.

Довод о том, что до участия в судебных заседаниях суд первой инстанции не должен был допускать представителя общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» Бойкова А.Ю. не принимается президиумом Суда по интеллектуальным правам. Полномочия соответствующего лица проверены судом первой инстанции исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

Доводы о существе деятельности общества «КИНОМАНИЯ.ТВ», а также общества «Интеркомтел Север», общества «Студия кабельного

телевидения «КЛОТ», общества «Мобильные ТелеСистемы» и общества «Регион-Телеком» были предметом надлежащей оценки суда первой инстанции.

В отношении довода о том, что суд первой инстанции, признав доказанным использование спорного знака обслуживания в отношении услуги «вещание телевизионное кабельное» должен был прекратить правовую охрану в отношении услуги «вещание телевизионное», президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Как неоднократно отмечалось президиумом Суда по интеллектуальным правам, доказыванию подлежит использование товарного знака в отношении каждого товара или услуги в том виде, в котором эти товар или услуга названы в свидетельстве на товарный знак (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.12.2014 № СИП-627/2014, от 10.09.2015 № СИП-873/2014, от 21.03.2016 № СИП-354/2015, от 04.07.2016 по делу № СИП-438/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 02.11.2016 № 300-ЭС16-14307 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке кассационного производства), от 18.07.2016 № СИП-605/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2016 № 300-ЭС16-14267 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке кассационного производства), от 17.02.2017 по делу № СИП-207/2016, от 14.09.2017 по делу № СИП-165/2016, от 18.12.2017 по делу № СИП-323/2017 и от 22.12.2017 по делу № СИП-251/2017).

Учитывая, что позиция «вещание телевизионное» 38-го класса МКТУ является единой, при представлении доказательств осуществления деятельности в отношении каких-либо услуг, охватываемых этим понятием, сохранению подлежала правовая охрана в отношении всей соответствующей позиции.

Президиум Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что доводы заявителей кассационных жалоб сводятся к их несогласию

с осуществленной судом оценкой представленных доказательств и не свидетельствуют о неправильном применении или толковании судом норм материального и процессуального права, а, по существу, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия их выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта не имеется.

Несогласие коммерсанта и общества «КИНОМАНИЯ.ТВ» с соответствующими выводами суда не свидетельствует о судебной ошибке и не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационных жалоб в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на их заявителей.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2017 по делу № СИП-186/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «КИНОМАНИЯ.ТВ» и иностранного лица – индивидуального коммерсанта Ведерниковса Константинса – без

удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Л.А. Новоселова

Члены президиума Г.Ю. Данилов В.А. Корнеев В.А. Химичев

При этом в названном пункте Обзора судебной практики специально