Решение № А04-2265/2022 от 11.08.2022 АС Амурской области

в Арбитражный суд Амурской области обратился ио  прокурора Амурской области (далее – истец) с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению «Стройсервис» города Свободного (далее – ответчик 1, МКУ «Стройсервис»), акционерному обществу «Гидроэлектромонтаж» (далее – ответчик 2, АО «Гидроэлектромонтаж») о признании недействительным (ничтожным)  дополнительного соглашения №6 от 27.05.2021 к муниципальному контракту №69/20 от 06.05.2020.

Требование обосновано тем обстоятельством, что ответчиками в нарушение антимонопольного законодательства заключено дополнительное соглашение к контракту, которое изменяет существенные условия контракта (новая редакция пункта о размере аванса). В результате денежные средства, которые могли быть направлены на иные муниципальные цели, поступили ответчику 2 в большем размере. При этом возможность заключения подобного соглашения по правилам ч. 65 ст. 112 ФЗ №44 предусмотрена только в 2020 году. Формальных обстоятельств нарушения антимонопольного законодательства достаточно для признания соглашения ничтожным, результаты выполнения обязательств подрядчиком не имеют значения для рассмотрения требования. Также не имеет значения, что для участия в аукционе иных заявок подано не было.

При этом дополнительно указал, что руководитель МКУ «Стройсервис» привлечен к административной ответственности по обстоятельствам заключения спорного соглашения. Но в превентивных целях, для неопределенного круга участников истец обратился с настоящим иском.

В предварительном судебном заседании 25.04.2022 истец на требованиях настаивал по изложенным доводам.

Ответчики возражали, указали, что права неопределенного круга предпринимателей ничем не нарушены и не восстанавливаются подачей настоящего иска. В связи с изменением финансирования и заключения дополнительных соглашений к соглашению №130-07с об объеме бюджетных ассигнований, сторонами заключен ряд дополнительных соглашений, включая данное соглашение. Бюджетные ассигнования целевые и доводились подрядчику, а порядок зачета аванса в процентном соотношении оставался тем же (без изменения размера аванса). Что нарушало пропорцию освоенных денежных средств фактическое и по документам. Кроме того, в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, а также последствий в 2020 году, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения в полном объеме и в срок при размере аванса, первоначально согласованного сторонами. Денежные средства заказчику были доведены и не могли, вопреки утверждению истца, быть использованы на иные муниципальные нужды. Иных претендентов для участия в торгах не было, работы по контракту фактически закончены, осталось только благоустройство.

В судебном заседании истец на требованиях настаивал по изложенным доводам, указал, что сам факт заключения дополнительного соглашения нарушает антимонопольное законодательство, права неопределенного круга лиц, их права могут быть восстановлены путем признания соглашения недействительным. При этом не отрицал, что работы по контракту завершаются, достижение результата необходимо всем сторонам, результат имеет социальное значение. Не отрицал, что возможно без заключения допсоглашения необходимо было бы объявление новых торгов.

Представитель МКУ «Стройсервис» в возражениях указал, что денежные средства освоены подрядчиком в большей части, осталось принять благоустройство, пока нарушений не выявлено. Расчеты между сторонами осуществляются на основании достигнутого соглашения. В случае признания его недействительным, нарушится соотношение с авансом (уже выплаченным), будут сложности (невозможность) с проведением через финансовый орган окончательных платежей целевых денежных средств. Возникнет ситуация, когда заказчик не рассчитается с подрядчиком, проявится задолженность, поскольку при изменении доли авансирования при окончательном расчете (ее уменьшении) оставшаяся (неоплаченная часть) часть возрастет, работы по актам выполнены подрядчиком и закрыты.

Представитель МКУ «Стройсервис» г. Свободного настаивал на ходатайстве о привлечении третьим лицом Министерства строительства и архитектуры Амурской области – являющего главным распорядителем бюджетных средств в рамках спорного контракта по указанным программам.

