Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Мороза Алексея Леонидовича (Москва, ОГРНИП 305672510500013) на решение Суда по интеллектуальным правам от13.09.2021 по делу № СИП?143/2021

по заявлению индивидуального предпринимателя Мороза Алексея Леонидовича о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (4-я линия В.О., д. 13, лит. А, Санкт-Петербург, 199004, ОГРН 1027809242933) от 19.11.2020, принятого по делу № 078/01/14.4-117/2020 по результатам рассмотрения заявления индивидуального предпринимателя Мороза Алексея Леонидовича о нарушении индивидуальным предпринимателем Дуксиным Андреем Владимировичем (Санкт-Петербург, ОГРНИП 317784700323037) антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Дуксин Андрей Владимирович.

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Мороза Алексея Леонидовича – Кожемякин Д.В. (по доверенности от 12.05.2021 № 3);

от индивидуального предпринимателя Дуксина Андрея Владимировича – Пастернак В.С. (по доверенности от 10.03.2020);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу – Бегунов О.А (по доверенности от 02.09.2021 № 78/24952/21).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мороз Алексей Леонидович обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 19.11.2020 (далее – УФАС по Санкт?Петербургу, антимонопольный орган), принятого по делу № 078/01/14.4?117/2020 по результатам рассмотрения заявления Мороза А.Л. о нарушении индивидуальным предпринимателем Дуксиным Андреем Владимировичем требований части 1 статьи 14⁴ Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Дуксин А.В.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 12.10.2021 требования Мороза А.Л. оставлены без удовлетворения.

Мороз А.Л. обратился в президиум Суда по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой со ссылкой на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить решение от 12.10.2021, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Антимонопольный орган представил отзыв на кассационную жалобу, в котором, указывая на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам явились представители Мороза А.Л. и Дуксина А.В.

Представитель антимонопольного органа принял участие в судебном заседании посредством использования системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн?заседания).

Представитель Мороза А.Л. поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил ее удовлетворить.

Представители антимонопольного органа и Дуксина А.В. возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, Мороз А.Л. обратился в УФАС по Санкт-Петербургу с заявлением о признании действий Дуксина А.В. по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации № 661748 актом недобросовестной конкуренции.

Мороз А.Л. ссылался на то, что с сентября 2016 г. по сентябрь 2018 г. он осуществлял деятельность по изготовлению и продаже сувенирной продукции (футболок, кружек, блокнотов, ручек и т.д.) с символикой «The SCP Foundation», являющейся научно-фантастическим творческим проектом, предназначенным для публикации стилизованных под секретные отчеты художественных рассказов и статей о вымышленной научной организации «The SCP Foundation», о ее сотрудниках, а также о так называемых объектах. Заявитель отмечал, что материалы веб-сайта http://scpfoundation.net использовались им в своей деятельности на основании открытой лицензии Creative Commons Attribution?Share?Alike.

Мороз А.Л. узнал о том, что на имя Дуксина А.В. был зарегистрирован комбинированный товарный знак по свидетельству Российской Федерации № 661748 со словесным обозначением «SCP Foundation».

Мороз А.Л. отмечал, что после приобретения исключительного права на указанный товарный знак Дуксин А.В. посредством социальной сети «ВКонтакте» направлял угрозы в адрес заявителя и других лиц, которые добросовестно и правомерно распространяли материалы веб-сайта http://scpfoundation.net. Так, по жалобе Дуксина А.В. было заблокировано принадлежащее Морозу А.Л. сообщество, чем заявителю был причинен имущественный и репутационный вред.

