Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Алтай в составе судьи Кулаковой Л.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Наймушиной Л.А., рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Холдинговая компания «Домоцентр» (ИНН: <***>; ОГРН: <***>, юридический адрес: 630055, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (ИНН: <***>, ОГРН: <***>; юридический адрес: 649000, <...>) о признании недействительным определения о прекращении производства по делу № 41 от 06.12.2011

при участии:

от заявителя – не явился, уведомлен,

от ответчика - ФИО1, представителя по доверенности от 10.01.2012 (в деле),

от третьего лица – ФИО2, представителя по доверенности от 12.12.2011 (в деле)

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Холдинговая компания «Домоцентр» (далее – ООО «ХК «Домоцентр, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (далее – УФАС по РА, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным определения о прекращении производства по делу № 41 от 06.12.2011.

В заявлении ООО «ХК «Домоцентр» указало, что оспариваемым определением было прекращено производство по делу, возбужденному в отношении общества с ограниченной ответственностью «М2» (далее – ООО «М2») по признакам распространения рекламы: «Практика. Строительные супермаркеты. Гипермаркет строительных материалов Формула М2. Не нашли материалы? Приходите к нам! Пр. космонавтов, 6г 9 (ТВК Республика) 400м.». Данная реклама размещена на рекламной конструкции, установленной по адресу: <...> (рекламная конструкция № 40) и имеет признаки нарушения пунктов подпунктов 1,2,4 пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В заявлении общество также указало, что определение УФАС по РА нарушает права и законные интересы ООО «ХК «Домоцентр», так как вышеуказанная реклама ООО «М2» содержит скрытое сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Информационное содержание данной рекламы явно содержит сравнение с магазином «Прораб-Барнаул», принадлежащим заявителю и направлена на формирование у потребителя определенного предпочтения к объекту рекламирования. Данная реклама размещена на достаточно большом баннере для того, чтобы потенциальные покупатели, следующие по дороге, в том числе автомобильной, могли сразу проследовать 400 метров по стрелке указателю, содержащейся на баннере, в гипермаркет строительных материалов «Формула-2», не заходя в магазин «Прораб» принадлежащий ООО «ХК «Домоцентр». Рекламный баннер расположен практически у самого въезда на территорию магазина общества и на большом расстоянии от места нахождения самой рекламируемой организации. Такое расположение формирует эмоционально-негативное отношение к услугам (ассортименту товаров) заявителя и позитивное отношение к услугам (ассортименту) рекламодателя. Из содержания рекламы следует вывод о том, что в магазине «Прораб» представлен не весь необходимый товар из требуемой товарной группы, что может нанести ущерб деловой репутации магазина ООО «ХК «Домоцентр» и причинить ему убытки.

Общество также заявило ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обжалование определения УФАС по РА и указало, что определение в полном объеме было изготовлено 26.12.2012 и получено по почте 10.01.2012. ООО «ХК «Домоцентр» было лишено возможности обжаловать определение ранее.

Определением от 13.06.2012 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО «М2».

В отзыве на заявление антимонопольный орган не признал заявленное требование и указал, что в рамках осуществления государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе УФАС по РА рассмотрело поступившее из УФАС по Алтайскому краю заявление ООО «Домоцентр-Розница» о признаках нарушения рекламного законодательства в действиях ГК «Практика». В ходе рассмотрения заявления было установлено, что рекламодателем вышеупомянутой рекламы является ООО «М2». К заявлению общество представило экспертное заключение от 28.10.2011. Данное заключение содержало вывод о наличии психологического воздействия рекламы, формирующего отрицательные и негативные установки в отношении иного товара. ООО «М2» также представило экспертное заключение от 16.10.2011 на предмет содержания скрытого сравнения в рекламе. Оба экспертных заключения имеют сходные выводы о наличии в вышеупомянутой рекламе скрытого сравнения с другими товарами. Данное обстоятельство на стадии рассмотрения заявления было расценено УФАС по РА как признак нарушения пунктов 2,4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, что послужило основанием для вынесении определения № 41 от 06.12.2011 о возбуждении в отношении ООО «М2» дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. В ходе рассмотрения дела были исследованы дополнительные документы (договоры, платежные поручения, акты выполненных работ) и установлено, что реклама ООО «М2», содержащая слоган: «Не нашли материалы? Приходите к нам!» распространялась на рекламных носителях, установленных в других районах г. Барнаула. При таких обстоятельствах комиссия пришла к выводу об отсутствии в действиях рекламодателя умышленного определения географического распространения рекламы: «Практика. Строительные супермаркеты. Гипермаркет строительных материалов Формула М2. Не нашли материалы? Приходите к нам! Пр. космонавтов, 6г 9 (ТВК Республика) 400м.» и связи её информационного содержания с хозяйственной деятельностью заявителя. Решение комиссии УФАС по РА о прекращении производства по делу было также обусловлено отсутствием в Законе о рекламе норм, запрещающих сравнивать рекламируемый товар с товарами иных изготовителей или продавцов, при условии, если такое сравнение корректно, правильно, основано на достоверных данных, а сравниваемые партнеры – сопоставимы.