С учетом мнения сторон, суд удовлетворил ходатайство о привлечении третьего лица.

В судебном заседании 05.07.2022 истец на требованиях настаивал, дополнительно судебную практику, на которую ссылался, не представил.

От ответчиков поступили документы – справка о стоимости работ. Указали, что срок пусконаладочных работ – 30.07.2022, они составляют 0,8%, остальные работы сданы подрядчиком.

Третье лицо в заседание не явилось, отзыв в качестве главного распорядителя бюджетных средств в рамках спорного контракта по указанным программам, не предоставило.

В судебном заседании 04.08.2022 истец на требованиях настаивал по ранее изложенным доводам.

Ответчики представили справку о стоимости работ и доказательства объема не выполненных работ 0,63%. При этом обе стороны контракта пояснили, что окончательный запуск (пусконаладочные работы) не может обеспечить заказчик, поскольку не обеспечивается объем вод, при которых может быть  проверена в полном объеме работа очистных сооружений.

Судебное заседание проводилось в отсутствие представителя третьего лица в порядке статьи 156 АПК РФ.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению, на основании следующего.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтов объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункту 1 статьи 766 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 766 ГК РФ, частью 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с названным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

В целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет надзор за исполнением законов федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов.

В силу пункта 3 статьи 35 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства.

Соответствующее право прокурора на предъявление иска о признании недействительной сделки закреплено в абзаце 2 части 1 статьи 52 АПК РФ, в соответствии с которым прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Оспариваемые дополнительные соглашения к муниципальному контракту заключены с участием муниципального учреждения, следовательно, прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании их недействительными.

Из материалов дела следует, что по результатам электронного аукциона 06.05.2020 между муниципальным казенным учреждением «Стройсервис» города Свободного Заказчик) и акционерным обществом «Гидроэлектромонтаж» («Подрядчик») заключен муниципальный контракт от № 69/20 на выполнение работ по строительству объекта «Расширение очистных сооружений канализации в районе озера Болышанка, г. Свободный Амурской области». В рамках работ на указанном объекте данный контракт был не первым (строились очереди).

В силу пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

По смыслу статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Статьей 6 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 451 ГК РФ изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был заключен на значительно отличающихся условиях.

Между МКУ  «Стройсервис»  и  АО  «Гидроэлектромонтаж»  в рамках  выполнения мероприятия «Расширение очистных сооружений канализации в районе озера Болышанка, г. Свободный Амурской области» заключены муниципальные контракты от 13.12.2019г. №277 (в состав контракта входит выполнение работ по 1-му этапу) и от 06.05.2б20г. №69/20 (в состав контракта входит выполнение работ по 2-му этапу).

Финансовое обеспечение мероприятия осуществляется за счет средств федерального бюджета, предоставленного Амурской области в форме иного межбюджетного трансферта (далее - Иной МБТ), а также средств областного бюджета.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 22.07.2017 №1566-р утвержден долгосрочный план комплексного социально-экономического развития г. свободного Амурской области (далее - Долгосрочный план).

Он включает 24 организационных мероприятия, 47 мероприятий по развитию инфраструктуры г. Свободного, в том числе «Расширение очистных сооружений канализации в районе озера Болыпанка, г. Свободный Амурской области».

Распоряжением правительства Амурской области от 29.06.2018 №80-р утвержден План социального развития центров экономического роста Амурской области (далее -Распоряжение №80-р, План социального развития) и Перечень мероприятий Плана социального развития центров экономического роста Амурской области, приоритетных инвестиционных проектов и индикаторов (показателей) их реализации.

В Перечень №80-р включено мероприятие, источником финансирования которого являются средства иных межбюджетных трансфертов на реализацию мероприятий плана социального развития центров экономического роста Амурской области, «Расширение очистных сооружений канализации в районе озера Болшанка, г. Свободный Амурской области». Срок реализации мероприятий 2019-2021 годы.