При рассмотрении заявления Мороза А.Л. антимонопольный орган установил, что 05.06.2017 Дуксин А.В. обратился в Роспатент с заявкой № 2017722165 на государственную регистрацию обозначения «» в качестве товарного знака в отношении товаров 9?го класса «магниты декоративные; программы для компьютеров; программы игровые для компьютеров; публикации электронные загружаемые», 16-го класса «авторучки; альбомы; афиши, плакаты; блокноты; блокноты [канцелярские товары]; буклеты; журналы [издания периодические]; закладки для книг; издания печатные; изображения графические; календари; карандаши; книги; книжки-комиксы; конверты [канцелярские товары]; подложки-коврики для рабочего стола; принадлежности школьные [канцелярские товары]; фигурки [статуэтки] из папье-маше; флаги бумажные», 28-го класса «игры комнатные; игры настольные» и услуг 35-го класса «компьютеризированные услуги онлайн магазинов розничной продажи; маркетинг; презентация товаров на всех медиасредствах, с целью розничной продажи; продвижение продаж для третьих лиц; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; услуги магазинов по розничной продаже товаров», 41-го класса «издание книг; информация по вопросам отдыха; информация по вопросам развлечений; киностудии; микрофильмирование; монтаж видеозаписей; обеспечение интерактивными электронными публикациями, незагружаемыми; предоставление видео файлов онлайн, незагружаемых; предоставление музыкальных файлов онлайн, незагружаемых; предоставление незагружаемых фильмов через сервисы «видео по запросу»; производство кинофильмов, за исключением производства рекламных роликов; развлечения» Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ). Названное обозначение было зарегистрировано в качестве товарного знака 05.07.2018.

УФАС по Санкт-Петербургу признало доказанным утверждение Мороза А.Л. о том, что по запросу Дуксина А.В. сообщество в социальной сети «ВКонтакте» (https://vk.com/club170656132) и сайт в сети Интернет (http://rusvoentorg.ru/) были заблокированы в связи с фактом использования заявителем на названных ресурсах обозначения «SCP Foundation».

Антимонопольный орган установил, что Дуксину А.В. было известно о факте использования обозначения «The SCP Foundation» иными лицами до даты подачи заявки на регистрацию обозначения «» в качестве товарного знака.

Вместе с тем на основании представленных в материалы административного дела доказательств УФАС по Санкт-Петербургу установило, что на дату приоритета спорного товарного знака Дуксин А.В. не осуществлял деятельность по продаже сувенирной и иной продукции с обозначением «The SCP Foundation», за исключением книг. УФАС по Санкт-Петербургу также установило, что Мороз А.Л. использовал указанное обозначение при реализации футболок, а не товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Принимая во внимание изложенное, антимонопольный орган пришел к заключению о недоказанности факта наличия конкурентных отношений между Морозом А.Л. и Дуксиным А.В. на дату приоритета спорного товарного знака.

Ввиду недоказанности одного из юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел о признании действий по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции, УФАС по Санкт-Петербургу сделало вывод об отсутствии в действиях Дуксина А.В. признаков нарушения статьи 14⁴ Закона о защите конкуренции.

Между тем антимонопольный орган учел, что в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие факт разработки обозначения «The SCP Foundation» не Дуксиным А.В., а иными лицами. С учетом данного обстоятельства УФАС России по Санкт-Петербургу пришло к выводу о необходимости проверки соответствия действий Дуксина А.В. требованиям статьи 14⁸ Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган установил, что на момент рассмотрения заявления Мороз А.Л. и Дуксин А.В. являлись конкурентами на рынке реализации сувенирной продукции, посвященной тематике «The SCP Foundation».

УФАС по Санкт-Петербургу установило, что посредством социальной сети «ВКонтакте» Дуксин А.В. направлял претензии в адрес пользователей, распространявших сувенирную продукцию, посвященную тематике «The SCP Foundation», в том числе пользователю Fear Phantom (https://vk.com/fearphantom), являющемуся администратором группы «ВКонтакте» по адресу: https://vk.com/clubl70656132, через которую Мороз А.Л. реализовывал продукцию, маркированную спорным обозначением.

Антимонопольный орган также отметил, что в связи с блокировкой указанного сообщества в социальной сети «ВКонтакте» Мороз А.Л. понес убытки в форме упущенной выгоды.

