Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационные жалобы Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН <***>) и общества с ограниченной ответственностью «Мальба Фуд» (ул. Пионерская, д. 1, пом. III, комн. 48, г. Королев, Московская обл., 141070, ОГРН <***>) на решение Суда по интеллектуальным правам от 25.08.2021 по делу № СИП-54/2021 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (Москва, ОГРНИП <***>) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 09.12.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения на отказ в государственной регистрации обозначения по заявке № 2019717165 в качестве товарного знака.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Мальба Фуд».

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2 (по доверенности от 01.09.2020);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности – ФИО3 (по доверенности от 02.04.2021 № 01/32-672/41);

от общества с ограниченной ответственностью «Мальба Фуд» – ФИО4 (по доверенности от 20.01.2020).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 09.12.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в государственной регистрации обозначения по заявке № 2019717165 в качестве товарного знака, и о возложении на административный орган обязанности зарегистрировать данное обозначение в отношении товаров 30-го класса «вещества подслащивающие натуральные; сироп агавы [натуральный подсластитель]; сироп золотой; сироп из мелассы; сладости» и товаров 32-го класса «сиропы для лимонадов; сиропы для напитков; составы для приготовления безалкогольных напитков; составы для производства газированной воды» Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Мальба Фуд» (далее – общество).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 25.08.2021 заявленные требования удовлетворены. Решение Роспатента от 09.12.2020 признано недействительным как не соответствующее требованиям пунктов 1 и 3 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). На административный орган возложена обязанность повторно рассмотреть возражение ФИО1 на решение об отказе в государственной регистрации обозначения по заявке № 2019717165 в качестве товарного знака.

Не согласившись с указанным судебным актом, Роспатент и общество обратились в президиум Суда по интеллектуальным правам с кассационными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и направить дело на новое рассмотрение.

В президиум Суда по интеллектуальным правам поступили отзывы, в которых ФИО1 выразил несогласие с правовой позицией административного органа и третьего лица, поддержал выводы суда первой инстанции и просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В судебном заседании представители Роспатента и общества поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах, просили их удовлетворить.

В судебном заседании представитель ФИО1 возражал против удовлетворения кассационных жалоб, полагая, что решение суда первой инстанции по настоящему делу является законным и обоснованным.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и в отзывах на них, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, ФИО1 12.04.2019 обратился в Роспатент с заявкой № 2019717165 на регистрацию обозначения «» в качестве товарного знака в отношении широкого перечня товаров 29, 30, 31, 32-го и 33-го классов МКТУ.

При рассмотрении поступившей заявки административный орган исходил из того, что начиная с 27.07.2018 обществу принадлежат права в отношении сайта с доменным именем «proffsyrup.ru», воспроизводящим словесные элементы заявленного обозначения и используемым для индивидуализации однородной поименованным в спорной заявке товарам продукции, а также из того, что до даты приоритета спорного обозначения общество использовало коммерческое обозначение, сходное до степени смешения с обозначением по заявке № 2019717165.

Кроме того, Роспатент установил, что входящий в состав заявленного обозначения словесный элемент «SYRUP» (в переводе с английского языка на русский язык – «сироп; очищенная патока») указывает на вид или состав одной части поименованных в перечне заявки № 2019717165 товаров (таких как вещества подслащивающие натуральные; сироп агавы (натуральный подсластитель); сироп золотой; сироп из мелассы; соус клюквенный (приправа); соус яблочный (приправа); соусы (приправы)) и является способным ввести потребителей в заблуждение относительно вида или состава другой части поименованных в перечне заявки № 2019717165 товаров, в связи с чем является неохраняемым.

Административный орган также констатировал, что заявленное обозначение сходно до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации № 648454, № 600521 и с товарным знаком по международной регистрации № 842916.

Решением Роспатента от 28.07.2020 было отказано в государственной регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака ввиду его несоответствия требованиям пунктов 1, 3, 6, 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ.

Не согласившись с выводами государственной экспертизы, ФИО1 обратился в административный орган с возражением, мотивированным недоказанностью наличия у потребителей ассоциативных связей между заявленным обозначением и обществом или вводимыми им в гражданский оборот товарами, недоказанностью факта принадлежности третьему лицу исключительного права на сходное с заявленным обозначением до степени смешения коммерческое обозначение, а также фактом принадлежности ФИО1 исключительного авторского права на графическое изображение заявленного обозначения начиная с 04.05.2018.