Распоряжением от 29.06.2018 №80-р предусмотрено заключение соглашения между министерством транспорта и строительства Амурской области (министерством строительства и архитектуры Амурской области - в редакции распоряжения Правительства Амурской области от 28.06.2019 №118-р) и органами местного самоуправления Амурской области на предоставление межбюджетных трансфертов местным бюджетам.

16.07.2018г. между министерством транспорта и строительства Амурской области и администрацией города Свободного заключено Соглашение №130-07/с о предоставлении в 2018-2020 годах бюджету муниципального образования города Свободного Иного межбюджетного трансферта на реализацию мероприятий планов социального развития центров экономического роста субъектов Российской Федерации, входящих в состав Дальневосточного федерального округа (далее - Соглашение №130-07/с).

Предметом Соглашения №130-07/с (в редакции дополнительного соглашения от 24.01.2020 №12) является предоставление из областного бюджета в 2018-2020 годах бюджету муниципального образования г. Свободный Иного межбюджетного трансферта на цели реализации отдельных мероприятий плана социального развития центров экономического роста Амурской области в рамках основного мероприятия «Развитие центров экономического роста субъектов Российской Федерации, входящих в состав Дальневосточного округа» подпрограммы «Обеспечение реализации государственной программы «Обеспечение реализации государственной программы «Социально-экономического развитие Дальневосточного округа» и прочие мероприятия в области сбалансированного территориального развития» государственной программы Российской Федерации «Социально-экономическое развитие Дальневосточного федерального округа» в соответствии с лимитами бюджетных обязательств, доведенными главным распорядителем получателю бюджетных средств.

К Соглашению №130-07/с заключены дополнительные соглашения:

-от 08.08.2018 №1;

-от 29.10.2018 №2;

-от 14.12.2018 №3;

-от 24.12.2018 №4;

-от 12.02.2019 №5;

-от 11.04.2019 №6;

-от 07.06.2019 №7;

-от 28.06.2019 №8;

- от 30.09.2019 №9;

-от 02.12.2019 №10;

-от 20.12.2019 №11;

-от 24.01.2020 №12;

- от 04.06.2020 №10730000-1-2019-010/9;

- от 05.08.2020 №10730000-1-2019-010/10;

- от 27.11.2020 № 10730000-1-2019-010/11;

- от 22.12.2020 №10730000-1-2019-010/12;

- от 29.03.2021 №10730000-1-2019-010/13;

- от 09.07.2021 №10730000-1-2019-010/14.

Общий объем бюджетных ассигнований определяется в соответствии с приложением №1 к Соглашению №130-07/с.

Согласно пункту 1.3. Соглашения №130-07/с (в редакции дополнительного соглашения от 24.01.2020 №12) предоставления Иного МБТ осуществляется в соответствии с перечнем мероприятий, в целях финансового обеспечения которых предоставляется Иной МБТ, согласно приложению №1 к Соглашению №130-07/с. являющемуся неотъемлемой частью, утвержденной распоряжением №80-р.

В приложении №1 к Соглашению №130-07/с доведен объем финансового обеспечения на реализацию мероприятий в разрезе мероприятий, в целях финансового обеспечения которых предоставлен Иной МБТ, в том числе на «Расширение очистных сооружений в районе озера Болынанка, г. Свободный Амурской области». По указанному мероприятию в период действия соглашения неоднократно вносились изменения в части срока окончания мероприятий, сметной стоимости объекта и объема финансового обеспечения.

В приложении №2 к Соглашению №130-07/с доведены показатели результативности расходов бюджета Амурской области, в целях финансового обеспечения которых предоставлен Иной МБТ.

В приложении №3 к Соглашению №130-07/с предусмотрены Итоговые показатели реализации мероприятий, в целях финансового обеспечения которых предоставляется Иной МБТ, в том числе «Расширение очистных сооружений в районе озера Болыпанка, г. Свободный Амурской области» - 10 000 куб.м/сутки (3530 м сети канализации).