В отзыве на заявление антимонопольный орган также указал, что в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о рекламе решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде в течение трех месяцев со дня их вынесения или выдачи. Заявление об оспаривании определения № 41 УФАС по РА подано обществом по истечении процессуального срока на обжалование.

Третье лицо в отзыве на заявление поддержало позицию УФАС по РА и указало, что реклама ООО «М2» не содержит некорректного сравнения с товарами, реализуемыми другими продавцами. В рекламе гипермаркетов «Формула М2» не содержится сравнение с какими либо товарами. В рекламе отсутствует указание на недостатки или дефекты товаров, реализуемых иными продавцами строительных материалов. Не содержится указание на некомпетентность того или иного хозяйствующего субъекта в этой области. Спорная реклама не порочит честь и деловую репутацию магазина «Прораб», его собственников или иных лиц, поскольку в рекламе не упоминается ни о товаре иных хозяйствующих субъектов, ни о самих субъектах. То обстоятельство, что реклама ООО «М2» размещена недалеко от принадлежащего заявителю магазина «Прораб» объясняется объективными причинами. Гипермаркет «Формула М2» расположен недалеко от рекламного щита. Указанная реклама была распространена и в других местах г. Барнаула.

В отзыве на заявление третье лицо также указало, что не привлечение ООО «М2» к административной ответственности за нарушение Закона о рекламе не может повлечь негативные последствия для ООО «ХК «Домоцентр», так как спорная реклама была заменена на другую еще на стадии рассмотрения дела в УФАС по РА.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В связи с этим и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд счел возможным рассмотреть спор в отсутствие представителя общества.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа требование не признал и перечислил доводы, изложенные в отзыве на заявление. Представитель дополнительно пояснил, что оспариваемое определение было также направлено Управлением в адрес ООО «ХК «Домоцентр» 27.12.2011 по электронной почте.

В судебном заседании представитель третьего лица не признал требование заявителя и перечислил доводы, изложенные в отзыве.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей ответчика и третьего лица, суд считает, что заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Из материалов дела следует, что 14.11.2011 в адрес УФАС по РА из УФАС по Алтайскому краю поступило по подведомственности заявление ООО «Домоцентр-Розница» о признаках нарушения рекламного законодательства в действиях ГК «Практика» (г. Барнаул). Из заявления следовало, что ООО «Домоцентр-Розница» имеет на правах аренды торговую площадь по адресу: Алтайский край, г. Барнаул, пр. космонавтов,8/2 под названием «Прораб-Барнаул». В магазине реализуются строительные и отделочные материалы. На расстоянии около 400 метров от магазина «Прораб-Барнаул», по адресу <...> расположен гипермаркет строительных материалов «Формула М2», принадлежащий группе компаний «Практика», являющейся конкурентом заявителя. В непосредственной близости от магазина «Прораб-Барнаул» установлена рекламная конструкция со следующим информационным содержанием: «Практика. Строительные супермаркеты. Гипермаркет строительных материалов Формула М2. Не нашли материалы? Приходите к нам! Пр. космонавтов, 6г 9 (ТВК Республика) 400м.».