Одновременно с подачей возражения ФИО1 сократил перечень товаров, в отношении которых им испрашивается правовая охрана заявленного обозначения, ограничив его товарами
29-го класса МКТУ «коктейли молочные; напитки на основе миндального молока», 30-го класса МКТУ «кофе; мороженное; напитки кофейные; напитки шоколадные; вещества подслащивающие натуральные; сироп агавы [натуральный подсластитель]; сироп золотой; сироп из мелассы; сиропы; сладкие добавки (топпинги); сладости», 32-го класса МКТУ «аперитивы безалкогольные; коктейли безалкогольные; лимонады; напитки прохладительные безалкогольные; напитки фруктовые безалкогольные; сиропы для лимонадов; сиропы для напитков; составы для приготовления безалкогольных напитков; составы для производства газированной воды; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки со вкусом чая безалкогольные» и 33-го класса МКТУ «аперитивы; коктейли; дижестивы [ликеры и спиртные напитки]; напитки алкогольные смешанные, за исключением напитков на основе пива». Кроме того, ФИО1 не возражал против включения в состав заявленного обозначения словесного элемента «SYRUP» в качестве неохраняемого элемента.

По результатам рассмотрения возражения Роспатент установил, что обозначение по заявке № 2019717165 не является сходным до степени смешения с товарным знаком по международной регистрации № 842916, поскольку правовая охрана заявленного обозначения испрашивается, а противопоставленное средство индивидуализации зарегистрировано в отношении неоднородных товаров. При этом товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации № 648454 и № 600521 были исключены административным органом из числа противопоставленных заявленному обозначению средств индивидуализации ввиду осуществленной ФИО1 корректировки перечня указанных в спорной заявке товарных позиций.

Роспатент также согласился с доводом ФИО1 о недоказанности факта использования обществом заявленного обозначения в качестве коммерческого обозначения, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии оснований полагать, что заявленное обозначение не соответствует требованиям пункта 8 статьи 1483 ГК РФ.

Равным образом, Роспатент отклонил доводы экспертизы о применении подпункта 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ.

Вместе с тем Роспатент констатировал, что ввиду своего смыслового значения словесный элемент заявленного обозначения «SYRUP» является описательным по отношению к товарам 30-го класса МКТУ «вещества подслащивающие натуральные; сироп агавы [натуральный подсластитель]; сироп золотой; сироп из мелассы» и к товарам 32-го класса МКТУ «сиропы для лимонадов; сиропы для напитков; составы для приготовления безалкогольных напитков; составы для производства газированной воды», а также является способным ввести потребителей в заблуждение в отношении не являющихся сиропами товаров 29-го класса МКТУ «коктейли молочные; напитки на основе миндального молока», 30-го класса МКТУ «кофе; мороженное; напитки кофейные; напитки шоколадные; сладости»,
32-го класса МКТУ «аперитивы безалкогольные; коктейли безалкогольные; лимонады; напитки прохладительные безалкогольные; напитки фруктовые безалкогольные» и 33-го класса МКТУ «аперитивы; коктейли; дижестивы [ликеры и спиртные напитки]; напитки алкогольные смешанные, за исключением напитков на основе пива». С учетом перечисленных обстоятельств административный орган пришел к заключению о неохраноспособности словесного элемента «SYRUP» в составе заявленного обозначения.

Наряду с этим, административный орган установил, что согласно представленным обществом справке об участии в VIII Международной выставке комплексного оснащения сегмента HoReCa «РестоОтельМаркет» (14–16 марта 2019 г., г. Ялта) и копии диплома участника выставки общество являлось участником этой выставки. Спорным обозначением маркировалась продукция, однородная указанным в заявке товарам, при этом названная выставка была проведена ранее даты приоритета обозначения по заявке № 2019717165.

Роспатент поддержал вывод государственной экспертизы о принадлежности обществу прав в отношении сайта с доменным именем «proffsyrop.ru» начиная с 26.07.2018, а также определил, что согласно сведениям из сервиса web.archive.org информация об обозначении «proff syrup» была размещена обществом на соответствующем сайте не позднее 26.03.2019, т.е. ранее даты приоритета заявленного обозначения.