Кроме Соглашения от 16.07.2018 №130-07/с между министерством строительства и архитектуры Амурской области и администрацией города Свободного заключено Соглашение от 04.06.2020г. №4 о предоставлении бюджету муниципального образования города Свободного Иного межбюджетного трансферта из областного бюджета на реализацию мероприятий планов социального развития центров экономического роста субъектов Российской Федерации, входящих в состав Дальневосточного федерального округа (далее Соглашение №4 от 04.06.2020г.).

Предметом Соглашения №4 от 04.06.2020г. является предоставление из областного бюджета в 2020-2021 годах бюджету муниципального образования г. Свободный Иного межбюджетного трансферта на цели реализации отдельных мероприятий плана социального развития центров экономического роста Амурской области в рамках основного мероприятия «Развитие экономического потенциала и формирование благоприятного инвестиционного климата на территории Амурской области» государственной программы «Экономическое развитие и инновационная политика Амурской области» в соответствии с лимитами бюджетных обязательств, доведенными министерству строительства и архитектуры Амурской области как получателю средств областного бюджета.

К Соглашению №4 заключены дополнительные соглашения: -от 05.08.2020 №1; -от 27.11.2020 №2; -от 22.12.2020 №3;

- от 02.02.2021 №4; -от 26.02.2021 №4/4; -от 09.07.2021 №4/5;

- от 03.09.2021 №4/6; -от 23.09.2021 №4/7; -от 28.12.2021 №4/8.

Общий объем бюджетных ассигнований определяется в соответствии с приложением №1 к Соглашению №4 от 04.06.2020г.

Согласно пункту 1.3. Соглашения №4 от 04.06.2020г. предоставление Иного МБТ осуществляется в соответствии с перечнем мероприятий, в целях финансового обеспечения которых предоставляется Иной МБТ, согласно приложению №1 к соглашению и являющемуся неотъемлемой частью, утвержденным распоряжением №80-р.

В приложении №1 к Соглашению №4 доведен объем финансового обеспечения за счет средств областного и местного бюджетов на реализацию мероприятий в размере мероприятий, в целях софинансирования которых предоставляется Иной МБТ, в том числе «Расширение очистных сооружений в районе озера Большанка, г. Свободный Амурской области». По указанному мероприятию в период действия соглашения вносились изменения в части срока окончания мероприятия, сметной стоимости объекта и объема финансового обеспечения.

В приложении №2 к Соглашению №4 от 04.06.2020г. доведены результаты предоставленного Иного МБТ.

На основании пункта 3.1. Соглашения №4 от 04.06.2020г. Иной МБТ предоставляется в пределах лимитов бюджетных ассигнований, предусмотренных законом об областном бюджете (сводной бюджетной росписи областного бюджета) и лимитов бюджетных обязательств, доведенных министерству строительства и архитектуры Амурской области как получателю средств областного бюджета на финансовый год.

В 2022 году между министерством строительства и администрацией города Свободного заключено Соглашение от 21.02.2022 №4 о предоставлении бюджету муниципального образования города Свободного Иного межбюджетного трансферта из областного бюджета на реализацию мероприятий планов социального развития центров экономического роста субъектов Российской Федерации, входящих в состав Дальневосточного федерального округа (далее - Соглашение №4 от 21.02.2022).

Предметом настоящего Соглашения является предоставление из областного бюджета в 2021-2022 годах бюджету города Свободного иного межбюджетного трансферта, имеющего целевое назначение, на реализацию отдельных мероприятий плана социального развития центров экономического роста Амурской области (далее - Иной межбюджетный трансферт), в соответствии с лимитами бюджетных обязательств, доведенными Министерству как получателю средств областного бюджета.

Данным Соглашением №4 от 21.02.2022 предусмотрено финансирование мероприятия по Расширению очистных сооружений канализации в районе озера Большанка г. Свободный Амурской области на 2022 год в размере 4 333 780,77 рублей.