По мнению заявителя, распространение конкурентом возле магазина «Прораб-Барнаул» рекламы со слоганом: «Не нашли материалы? Приходите к нам!» является некорректным и порочит деловую репутацию ООО «Домоцентр-Розница». В ходе рассмотрения заявления было установлено, что рекламодателем вышеупомянутой рекламы является ООО «М2».

ООО «Домоцентр-Розница» прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «ХК «Домоцентр».

На основании поступившего заявления УФАС по РА 06.12.2012 вынесло определение № 41 о возбуждении в отношении ООО «М2» дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Определением от 26.12.2011 № 41 (резолютивная часть определения оглашена 16.12.2011) УФАС по РА прекратило производство по данному делу на основании подпункта «а» пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе). В определении антимонопольный орган сделал вывод о не подтверждении в ходе рассмотрения дела наличия факта нарушения ООО «М2» требований законодательства о рекламе.

Не согласившись с определением № 41 от 26.12.2011 ООО «ХК «Домоцентр» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и иные лица, вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Особенности порядка рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц содержатся в главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие двух условий в совокупности: указанный акт должен не соответствовать закону и нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя.

Суд оценил ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного срока на оспаривание определения № 41 от 26.12.2011 и пришел к следующим выводам.

Возможность обжалования решения антимонопольного органа в арбитражный суд прямо предусмотрена пунктом 1 статьи 37 Закона о рекламе и статьей 52 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Из материалов дела следует, что оспариваемое определение было изготовлено в полном объеме 26.12.2011 и направлено в адрес общества по почте 26.12.2011. Согласно почтовому уведомлению определение было получено ООО «ХК «Домоцентр» 10.01.2012. В арбитражный суд общество обратилось 10.04.2012 (согласно почтовому штемпелю на конверте), то есть в последний день трехмесячного срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ. Следовательно, заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд с требованием об оспаривании определения УФАС по РА от 26.12.2011 № 41.

Суд считает неубедительным довод антимонопольного органа о том, что определение от 26.12.2011 было также направлено обществу по электронной почте 27.12.2011. Данный факт не подтверждается безусловными доказательствами. Из представленного отчета об отправке следует, что 27.12.2011 была направлена информация, что не подтверждает отправку в адрес заявителя именно обжалуемого определения.

Суд оценил требование заявителя и пришел к выводам об отсутствии оснований для признания недействительным определения от 26.12.2011 № 41.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) в соответствии со статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе установлен Правилами рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Согласно пунктам 15, 16 названных Правил антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению. По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение: о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела.

Из материалов дела следует, что к заявлению общества было приложено экспертное заключение от 28.10.2011. Данное заключение содержало вывод о наличии психологического воздействия рекламы, формирующего отрицательные и негативные установки в отношении иного товара. ООО «М2» также представило экспертное заключение от 16.10.2011 на предмет содержания скрытого сравнения в рекламе. Оба экспертных заключения имели сходные выводы о наличии в вышеупомянутой рекламе скрытого сравнения с другими товарами. Данное обстоятельство на стадии рассмотрения заявления было расценено УФАС по РА как признак нарушения пунктов 2,4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, что послужило основанием для вынесении определения № 41 от 06.12.2011 о возбуждении в отношении ООО «М2» дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Из содержания оспариваемого определения антимонопольного органа следует, чтоУФАС по РА прекратило производство по данному делу в связи с не подтверждением в ходе рассмотрения дела наличия факта нарушения ООО «М2» требований законодательства о рекламе.

Суд оценил выводы антимонопольного органа и считает их правомерными.

В силу статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При рассмотрении дела № 41 антимонопольный орган установил, что ООО «ХК «Домоцентр» (правопреемник ООО «Домоцентр-Розница») имеет на правах аренды торговую площадь по адресу: <...> под названием «Прораб-Барнаул». В магазине реализуются строительные и отделочные материалы. На расстоянии около 400 метров от магазина «Прораб-Барнаул», по адресу <...> расположен гипермаркет строительных материалов «Формула М», принадлежащий группе компаний «Практика». В непосредственной близости от магазина «Прораб-Барнаул» установлена рекламная конструкция со следующим информационным содержанием: «Практика. Строительные супермаркеты. Гипермаркет строительных материалов Формула М2. Не нашли материалы? Приходите к нам! Пр. космонавтов, 6г 9 (ТВК Республика) 400м.».