Кроме того, административный орган отметил, что анализ ресурсов в сети Интернет (www.ozon.ru/context/detail/id/167324714; irecommend.ru/ content/nyashka-vkusnyashka-kotoraya-dobavit-karamelnykhkrasok-v-lyuboi-napitok-v-otzyve-podrobnee; otzovik.com/review_9468936.html) содержит информацию о том, что изготовителем маркируемых обозначением «Proff Syrop» сиропов является общество, а не ФИО1

При таких обстоятельствах Роспатент поддержал вывод государственной экспертизы о том, что заявленное обозначение не соответствует требованиям пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ.

Не согласившись с выводами, положенными в основу решения Роспатента от 09.12.2020, ФИО1 обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании его недействительным.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный акт, установление соответствия оспариваемого акта требованиям закона и иных нормативных актов, а также нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 названного Кодекса).

Суд первой инстанции указал, что, принимая оспариваемый ненормативный акт, Роспатент действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что из имеющихся в материалах дела сведений и документов, которые были предметом анализа административного органа, не следует доказанность факта или вероятности возникновения у потребителей ассоциативных связей между спорным обозначением и третьим лицом (его товарами).

Так, суд первой инстанции установил, что самостоятельно изученные Роспатентом информационные ресурсы не относятся к периоду времени, который имел место до даты приоритета спорного обозначения.

Суд первой инстанции также отметил, что используемое в доменном имени общества словесное обозначение «proffsyrup» не является тождественным словесному обозначению по спорной заявке. При этом, исследовав посредством сервиса web.archive.org две сохранившиеся архивные копии сайта с доменным именем «proffsyrup.ru», в судебном заседании от 09.06.2021 суд первой инстанции констатировал: архивная копия сайта от 07.02.2019 не содержит текстовой и графической информации, т.е. представляет собой пустую страницу; архивная копия сайта от 26.03.2019 содержит спорное обозначение (на главной странице сайта), однако не содержит ссылок на общество ни в одном из имевшихся на указанную дату разделов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции заключил, что из числа приведенных Роспатентом в оспариваемом решении обстоятельств юридически значимым является лишь факт участия общества (его продукции под спорным обозначением) в выставке 14–16 марта 2019 г.

Вместе с тем суд первой инстанции принял во внимание то, что участие третьего лица с демонстрацией продукции под спорным обозначением на одной выставке, прошедшей менее чем за месяц до даты подачи ФИО1 заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака, а также характер такой выставки не являются достаточными для вывода о возникновении у потребителей ассоциативных связей между спорным обозначением и обществом (его продукцией).

Представленные третьим лицом доказательства получили критическую оценку суда первой инстанции и были признаны им в качестве не способных подтвердить вывод о вероятности введения потребителей в заблуждение в отношении товара либо его изготовителя.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к заключению о необоснованности вывода административного органа, согласно которому обозначение по заявке № 2019717165 не соответствует требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Исходя из описательного характера словесного элемента «SYRUP» по отношению к части перечисленных в спорной заявке товаров, а также ввиду того что названный словесный элемент не является единственным элементом заявленного обозначения, суд первой инстанции констатировал, что с учетом недоказанности способности этого обозначения ввести потребителей в заблуждение относительно товара либо его изготовителя Роспатенту надлежало рассмотреть вопрос о возможности его регистрации в качестве товарного знака с дискламацией словесного элемента «SYRUP».

Поскольку данный вопрос не являлся предметом исследования при вынесении оспариваемого ненормативного правового акта, а его разрешение не могло быть осуществлено в рамках судебного контроля, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для признания решения административного органа недействительным и для возложения на него обязанности по повторному рассмотрению возражения ФИО1

Оценив довод третьего лица о наличии в действиях ФИО1 признаков злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции, суд первой инстанции установил, что из представленных в материалы дела доказательств и письменных пояснений лиц, участвующих в деле, усматривается наличие корпоративного конфликта между заявителем и генеральным директором третьего лица, а также возможное наличие спора об авторстве в отношении обозначения по заявке № 2019717165. Ввиду того, что названные разногласия не были урегулированы сторонами в судебном порядке, а их разрешение не являлось предметом спора по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к заключению о недоказанности наличия признаков злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции в действиях ФИО1

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал вывод о несоответствии решения административного органа от 09.12.2020 об отказе в удовлетворении возражения на решение Роспатента от 28.07.2020 об отказе в государственной регистрации обозначения по заявке № 2019717165 в качестве товарного знака требованиям пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ.