07.12.2020г. в адрес Заказчика обратился Подрядчик с письмом исх.№03/3009 с просьбой рассмотреть вопрос об увеличении авансирования до 50 % обосновывая увеличение аванса тем, что с начала выполнения работ на территории Российской Федерации сложилась неблагоприятная санитарно-эпидемиологическая обстановка, вызванная распространением новой коронавирусной инфекции, что в свою очередь привело к частичной, а где-то и полной остановке предприятий осуществляющих поставку материалов, перебои в транспортно-логистической цепи привели к задержкам поставки материалов и оборудования, поставщики стали требовать 100%-ю предоплату, помимо этого увеличилась стоимость самих материалов в связи с ростом курса валют, возникли дополнительные расходы, связанные с соблюдением рекомендаций "по организации работы предприятий в условиях сохранения рисков распространения коронавирусной инфекции, а так же соблюдение командировочным персоналом Подрядчика 14-дневного режима самоизоляции.

На основании данного письма и с учетом сложившейся в стране эпидемиологической ситуации Учреждение имело все основания полагать, что указанные обстоятельства могут повлиять на срок выполнения работ по Контракту №69/20.

Основанием для заключения Сторонами указанного Дополнительного соглашения послужили положения пункта 65 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которому в 2020 году по соглашению сторон допускается изменение срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), и (или) размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), если при его исполнении в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-пСоV, а также в иных случаях, установленных Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации (за исключением случая изменения размера аванса в соответствии с настоящей частью) при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и после предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта, если предусмотренное настоящей частью изменение влечет возникновение новых обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), не обеспеченных ранее предоставленным обеспечением исполнения контракта, и требование обеспечения исполнения контракта было установлено в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Кроме этого свои действия по заключению Дополнительного соглашения №3 Учреждение мотивировало тем, что согласно п. 65 ст. 112 (последний абзац) государственным или муниципальным заказчиком как получателем бюджетных средств предусмотренное настоящей частью изменение может быть осуществлено в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта, а также в целях не допущения срыва сроков выполнения мероприятия по расширению очистных сооружений канализации в районе озера Большанка, г. Свободный Амурской область, предусмотренного Долгосрочным планом социально-экономического развития города Свободного.

Судом установлено (после представления сторонами всех дополнительных соглашений к контракту), что на основании обращения Подрядчика 07.12.2020 сторонами контракта было заключено дополнительное соглашение №3 от 25.12.2020.

По условиям указанного дополнительного соглашения Пункт 2.6. Контракта был изложен в следующей редакции:

«2.5. Заказчик производит авансирование по Контракту в размере 34.1246892647885% от размера цены Контракта, предусмотренной в и. 2.1, настоящего Контракта, что составляет 239 611 361,07 рублей, в том числе НДС 20% - 39 935 226.85 рублей при условна положительного решения на выдачу аванса, выданного Заказчиком, при этом Заказчик перечисляет сумму аванса на отдельный счет, открытый в ванке. осуществляющем банковское сопровождение Контракта.

Зачет аванса производится Заказчиком при приемке выполненных работ вплоть до полного его погашения в следующем порядке: 24,35 % от суммы фактически выполненных работ на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) засчитывается в счет ранее выплаченного аванса, 75,65 % оплачивается Заказчиком за фактически выполненные работы в порядке, предусмотренном п.2.4, Контракта. Сумма аванса, подлежащая зачету, определяется в рублях с учетом копеек до второго знака по правилам математического округления чисел.

Выплата аванса при исполнении Контракта, заключенного с Подрядчиком, снизившим цену Контракта на 25 % и более по отношению к начальной (максимальной) цене Контракта, не допускается».

2. Момент направления Заявки на получение (выплату) последующего аванса стороны определили считать с момента заключения настоящего дополнительного соглашения.