УФАС по Санкт-Петербургу пришло к выводу о том, что названные действия Дуксина А.В. соответствуют предусмотренному законом определению понятия «недобросовестная конкуренция» и могут быть квалифицированы в качестве нарушения норм статьи 14⁸ Закона о защите конкуренции.

Поскольку данное обстоятельство не было известно на момент возбуждения дела № 078/01/14.4-117/2020, антимонопольный орган выдал Дуксину А.В. предупреждение от 20.10.2020 исх. № 78/31705/20 о совершении действий, необходимых для снятия блокировки указанной группы в социальной сети «ВКонтакте».

Как установил антимонопольный орган, указанное предупреждение было исполнено Дуксиным А.В., что подтверждается письмом от 05.11.2020 № 40015-ЭП/20 с приложенными доказательствами.

В связи с отсутствием в действиях Дуксина А.В. признаков нарушения антимонопольного законодательства на основании части 7 статьи 39¹, пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции УФАС по Санкт-Петербургу прекратило рассмотрение дела № 078/01/14.4-117/2020.

Не согласившись с указанным ненормативным правовым актом, Мороз А.Л. обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании его недействительным и о возложении на УФАС России по Санкт-Петербургу обязанности возобновить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Cуд первой инстанции рассмотрел дело по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный акт, установление соответствия оспариваемого акта требованиям закона и иных нормативных актов, а также нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 названного Кодекса).

Суд первой инстанции установил, что, принимая оспариваемое решение, УФАС по Санкт-Петербургу действовало в рамках предоставленных ему полномочий.

Суд первой инстанции полагал, что для признания действий Дуксина А.В. по приобретению и использованию исключительного права на спорный товарный знак актом недобросовестной конкуренции подлежали установлению в совокупности следующие обстоятельства:

наличие на дату подачи заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака конкурентных отношений между Морозом А.Л. и Дуксиным А.В.;

факт использования Морозом А.Л. либо иными лицами спорного обозначения до даты подачи Дуксиным А.В. заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака для индивидуализации указанных в перечне свидетельства Российской Федерации № 661748 товаров и услуг, а также факт приобретения таким обозначением известности среди потребителей;

известность Дуксину А.В. факта использования спорного обозначения иными лицами до даты подачи заявки на регистрацию его в качестве товарного знака;

наличие у Дуксина А.В. намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретения монополии на него) причинить вред Морозу А.Л. или иным лицам, вытеснить их с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения, либо намерение использовать их деловую репутацию;

причинение либо вероятность причинения Морозу А.Л. или иным лицам вреда путем предъявления требований о прекращении использования спорного обозначения.

Суд первой инстанции подтвердил вывод УФАС России по Санкт?Петербургу о том, что на дату приоритета спорного товарного знака между Морозом А.Л. и Дуксиным А.В. отсутствовали конкурентные отношения.

Поскольку имеющиеся в деле доказательства не подтверждают наличие между названными лицами конкурентных отношений на дату приоритета спорного товарного знака, суд первой инстанции признал правомерным вывод антимонопольного органа об отсутствии в действиях Дуксина А.В. состава правонарушения, предусмотренного статьей 14⁴ Закона о защите конкуренции.

Данный вывод суда первой инстанции мотивирован недоказанностью Морозом А.Л. одного из юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел о признании действий по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции, – наличия конкурентных отношений между предполагаемым нарушителем и потерпевшим.

При рассмотрении дела суд первой инстанции также установил, что на основании заявления Мороза А.Л., указавшего на то, что спорное обозначение было разработано и создано не ответчиком, а третьими лицами, антимонопольным органом была осуществлена проверка соответствия действий Дуксина А.В. требованиям статьи 14⁸ Закона о защите конкуренции.

Поскольку обстоятельства нарушения Дуксиным А.В. положений статьи 14⁸ Закона о защите конкуренции не были известны на момент подачи Морозом А.Л. указанного заявления и установлены лишь при рассмотрении дела № 078/01/14.4-117/2020, суд первой инстанции признал обоснованным заключение антимонопольного органа о выдаче Дуксину А.В. предупреждения о совершении действий, необходимых для снятия блокировки группы в социальной сети «ВКонтакте», через которую Мороз А.Л. реализовывал продукцию, маркированную спорным обозначением.