Не согласившись с принятым по настоящему делу решением, административный орган и общество обратились в президиум Суда по интеллектуальным правам с кассационными жалобами.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиум Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Исследовав доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что Роспатент и третье лицо не оспаривают выводы суда первой инстанции о применимом законодательстве, о полномочиях административного органа на принятие оспариваемого ненормативного правового акта, а также об отсутствии доказательств, свидетельствующих о несоответствии спорного обозначения требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационных жалобах.

В обоснование несогласия с принятым по настоящему делу решением Роспатент (с доводами которого соглашается также и общество) указывает на несоответствие фактическим обстоятельствам дела выводов, сделанных судом первой инстанции по результатам оценки имеющихся в материалах дела доказательств, а также отмечает, что при рассмотрении и разрешении возникшего спора суд первой инстанции не дал надлежащей оценки всем доводам участвующих в деле лиц.

Так, административный орган обращает внимание на то, что проводившаяся в период с 14 по 16 марта 2019 г. в г. Ялте VIII Международная выставка комплексного оснащения сегмента HoReCa «РестоОтельМаркет» являлась узкоспециализированным мероприятием, участие в котором принимали рестораторы и потребители товаров
30-го класса МКТУ.

Роспатент также ссылается на то, что до даты приоритета обозначения по спорной заявке (05.03.2019 и 10.03.2019) пользователями социальной сети Instagram «topsirop74» и «p.s.market.m.o» были опубликованы посты, содержащие изображение товаров, маркированных обозначением «proff syrup», где в качестве изготовителя названо общество. При этом данные пользователи («topsirop74» и «p.s.market.m.o») являются специализированными продавцами товаров 30-го класса МКТУ.

Административный орган подчеркивает, что товары 30-го класса МКТУ, такие как сиропы, имеют узкий круг потребителей и не являются товарами широкого потребления, в связи с чем участие в специализированной выставке и размещение товаров лицами, осуществляющими продажу товаров 30-го класса МКТУ, является доказательством наличия у потребителей ассоциативной связи между заявленным обозначением и товарами, маркированными обозначением «proff syrup».

Роспатент отмечает, что согласно данным сервиса web.archive.org 07.04.2019 (т.е. до даты приоритета спорного обозначения) на сайте
http://bar-market.ru была размещена информация, касающаяся изготовленных обществом и маркированных обозначением «proff syrup» товаров. Между тем суд первой инстанции уклонился от исследования и оценки данного обстоятельства.

Выражая несогласие с принятым по настоящему делу решением, общество указывает на то, что согласно сложившемуся в правоприменительной практике подходу при оценке соответствия заявленного обозначения требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ объем и продолжительность использования иным лицом тождественного либо сходного обозначения до даты подачи спорной заявки не имеют правового значения. По мнению третьего лица, с учетом названного обстоятельства «предметом доказывания формирования заблуждения у потребителя в настоящем деле является факт существование в обороте до даты приоритета обозначения по заявке № 2019717165, 12.04.2019 г. <…> схожего (тождественного) обозначения, параллельное использование которого со спорным обозначением образует в действиях заявителя состав недобросовестной конкуренции. Вторым источником формирования заблуждения у потребителя закон называет внутренние свойства заявленного обозначения.».

Общество обращает внимание на то, что на проводившейся в период с 14 по 16 марта 2019 г. в г. Ялте VIII международной выставке комплексного оснащения сегмента HoReCa «РестоОтельМаркет» присутствовало 2183 специалиста, которые являются представителями оптовых закупщиков товара или представителями владельцев кафе, баров и ресторанов, куда поставляются участвующие в выставке товары. Таким образом, по утверждению третьего лица, круг потребителей товаров общества не ограничивается числом посетителей данной выставки.

При этом податель кассационной жалобы отмечает, что спорное обозначение является сходным до степени смешения с обозначением, использованным на этикетках продукции третьего лица, в то время как данное обстоятельство было оставлено судом первой инстанции без внимания.

Кроме того, общество указывает, что в ходе производства по настоящему делу им был представлен ряд новых доказательств, а также был заявлен довод о наличии признаков злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции в действиях ФИО1 Тем не менее соответствующие материалы и доводы третьего лица не получили надлежащей оценки со стороны суда первой инстанции.