3. Порядок получения (выплаты) последующего аванса осуществляется в соответствии с п. 2.5. Контракта.

4. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим соглашением, остаются в силе и действуют условия Контракта».

Таким образом, изменение существенных условий контракта по изменению размера аванса осуществлено сторонами именно данным соглашением в 2020 году, в период действия ч. 65 ст. 112 ФЗ-44.

Ссылаясь на привлечение руководителя ответчика 1 к административной ответственности, что доказывает ничтожность соглашения №6 от 27.05.2021, истец приложил к материалам дела постановление УФАС по Амурской области от 13.01.2022.

В рамках рассмотрения дела об административном правонарушении УФАС по Амурской области устанавливалось следующее:

МКУ «Стройсервис» заключило с акционерным обществом «Гидроэлектромонтаж» по результатам электронного аукциона, объявленного извещением № 0323300062320000069, муниципальный контракт от 06.05.2020 № 69/20 на выполнение работ по строительству объекта.

Пунктом 2.1 муниципального контракта от 06.05.2020 № 69/20 предусмотрено, что цена контракта, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 702 164 228, 40 (семьсот два миллиона сто шестьдесят четыре тысячи двести двадцать восемь) рублей 40 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 % процентов, 117 027 371,40 (сто семнадцать миллионов двадцать семь тысяч триста семьдесят один) рубль 40 копеек.

Согласно пункту 2.5 муниципального контракта от 06.05.2020 № 69/20 заказчик производит авансирование по Контракту в размере 24,35% от размера цены Контракта, предусмотренной в п. 2.1. настоящего Контракта, при условии положительного решения на выдачу аванса, выданного Заказчиком, при этом Заказчик перечисляет сумму аванса на отдельный счет, открытый в банке, осуществляющем банковское сопровождение Контракта.

Зачет аванса производится Заказчиком при приемке выполненных работ вплоть до полного его погашения в следующем порядке: 24,35 % от суммы фактически выполненных работ на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) засчитывается в счет ранее выплаченного аванса, 75,65 % оплачивается Заказчиком за фактически выполненные работы в порядке, предусмотренном п.2.4. Контракта. Сумма аванса, подлежащая зачету, определяется в рублях с учетом копеек до второго знака по правилам математического округления чисел.

Выплата аванса при исполнении Контракта, заключенного с Подрядчиком, снизившим цену Контракта на 25 % и более по отношению к начальной (максимальной) цене Контракта, не допускается.

Дополнительным соглашением от 27.05.2021 № 06 к муниципальному контракту от 06.05.2020 № 69/20 на основании пункта 65 статьи 112 Закон о контрактной системе внесены изменения:

«Заказчик производит авансирование по Контракту в размере 34,1246892647885% от размера цены Контракта, предусмотренной в п. 2,1. настоящего Контракта, что составляет 239 611 361,07 рублей, в том числе НДС 20%о - 39 935 226,85 рублей при условии положительного решения на выдачу аванса, выданного Заказчиком, при этом Заказчик перечисляет сумму аванса на отдельный счет, открытый в банке, осуществляющим банковское сопровождение Контракта.

Зачет аванса производится Заказчиком при приемке выполненных работ вплоть да полного его погашения в следующем порядке; 66,80 % от суммы фактически выполненных работ на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) засчитывается в счет ранее выплаченного аванса, 33,20 % оплачивается Заказчиком за фактически выполненные работы в порядке, предусмотренном п. 2.4. Контракта. Сумма аванса, подлежащая зачету, определяется в рублях с учетом копеек до второго знака по правилам математического округления чисел.

Выплата аванса при исполнении Контрам та, заключенного с Подрядчиком, снизившим цену Контракта на 25 % и более по отношению к начальной (максимальной) цене Контракта, не допускается».

Возможность изменения существенных условий контракта на основании части 65 статьи 112 Закона о контрактной системе предоставлено только в 2020 году, иные обстоятельства, предусмотренные частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, которые позволяли бы изменить существенные условия заключенного сторонами муниципального контракта от 06.05.2020 № 69/20 не установлено.