Как установил суд первой инстанции, указанное предупреждение было исполнено Дуксиным А.В. до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из того что лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит привлечению к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с устранением этого нарушения, суд первой инстанции признал правомерным вывод УФАС по Санкт-Петербургу об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении Дуксиным А.В. положений статьи 14⁸ Закона о защите конкуренции.

С учетом того что соответствующее противоправное действие было прекращено по воле Дуксина А.В., суд первой инстанции признал правомерным прекращение УФАС по Санкт-Петербургу на основании части 7 статьи 39¹, пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела № 078/01/14.4-117/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции признал несостоятельными доводы Мороза А.Л. о нарушении УФАС по Санкт-Петербургу антимонопольного законодательства, выразившемся в прекращении производства по делу о нарушении Дуксиным А.В. статьи 14⁴ Закона о защите конкуренции, а также в отказе в возбуждении дела о нарушении указанным лицом норм статьи 14⁸ названного Закона.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиум Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Исследовав доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявитель не оспаривает вывод суда первой инстанции о наличии у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемого решения.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванного вывода суда первой инстанции не проверяется.

В кассационной жалобе Мороз А.Л. оспаривает вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Дуксина А.В. по приобретению и использованию исключительного права на спорный товарный знак недобросовестной конкуренции.

По мнению Мороза А.Л., антимонопольный орган был не вправе прекращать рассмотрение дела в ситуации, когда нарушение конкурентного законодательства, заключающееся в недобросовестной регистрации спорного товарного знака, не было устранено.

Мороз А.Л. отмечает, что обозначение «The SCP Foundation» разработал и создал не Дуксин А.В., а третьи лица, что указывает на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением исключительного права на спорный товарный знак. Между тем антимонопольный орган не учел данное обстоятельство, а сосредоточил свое внимание только на анализе действий Дуксина А.В. по использованию спорного товарного знака.

Таким образом, как полагает Мороз А.Л., антимонопольный орган прекратил рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, фактически не рассмотрев вопрос о недобросовестной конкуренции, выразившейся в приобретении Дуксиным А.В. исключительного права на спорный товарный знак.

По мнению Мороза А.Л., на момент принятия решения антимонопольным органом о прекращении производства нарушение антимонопольного законодательства со стороны Дуксина А.В. прекращено не было, что исключает применение положений пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции.

Как отмечает Мороз А.Л., суд первый инстанции проигнорировал данное противоречие в решении антимонопольного органа, не дал ему оценку.

По утверждению Мороза А.Л., УФАС по Санкт-Петербургу не выполнило возложенную на него пунктом 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции функцию по выявлению и прекращению нарушения антимонопольного законодательства, подменив ее рассмотрением частного спора.

Как полагает Мороз А.Л., осуществляя рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган выполняет публичную функцию, а не рассматривает спор двух хозяйствующих субъектов.

Мороз А.Л. отмечает, что обозначение «The SCP Foundation» объединяет множество объектов авторского права, используемых на основе открытой лицензии Creative Commons Attribution-Share-Alike. Товарные границы рынка, на котором реализуется продукция, маркированная этим обозначением, фактически определяются кругом лицензиатов открытой лицензии, которые, будучи фанатами сообщества, реализуют друг другу сувенирную продукцию со спорным обозначением, относящуюся к самым разным товарам. Однако формальная классификация товаров по классам МКТУ не препятствует установлению их однородности, поскольку они предназначены и потребляются именно участниками сообщества – лицензиатами открытой лицензии.

В такой ситуации, как полагает Мороз А.Л., регистрация спорного обозначения в качестве товарного знака одним из таких лицензиатов (Дуксиным А.В.) фактически приводит к нарушению правообладателем этого товарного знака условий открытой лицензии и к созданию угрозы причинения вреда неопределенному кругу лицензиатов открытой лицензии.