По мнению заявителей кассационных жалоб, изложенное свидетельствует о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и, как следствие, о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта с последующим направлением дела на новое рассмотрение.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах и в отзывах на них, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, президиум Суда по интеллектуальным правам пришел к следующим выводам.

Отказывая в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака Роспатент привел два основания: пункт 1 и подпункт 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Первое из приведенных оснований касалось только неохраноспособности словесного обозначения «SYRUP» в составе заявленного обозначения.

С учетом того что ФИО1 согласился на дискламацию этого словесного элемента, возможность регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака зависела от:

наличия или отсутствия иных препятствий в регистрации заявленного обозначения;

возможности регистрации заявленного обозначения с дискламацией указанного словесного элемента (абзац шестой пункта 1 статьи 1483 ГК РФ).

Суд первой инстанции признал ошибочным вывод Роспатента о наличии иных препятствий (подпункт 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ) для регистрации заявленного обозначения, и поскольку административный орган не проверял возможность его регистрации на основании абзаца шестого пункта 1 статьи 1483 ГК РФ (с дискламацией одного словесного элемента), обязал Роспатент повторно рассмотреть возражение.

Административный орган и общество не согласились с выводом суда первой инстанции об отсутствии препятствий для регистрации спорного обозначения, связанных с применением подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя в отношении товара или его изготовителя.

Упомянутая норма материального права закрепляет абсолютное основание для отказа в регистрации обозначения в качестве товарного знака и касается случаев, когда само обозначение в силу определенных признаков является ложным или вводящим потребителя в заблуждение.

При рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение в отношении товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, об его изготовителе или о месте происхождения, которое не соответствует действительности. В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

Как отмечено в подпункте 1 пункта 3 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 № 39 (далее – Рекомендации), элементы обозначений, прямо указывающие на вид товара и/или его характеристики и/или содержащие сведения об изготовителе, не соответствующие действительности, называют ложными. Ложность элементов является очевидной. Она не требует обоснования. Элементы обозначений, указывающие на вид товара и/или его характеристики и/или содержащие сведения об изготовителе и т.д. через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести в заблуждение. Способность элементов ввести в заблуждение не вполне очевидна. Она имеет вероятностный характер.

В подпункте 2 пункта 3 Рекомендаций обращено внимание на то, что в отношении каждого элемента заявленного обозначения целесообразно ответить на вопрос: описывает ли элемент товары ложно; может ли элемент вызвать у потребителя ассоциативное представление о товаре, которое способно ввести потребителя в заблуждение? Если элемент признан ложным или способным ввести в заблуждение, целесообразно оценить, являются ли ложные указания правдоподобными; являются ли ассоциативные представления правдоподобными; поверит ли ложным указаниям и ассоциативным представлениям потребитель. Если элементы обозначения можно отнести к ложным или способным ввести в заблуждение, но неправдоподобным, обозначение нецелесообразно признавать ложным или способным ввести в заблуждение.

Оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ производится исходя из восприятия этого обозначения рядовыми, средними потребителями – адресатами товаров, для индивидуализации которых испрашивается правовая охрана обозначения, в отношении конкретных товаров. Соответствующая оценка производится с точки зрения восприятия этого обозначения на конкретную дату – дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в Роспатент.

При этом при рассмотрении дел об оспаривании решений административного органа, принятых на основании пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств учитываются существующие или вероятные ассоциативные связи, возникающие у потребителей в связи со спорным обозначением.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2019 № 300-ЭС19-12932.

Представленные доказательства являются относимыми, если на основании их возможно установить имеющиеся или вероятные ассоциативные связи именно той группы потребителей, которым адресованы товары, для которых обозначение заявлено на регистрацию или зарегистрировано.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что вывод о способности заявленного обозначения вводить потребителей в заблуждение относительно товара либо его изготовителя может быть сделан только при наличии доказательств, подтверждающих наличие или вероятность возникновения у потребителей ассоциативных связей между таким обозначением и отличным от заявителя хозяйствующим субъектом (его товарами или услугами).