Таким образом, в нарушение положений части 2 статьи 34, части 1 статьи 95, части 65 статьи 112 Закона о контрактной системе МКУ «Стройсервис» дополнительным соглашением изменены существенные условия контракта в части изменения порядка зачета авансовых платежей, при отсутствии указанной возможности, предусмотренной нормами действующего законодательства.

Исследовав представленные доказательства в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ суд установил, что при рассмотрении дела об административном правонарушении МКУ «Стройсервис» не представляло и не ссылалось на дополнительное соглашение №3 от 25.12.2020, антимонопольным органом о данном соглашении не упоминается, оно не исследовалось.

В связи с чем УФАС по Амурской области сделан вывод, что изменение размера аванса осуществлено сторонами только в 2021 году, когда норма части 65 статьи 112 Закона о контрактной системе такой возможности не предоставляла.

Дополнительное соглашение №3 от 25.12.2020 не оспорено, его подписание подтверждено сторонами.

В то же время судом установлено, что ранее (соглашение №3 от 25.12.2020) сторонами уже было согласовано увеличение аванса в процентном и денежном выражении. В дополнительном соглашении от 27.05.2021 № 06 эти положения только дублируются, изменению подвержены условия зачета аванса производится Заказчиком при приемке выполненных работ вплоть да полного его погашения.

В соответствии  с ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в указанных случаях.

Существенные условия государственного/муниципального контракта и то обязательные положения, которые контракт должен содержать, определены в ст. 34  Закона о контрактной системе.

В силу норм ст. 708, 709 ГК РФ к существенным условиям договора подряда отнесены: предмет, цена договора и сроки выполнения работ.

При этом в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, что чаще выражено в актах о приемке выполненных работ.

Таким образом, при приемке выполненных работ у заказчика, применительно к спорным отношениям, возникает обязанность не только зачета аванса, но и выплаты в полном объеме денежных средств за  принятые и выполненные работы. Процент зачета аванса при приемке необходим только сторонам для ведения отчетности освоения денежных средств, оформления бухгалтерских документов.

Следовательно, применительно к требованиям Закона о контрактной системе, общим требованиям гражданского законодательства процент зачета аванса в принятых работах не является существенным условием, согласованием цены, размера аванса. Поскольку в дополнительных соглашениях №№ 3, 6 денежное и процентное значение аванса сохранено, то суд приходит к выводу, что в дополнительном соглашении №06 от 27.05.2021 существенные условия контракта не изменялись сторонами.

Как изложено в правовой норме и указано УФАС по Амурской области, возможность изменения существенных условий контракта на основании части 65 статьи 112 Закона о контрактной системе предоставлена только в 2020 году, что и применено сторонами.

Суд обращает внимание, что порядок и соблюдение оформления сторонами отчетности освоения доведенных лимитов разного уровня бюджетирования, правильность оформления бухгалтерских документов не является предметом настоящего спора и не влияет на возможность/правомерность заключения дополнительного соглашения.

На основании изложенного истцом не представлено доказательств, что оспариваемым дополнительным соглашением №6 от 27.05.2021 изменены существенные условия контракта и нарушены антимонопольные требования. Оно дублирует в существенной части дополнительное соглашение №3 от 25.12.2020. Иных оснований незаконности заключения спорного соглашения (кроме подписания его в 2021 году, когда уже не применялась норма ч. 65 ст. 112 Закона о контрактной системе) истцом не приведено.

В связи с чем, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 АПК РФ).

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ размер государственной пошлины при обращении в арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной составляет 6 000 рублей. При этом истец освобожден от уплаты государственной пошлины (статья 333.37 НК РФ).

В связи с отказом в иске госпошлина в доход федерального бюджета не взыскивается.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

решил:

в иске отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия,  если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья                                                                                                        М.В. Сутырина