Мороз А.Л. считает, что УФАС по Санкт-Петербургу ошибочно установило отсутствие конкурентных отношений между заявителем и Дуксиным А.В. на дату приоритета спорного товарного знака.

По утверждению Мороза А.Л., констатируя неоднородность футболок и товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, антимонопольный орган и суд первой инстанции не учли, что продуктовые границы товарного рынка не могут определяться только категорией товаров и услуг. Соответствующие границы должно быть определены с учетом нужд потребителей и их отношения к товару.

Мороз А.Л. отмечает: при определении границ товарного рынка следует исходить из того, что однородность товаров подлежит определению исходя не из конкретных видов товаров, а из их общего свойства – сувенирная продукция с использованием обозначения «The SCP Foundation». Поскольку обозначение «The SCP Foundation» является неотъемлемой частью соответствующей субкультуры пользователей сети Интернет, то товары с данным обозначением, независимо от их вида, ввиду направленности на одну и ту же категорию потребителей, образуют единый рынок.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, и в отзыве на нее, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, президиум Суда по интеллектуальным правам пришел к следующим выводам.

В силу статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее – Парижская конвенция) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Так, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно положениям пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам –конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 169 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10) отмечено, что на основании части 1 статьи 14⁴ Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации.

Недобросовестная конкуренция, связанная лишь с приобретением исключительного права на средства индивидуализации, не допускается в силу статьи 14⁸ Закона о защите конкуренции.

Как разъяснено в пункте 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10.bis Парижской конвенции, пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам – конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Поскольку цель (мотив) совершаемых субъектом действий при недобросовестной конкуренции направлена на создание преимуществ перед конкурентами, в данном случае необходимо установление взаимоотношений между истцом и ответчиком на дату совершения ответчиком действий, направленных на приобретение исключительного права на спорный товарный знак.

Суд первой инстанции признал правомерным вывод антимонопольного органа об отсутствии в действиях Дуксина А.В. состава правонарушения, предусмотренного статьей 14⁴ Закона о защите конкуренции, полагая, что имеющиеся в деле доказательства не подтверждают наличие на дату приоритета спорного товарного знака между названными лицами конкурентных отношений.

Суд первой инстанции исходил из обоснованности вывода антимонопольного органа о том, что на указанную дату Дуксин А.В. не осуществлял деятельность по продаже сувенирной и иной продукции с обозначением «The SCP Foundation», за исключением книг. В свою очередь, Мороз А.Л. использовал указанное обозначение при реализации футболок, а не товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак. Суд первой инстанции полагал, что Мороз А.Л. не может быть признан конкурентом Дуксина А.В., поскольку реализуемые названными лицами товары не однородны друг другу, а также товарам (услугам), для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Между тем суд первой инстанции не учел следующее.

При проверке наличия состава правонарушения, предусмотренного статьей 14⁴ Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции не принял во внимание изложенные в абзаце третьем пункта 30 Постановления № 2 разъяснения, согласно которым при признании конкретных действий актом недобросовестной конкуренции учитываются не только случаи, когда непосредственно предполагаемый нарушитель и потерпевший являются конкурентами между собой, но и более широкие случаи – когда хозяйствующим субъектом осуществляются действия, способные оказать влияние на состояние конкуренции.

С учетом этого недобросовестной конкуренцией могут быть признаны действия как конкурента, так и лица, которое на момент совершения этих действий конкурентом не является, но своими действиями оказывает влияние на конкурентную среду, получая при этом необоснованные конкурентные преимущества.

С учетом этого надлежало проверить, не получает ли необоснованные конкурентные преимущества лицо, зарегистрировавшее в качестве товарного знака обозначение, ставшее известным широкому кругу потребителей в результате действий большого круга лиц, учитывая, что такая государственная регистрация запрещает дальнейшее использование обозначения всем, кроме правообладателя и его лицензиатов.