Наряду с этим при оценке наличия ассоциативной связи спорного обозначения с конкретным хозяйствующим субъектом (его товарами или услугами) во внимание могут быть приняты представленные таким лицом либо самостоятельно обнаруженные Роспатентом в открытых источниках информации материалы, содержащие следующие сведения: объемы производств и продаж товаров, маркированных заявленным обозначением; территория продвижения товаров, маркированных заявленным обозначением; длительность использования заявленного обозначения для маркировки товаров; объемы затрат на рекламу товаров, маркированных заявленным обозначением; сведения о степени информированности потребителей, в том числе результаты социологических опросов; сведения о публикации в открытой печати информации о товарах, маркированных заявленным обозначением, в том числе рекламного характера; сведения об экспонировании на выставках в Российской Федерации и за ее пределами товаров, маркированных заявленным обозначением; иные сведения.

Ввиду изложенного несостоятельным является утверждение общества о необходимости учета лишь собственно факта использования обозначения отличным от подателя заявки хозяйствующим субъектом и о несущественности таких обстоятельств, как объем и продолжительность подобного использования. В связи с этим соответствующий довод кассационной жалобы третьего лица отклоняется как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что при рассмотрении и разрешении спора по настоящему делу суд первой инстанции оценил всю совокупность представленных в материалы дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц, в результате чего пришел к заключению об их неспособности подтвердить факт либо вероятность возникновения в сознании потребителей ассоциативных связей между спорным обозначением и обществом (его товарами) до даты подачи заявки № 2019717165.

Так, суд первой инстанции дал критическую оценку самостоятельно исследованным Роспатентом информационным ресурсам (https://www.ozon.ru/context/detail/id/167324714/; https://irecommend.ru/ content/nyashka-vkusnyashka-kotoraya-dobavit-karamelnykhkrasok-v-lyuboi-napitok-v-otzyve-podrobnee; https://otzovik.com/review_9468936.html), признав их не относящимися к периоду времени, который имел место до даты приоритета спорного обозначения, а также указал, что архивные копии сайта с доменным именем «proffsyrup.ru» в действительности не содержат сведений, позволяющих установить юридически значимую связь между предлагавшимися к продаже товарами и обществом.

С учетом подобных результатов проверки законности и обоснованности выводов административного органа суд первой инстанции пришел к заключению о том, что единственными исследованными Роспатентом доказательствами, которые могли быть приняты во внимание при оценке соответствия заявленного обозначения требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, являлись сведения, относящиеся к факту участия третьего лица (его продукции под спорным обозначением) в выставке, проводившейся с 14 по 16 марта 2019 г. в г. Ялте.

Вместе с тем, исходя из характера участия общества в VIII Международной выставке комплексного оснащения сегмента HoReCa «РестоОтельМаркет» (14–16 марта 2019 г., г. Ялта), а также ввиду того что названная выставка была проведена лишь за месяц до даты приоритета обозначения по спорной заявке, суд первой инстанции счел соответствующие доказательства недостаточными для вывода о возникновении у потребителей ассоциативных связей между спорным обозначением и обществом (его продукцией).

Президиум Суда по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что, как следует из обжалуемого судебного акта, при рассмотрении и разрешении спора по настоящему делу суд первой инстанции оценил в том числе характер проведенной с 14 по 16 марта 2019 г. в г. Ялте VIII Международной выставки комплексного оснащения сегмента HoReCa «РестоОтельМаркет» (абзац третий страницы 32 решения Суда по интеллектуальным правам от 25.08.2021 по делу № СИП-54/2021).

В связи с этим доводы заявителей кассационных жалоб о неполном исследовании судом первой инстанции фактических обстоятельств проведения названного мероприятия (включая его тематику, а также количественный и качественный состав его участников) отклоняются судебной коллегией как не соответствующие действительности.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также полагает необходимым отметить, что, вопреки утверждениям Роспатента и третьего лица, при проверке законности оспариваемого ненормативного правового акта суд первой инстанции исследовал и оценил все имеющиеся в материалах дела доказательства, включая представленные обществом на стадии судебного разбирательства документы, в том числе опубликованные пользователями социальной сети Instagram «topsirop74» и «p.s.market.m.o» посты, архивные сведения с сайта http://bar-market.ru, заключение управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 09.12.2020 № ПО/70639/20 и решение Московского городского суда от 26.01.2021 по делу № 3-0186/2021 (абзац четвертый страницы 33 – абзац первый страницы 35 решения Суда по интеллектуальным правам от 25.08.2021 по делу № СИП-54/2021). При этом суд первой инстанции не отрицал факт сходства спорного обозначения до степени смешения с обозначением, размещенным на продукции третьего лица.