В ходе рассмотрения заявления антимонопольным органом было установлено, что рекламодателем вышеупомянутой рекламы является ООО «М2» на основании договора аренды рекламного носителя от 20.05.2011 № 27/А и договора на рекламное обслуживание от 06.10.2010 № 15.

ООО «ХК «Домоцентр» и ООО «М2» осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке - розничная торговля строительными и отделочными материалами, в пределах одного локального рынка в географических границах города Барнаула, в одном и том же временном интервале. Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что ООО «ХК «Домоцентр» и ООО «М2» являются конкурирующими хозяйствующими субъектами.

В соответствии со статьей 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

В силу пункта 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно заключению специалиста № 96-10-10-02 от 16.10.2011 (специалист-филолог) и заключению специалиста от 28.10.2011 (специалист-психолог) реклама гипермаркета строительных материалов «Формула М2» содержит скрытое сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Однако Закон о рекламе не содержит норм, запрещающих сравнивать рекламируемый товар с товарами иных изготовителей или продавцов, при условии, если такое сравнение корректно, правильно, основано на достоверных данных, а сравниваемые партнеры – сопоставимы.

Суд считает, что УФАС по РА сделало правильный вывод о том, что реклама ООО «М2» не содержит некорректного сравнения с товарами, реализуемыми другими продавцами, в том числе магазином «Прораб-Барнаул». В рекламе гипермаркетов «Формула М2» не содержится сравнение с какими - либо товарами. В рекламе отсутствует указание на недостатки или дефекты товаров, реализуемых иными продавцами строительных материалов. Не содержится указание на некомпетентность того или иного хозяйствующего субъекта в этой области. Спорная реклама не порочит честь и деловую репутацию магазина «Прораб», его собственников или иных лиц, поскольку в рекламе не упоминается ни о товаре иных хозяйствующих субъектов, ни о самих субъектах. То обстоятельство, что реклама ООО «М2» размещена недалеко от принадлежащего заявителю магазина «Прораб» само по себе не является доказательством её недобросовестности и некооректности.

Закон о рекламе не содержит запрет на территориальное размещение рекламы, в зависимости от места расположения конкурирующих хозяйствующих субъектов. В ходе рассмотрения дела № 41 УФАС по РА установило, что эта же реклама была распространена ООО «М2» и в других местах г. Барнаула. Данное обстоятельство позволяет сделать вывод о том, что в действиях ООО «М2» отсутствовала умышленная направленность на выбор места рекламного носителя со слоганом: «Не нашли материалы? Приходите к нам!» рядом с магазином «Прораб-Барнаул» с целью опорочить деловую репутацию конкурента.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно сделал вывод о том, что информационное содержание рекламы «Практика. Строительные супермаркеты. Гипермаркет строительных материалов Формула М2. Не нашли материалы? Приходите к нам! Пр. Космонавтов, 6г 9 (ТВК Республика) 400м.» не обладает признаками недобросовестной рекламы. Действия ООО «М2» по распространению данной рекламы в районе места нахождения магазина «Прораб-Барнаул» не содержат признаки недобросовестной конкуренции.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 36 Правил рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе производство по делу может быть прекращено в случае не подтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, суд не находит оснований для вывода о несоответствии определения от 26.12.2011 № 41 требованиям Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции.

Суд также не находит оснований для вывода о нарушении оспариваемым актом УФАС по РА прав и законных интересов ООО «ХК «Домоцентр».

Заявителем не представлено доказательств того, что определение от 26.12.2011 № 41 о прекращении производства по делу в отношении ООО «М2» нарушило интересы общества или затруднило его финансово-хозяйственную деятельность. Не представлено доказательств причинения определением, либо рекламой ООО «М2» конкретного вреда деловой репутации магазина «Прораб-Барнаул».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

решил:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Холдинговая компания «Домоцентр» (ИНН: <***>; ОГРН: <***>, юридический адрес: 630055, <...>) в удовлетворении требования к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (ИНН: <***>, ОГРН: <***>; юридический адрес: 649000, <...>) о признании недействительным определения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай о прекращении производства по делу № 41 от 06.12.2011.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

судья Л.А.Кулакова