Суд первой инстанции также нарушил положения Закона о защите конкуренции и при определении того, являются ли предполагаемый нарушитель и потерпевший конкурентами.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу пункта 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Вместо подлежащего анализу института антимонопольного законодательства (взаимозаменяемые товары) суд первой инстанции анализировал институт законодательства о товарных знаках (однородность товаров), что ошибочно и не позволяет определить продуктовые границы рынка.

Аналогичный подход приведен в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 14.05.2018 по делу № СИП-491/2017.

Как следует из оспариваемого ненормативного правового акта и подтверждено судом первой инстанции, продуктовые границы анализируемого в данном деле товарного рынка – розничная продажа сувенирной продукции, посвященной тематике «The SCP Foundation», посредством интернет-сайта и группы в социальной сети «ВКонтакте», т.е. границы данного товарного рынка определяются продукцией, ориентируемой на определенную группу потребителей – пользователей сети Интернет, интересующихся конкретной тематикой.

Суд первой инстанции не учитывал особенности данного товарного рынка, в том числе его направленность на определенную адресную группу потребителей. Ограничившись не имеющим правового значения для данного дела выводом о неоднородности сравниваемых товаров, суд первой инстанции не дал оценку этим товарам на предмет их взаимозаменяемости исходя из критериев, приведенных в пункте 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции, с учетом специфики продуктовых границ товарного рынка.

При этом Мороз А.Л. приводил доводы о том, что товарный рынок образован большой группой потребителей – русскоязычных любителей творчества авторов сообщества «The SCP Foundation», т.е. не конкретными товарами.

Суд первой инстанции не принял во внимание обычное поведение покупателей сувенирной продукции, для которых, как правило, имеют решающее значение нанесенное на нее обозначение и цена товара, а не конкретный вид товара. С учетом этого товары, которые не являются однородными (например, кружки и магниты), как сувениры могут быть взаимозаменяемыми.

Полагая недоказанным наличие одного из юридически значимых обстоятельств (конкурентных отношений), суд первой инстанции не устанавливал другие обстоятельства, входящие в предмет доказывания для дел данной категории, в том числе цель, преследуемую Дуксиным А.В. при приобретении исключительного права на спорный товарный знак, намерения этого лица на дату приоритета данного средства индивидуализации.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 169 Постановления № 10, при определении недобросовестной цели, преследуемой правообладателем при приобретении исключительного права на товарный знак, такая цель (намерения) могут быть установлены с учетом в том числе предшествующего подаче заявки на товарный знак поведения правообладателя, а равно его последующего (после получения права) поведения. В случае если лицо подает заявку на государственную регистрацию в качестве товарного знака обозначения, использующегося иными лицами, оценке подлежат в числе прочего известность, репутация обозначения, вероятность случайности такого совпадения.

В ходе рассмотрения административного дела антимонопольный орган

установил следующие обстоятельства:

обозначение «The SCP Foundation» разработано не Дуксиным А.В., а иными лицами;

Дуксину А.В. было известно об использовании обозначения «The SCP Foundation» иными лицами до даты приоритета спорного товарного знака;

После приобретения исключительного права на спорный товарный знак Дуксин А.В. направлял претензии в адрес пользователей, распространявших сувенирную продукцию, посвященную тематике «The SCP Foundation», в том числе администратору группы «ВКонтакте», через которую Мороз А.Л. реализовывал продукцию, маркированную спорным обозначением;

Мороз А.Л. понес убытки в форме упущенной выгоды.

Суд первой инстанции не учел указанные факты при проверке законности оспариваемого ненормативного правового акта. Суд не проверил, устанавливал ли антимонопольный орган наличие у Дуксина А.В. недобросовестной цели, преследуемой при приобретении исключительного права на спорный товарный знак.

Между тем при определении недобросовестной цели исследованию подлежат как обстоятельства, связанные с самим приобретением исключительного права на товарный знак, так и последующее поведение правообладателя, характеризующее цели такого приобретения.