Вместе с тем по результатам исследования поступивших доказательств суд первой инстанции установил следующие обстоятельства: незначительность предшествовавшего дате приоритета спорного обозначения промежутка времени, в течение которого общество приступило к введению своей продукции в гражданский оборот, а также единичный характер поставок, которые имели место в этот период; немногочисленность имевших место в течение месяца, предшествовавшего дате подачи ФИО1 заявки в Роспатент, отзывов потребителей в социальных сетях о продукции третьего лица под обозначением «P.S»; незначительное число подписчиков на публикациях третьего лица в социальных сетях о продукции «P.S» под спорным обозначением, отсутствие возможности установить количество просмотров такой информации потребителями, малый размер и недостаточная детализация изображений; неспособность представленных третьим лицом бухгалтерских справок подтвердить объемы фактической реализации соответствующей продукции обществом; способность договоров на поставку продукции и товаросопроводительных документов подтвердить лишь факты единичных поставок в незначительных объемах; неотносимость сделанных антимонопольным органом и судом общей юрисдикции правовых выводов для целей подтверждения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к заключению о том, что представленные обществом доказательства не подтверждают довод административного органа и общества о возникновении у потребителей ассоциативных связей между спорным обозначением и третьим лицом и (или) его продукцией.

Президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что, вопреки правовой позиции Роспатента и третьего лица, при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции изучил все представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в их совокупности и взаимной связи, а также дал им надлежащую оценку. Результаты осуществленных судом процессуальных действий нашли отражение в принятом по настоящему делу решении.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам учитывает, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследование и оценка представленных в материалы дела доказательств не входят в компетенцию суда кассационной инстанции.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьей 286–288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 № 300-ЭС18-3308.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, т.е. иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Таким образом, президиум Суда по интеллектуальным правам находит правомерным вывод суда первой инстанции о недоказанности обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии спорного обозначения требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, в связи с чем отклоняет доводы кассационных жалоб Роспатента и общества как не опровергающие законность и обоснованность принятого по настоящему делу решения.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также учитывает, что согласно статье 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена 20.03.1883 в г. Париже, далее – Парижская конвенция) всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

При этом в соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Как отмечено в пункте 154 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 (далее – Постановление от 23.04.2019 № 10), суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по приобретению соответствующего товарного знака (по государственной регистрации товарного знака (в том числе по подаче заявки на товарный знак), по приобретению исключительного права на товарный знак на основании договора об отчуждении исключительного права) или действия по применению конкретных мер защиты могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

В пункте 171 Постановления от 23.04.2019 № 10 разъяснено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения Роспатента о признании или об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, об оспаривании решения, вынесенного по результатам рассмотрения возражения на отказ в предоставлении правовой охраны товарного знака, суд на основании положений статьи 10 ГК РФ, статьи 10.bis Парижской конвенции вправе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать действия лица по регистрации товарного знака, в том числе подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией и принять решение о признании недействительным решения Роспатента и об обязании его аннулировать регистрацию товарного знака, оставить в силе решение Роспатента об аннулировании правовой охраны товарного знака или об отказе в предоставлении правовой охраны товарному знаку.

Признание действий лица по регистрации товарного знака, в том числе по подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией в случаях, предусмотренных этим пунктом, осуществляется исходя из поданного в Роспатент возражения.

Для признания действий по приобретению исключительного права на средство индивидуализации злоупотреблением правом должна быть установлена цель совершения соответствующих действий. На необходимость учета цели действий при анализе добросовестности поведения обращено внимание, в частности, в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

С точки зрения определения намерений при установлении вопроса о добросовестности приобретения исключительного права на средство индивидуализации исследованию подлежат как обстоятельства, связанные с самим приобретением исключительного права, так и последующее поведение правообладателя, свидетельствующее о цели такого приобретения. При этом недобросовестность правообладателя должна быть прежде всего установлена на стадии приобретения исключительного права на средство индивидуализации, поскольку именно в этот момент реализуется намерение (умысел) на недобросовестное конкурирование с иными участниками рынка посредством использования исключительного права на средство индивидуализации, предусматривающего запрет иным лицам применять для индивидуализации товаров и услуг тождественные или сходные обозначения. Последующее же поведение правообладателя может лишь подтверждать либо опровергать тот факт, что при приобретении исключительного права на средство индивидуализации он действовал недобросовестно.

Как отмечено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Критериями недобросовестности действий лица, приобретающего исключительное право на средство индивидуализации, может быть, в том числе наличие на дату приоритета товарного знака произведения искусства, которое получило известность среди потребителей, что позволяет паразитировать на возникшей репутации, вводить потребителя в заблуждение.

По смыслу пунктов 1 и 2 статьи 10 ГК РФ для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом суд должен установить, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что установление наличия либо отсутствия признаков злоупотребления правом (недобросовестной конкуренции) в действиях участников гражданского оборота является вопросом факта и относится к компетенции суда, рассматривающего спор по существу.

Вместе с тем независимо от указанного обстоятельства суды не могут подходить к рассмотрению данного вопроса произвольно, а суд кассационной инстанции вправе проверять соблюдение нижестоящими судами требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств по делу, о методологических подходах к установлению недобросовестного поведения, о правильном применении норм материального права.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции оценил довод третьего лица о недобросовестном характере действий ФИО1 по обращению с заявкой на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака и по последующему оспариванию принятых в ее отношении решений.

При этом, принимая во внимание наличие между ФИО1 и генеральным директором общества неурегулированных силами сторон или в установленном законом порядке корпоративного конфликта и спора об авторстве в отношении изображения заявленного обозначения, а также учитывая, что их разрешение не входит в предмет спора по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к заключению о недоказанности направленности действий ФИО1 исключительно на причинение вреда третьему лицу и, как следствие, об отсутствии оснований для вывода о наличии признаков злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции в его действиях.

Суд первой инстанции верно установил, что, ссылаясь на наличие признаков злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции в действиях ФИО1, общество не представило каких-либо доказательств, из которых следовало бы, что действия заявителя в рамках настоящего спора и именно по отношению к третьему лицу являются злоупотреблением правом (актом недобросовестной конкуренции).

Между тем в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности обществом наличия признаков злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции в действиях ФИО1 по обращению с заявкой на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака и по последующему оспариванию принятых в ее отношении решений.

Поскольку пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствия его выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), президиум Суда по интеллектуальным правам не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что в кассационных жалобах отсутствуют ссылки на доказательства, которые необоснованно не были бы исследованы и оценены судом первой инстанции и которые опровергают законность обжалуемого решения в целом.

При рассмотрении заявления по настоящему делу суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, верно определил круг обстоятельств, подлежащих установлению по делу. Все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств; выводы суда о применении норм права соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Таким образом, принимая во внимание факт соблюдения судом первой инстанции действующих норм материального и процессуального права, президиум Суда по интеллектуальным правам не усматривает оснований для переоценки изложенных в обжалуемом судебном акте выводов и отклоняет приведенные Роспатентом и обществом доводы как заявленные без учета компетенции суда кассационной инстанции, как основанные на неправильном понимании норм материального и процессуального права и как не опровергающие законность и обоснованность принятого по настоящему делу решения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и в отзывах на них, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, президиум Суда по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационных жалоб.

Поскольку Роспатент освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, вопрос о распределении соответствующих судебных расходов президиум Суда по интеллектуальным правам не разрешает.

В связи с отсутствием оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества судебные расходы по государственной пошлине, уплаченной при подаче этой жалобы, подлежат возложению на ее заявителя.

Вместе с тем в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333⁴⁰ Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25³ названного Кодекса.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333²¹ НК РФ при подаче кассационной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 % размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», размер государственной пошлины при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным для юридических лиц составляет 1500 рублей.

Поскольку фактически государственная пошлина за подачу кассационной жалобы по платежному поручению от 08.10.2021 № 419 уплачена обществом в размере 3000 рублей, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333⁴⁰ НК РФ.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 25.08.2021 по делу
№ СИП-54/2021 оставить без изменения, кассационные жалобы Федеральной службы по интеллектуальной собственности и общества с ограниченной ответственностью «Мальба Фуд» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Мальба Фуд» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 08.10.2021 № 419.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.А. Корнеев

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Химичев

Е.С. Четвертакова

Н.Л. Рассомагина

И.В. Лапшина