В части состава правонарушения, предусмотренного статьей 14⁴ Закона о защите конкуренции, президиум Суда по интеллектуальным правам считает также необходимым обратить внимание на следующее.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган выдал Дуксину А.В. предупреждение о совершении действий, необходимых для снятия блокировки группы в социальной сети «ВКонтакте», через которую Мороз А.Л. реализовывал продукцию, маркированную спорным обозначением.

Исходя из того что Дуксин А.В. добровольно исполнил указанное предупреждение, а соответственно, допущенное нарушение антимонопольного законодательства устранено, УФАС по Санкт-Петербургу не усмотрело оснований для возбуждения дела по признакам нарушения статьи 14⁸Закона о защите конкуренции.

Подтверждая правомерность указанного вывода антимонопольного органа, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 этой статьи Закона, в случае выявления признаков нарушения статьи 14⁸ названного Закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела в отношении нарушения норм статьи 14⁸ Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Вместе с тем при применении данной нормы следует учитывать, что исходя из положений пункта 1 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции выдача предупреждения антимонопольным органом возможна только в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) к ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

В связи с этим суду первой инстанции следовало проверить существо конкретного нарушения, которое охватывается заявлением Мороза А.Л., существо конкретного предупреждения и то, позволило ли это предупреждение устранить предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства в действительности.

При этом необходимо учитывать, что невозможность (или бессмысленность) выдачи антимонопольным органом предупреждения при совершении отдельных видов нарушений (например, в отношении нарушений в форме приобретения исключительного права на товарный знак) не означает необходимости выдачи формальных предупреждений в отношении не самого нарушения, а связанных с ним действий и не может препятствовать принятию антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении норм статьи 14⁸ Закона о защите конкуренции. Соответственно, для применения указанной нормы права не обязательна выдача предупреждения, если оно не в состоянии пресечь нарушение в виде регистрации товарного знака.

Обратное свидетельствовало бы о принципиальной невозможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в действиях третьих лиц по приобретению исключительных прав на товарные знаки, что противоречит статье 45 Конституции Российской Федерации.

Аналогичный подход нашел отражение в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.09.2019 по делу № СИП-114/2019 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2019 № 300?ЭС19-22744 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

Кроме того, с учетом открытости перечня действий, которые могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции, сами по себе недобросовестные действия по приобретению исключительного права на товарный знак без недобросовестных действий по использованию такого права, по общему правилу, могут составлять акт недобросовестной конкуренции.

Это в полной мере согласуется с разъяснениями высшей судебной инстанции, данными в пункте 169 Постановления № 10.

С учетом изложенного президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого ненормативного правового акта не соответствуют применимым к спорным правоотношениям нормам права, при этом судом не установлены обстоятельства, требуемые для применения этих норм.

Как разъяснено в абзаце пятом пункта 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», если допущенные нарушения могут быть устранены в суде кассационной инстанции, то в целях рассмотрения дела в разумный срок, не передавая его

на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и принять новый судебный акт на основании пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Однако, поскольку правильное применение норм материального права требует установления иных обстоятельств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе проверить влияние действий Дуксина А.В. на конкурентную среду, дать оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам, и, исходя из установленного, принять законное и обоснованное решение.

В силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение, вопрос о распределении судебных расходов за подачу кассационной жалобы разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Излишне уплаченная Морозом А.Л. при подаче кассационной жалобы государственная пошлина в размере 1350 рублей подлежит возврату ее плательщику на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 13.09.2021 по делу № СИП?143/2021 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Морозу Алексею Леонидовичу (в лице плательщика Кожемякина Дмитрия Владимировича) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1350 (одна тысяча триста пятьдесят) рублей, излишне уплаченную по чеку по операции от 12.12.2021 при подаче кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий Члены президиума

Л.А. Новоселова Г.Ю. Данилов

В.А. Химичев

Е.С. Четвертакова

Н.Л. Рассомагина