Гражданский кодекс часть 1

от ООО «Потенциал-Партнёр» до перерыва: ФИО1 доверенность от 20.03.2015 сроком на три года, ФИО2 – директор, паспорт, после перерыва: ФИО1 доверенность от 20.03.2015 сроком на три года,

специалист и эксперты в судебное заседание до и после перерыва не явились, извещены,

установил:

в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в судебном заседании 05.08.2015 объявлялся перерыв до 12.08.2015, информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда.

Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее - ОАО «МТС», истец) обратилось в суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Потенциал-Партнёр» (далее – ООО «Потенциал-Партнёр», ответчик) с требованием о взыскании убытков в сумме 29 002 193 руб. 73 коп., из них: сумма выплаченного аванса в размере 20 733 343 руб. 80 коп., неустойка в размере 3 355 678 руб. 10 коп., стоимость оборудования и материалов в размере 4 913 171 руб. 83 коп.

Исковые требования обоснованы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012, заключенному между ОАО «МТС» (Заказчик) и ООО «Потенциал-Партнёр» (Подрядчик) на строительство мультисервисной сети на территории Амурской области.

Истец указал, что в рамках указанного договора заключены заказы, по которым выплачены авансы в сумме 35 412 460 руб., при этом ответчиком работы выполнены не в полном объеме на сумму 14 679 117 руб., задолженность ответчика (разница между уплаченными авансами и фактически выполненными работами) составила 20 733 343 руб. 80 коп.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истцом на основании п. 6.5. договора подряда начислена неустойка в размере 3 355 678 руб. 10 коп.

Кроме того, истцом для выполнения работ по договору ответчику были переданы оборудование и материалы на сумму 26 635 185 руб. 44 коп., часть из которых на сумму 5 735 351 руб. 61 коп. были возвращены, часть оборудования и материалы на сумму 11 923 667 руб. 61 коп. израсходованы подрядчиком при проведении работ. В связи с невозможностью вернуть оборудование и материалы в натуре, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости оборудования и материалов на сумму 4 913 171 руб. 83 коп.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 08.10.2014 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят к рассмотрению встречный иск ООО «Потенциал-Партнёр» о взыскании с ОАО «МТС» задолженности в размере 6 356 351 руб. 46 коп.

Встречные исковые требования обоснованы ненадлежащим исполнением ОАО «МТС» обязательств по оплате фактически выполненных работ по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 (заказ № 1/D130300256-09 от 26.04.2013, заказ D130092207-09 (ст. D1293692-09)).

Определением Арбитражного суда Амурской области от 16.03.2015 по делу № А04-5056/2014 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Центр экспертиз «Регион-Приморье» (далее – ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье»), экспертам ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7.

14.07.2015 в Арбитражный суд Амурской области от ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» поступило экспертное заключение № 1260/16 от 09.07.2015.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 16.07.2015 производство по делу возобновлено, судом удовлетворены ходатайства ООО «Потенциал-Партнёр» о вызове экспертов ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 и привлечении специалиста ФИО8.

В судебное заседание 05.08.2015 ОАО «МТС» явку представителя не обеспечило, направило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием сотрудников, которые вправе представлять интересы общества на основании доверенности в судебных инстанциях и нахождением ведущего юрисконсульта ФИО9 в очередном отпуске. К ходатайству истцом по первоначальному иску приложен приказ о предоставлении ФИО9 дополнительного отпуска с 04.08.2015 по 07.08.2015.

Представитель ООО «Потенциал-Партнёр» на удовлетворении встречных исковых требований настаивал, против удовлетворения заявленных ОАО «МТС» требований возражал, указал на невозможность участия в настоящем заседании ФИО8 в связи с нахождением специалиста за пределами Амурской области, ходатайствовал о наложении на ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» судебного штрафа за неявку экспертов в заседание по неуважительным причинам и обязании экспертов явиться в заседание для дачи пояснений по экспертному заключению.

Специалист – ФИО8 и эксперты - ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, в судебное заседание не явились.

От ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» в суд поступило письмо от 30.07.2015 исх. № 1881, в котором общество указало на невозможность участия эксперта в заседании в связи с тем, что экспертиза была проведена одним экспертом – ФИО7, при этом в судебное заседание судом для дачи пояснений вызваны пять экспертов, а также отсутствием оплаты работ по проведению экспертизы. Экспертная организация просила произвести оплату за выполненные работы за проведение экспертизы и направить в ее адрес вопросы, которые запланировано поставить перед экспертом, на которые эксперт даст письменные пояснения и направит в адрес суда.

В судебном заседании 05.08.2015 судом объявлен перерыв до 12.08.2015.

В судебное заседание 12.08.2015 ОАО «МТС» явку представителя не обеспечило, направило ходатайство о приостановлении производства по делу в связи с необходимостью продления срока проведения экспертизы, поскольку экспертное заключение ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» является не полным и подлежит доработке либо об отложении судебного разбирательства ввиду отсутствия представителя ПАО «МТС» и эксперта, проводившего экспертизу.

Представитель ООО «Потенциал-Партнёр» на удовлетворении встречных исковых требований настаивал, против удовлетворения заявленных ПАО «МТС» требований и ходатайств о приостановлении производства по делу и отложении судебного разбирательства возражал, указал, что экспертное заключение ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» является недопустимым доказательством по делу.

Специалист – ФИО8 и эксперты - ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, в судебное заседание после перерыва не явились.

11.08.2015 в суд от ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» поступило ходатайство, в котором общество просило о предоставлении временной возможности для того, чтобы «доделать» экспертизу и предоставить экспертное заключение в срок до 26.08.2015. В обоснование указанного ходатайства экспертная организация указала, что в связи со сложностями, возникшими при проведении осмотра и значительным объемом выявленных дефектов строительно-монтажных работ, выполнить экспертизу в срок в полном объеме не представлялось возможным, после отправки заключение эксперта № 1260/16 эксперт продолжал над ней работать.

Информация о времени и месте судебного заседания, о перерыве в заседаниях размещена на официальном сайте суда в сети Интернет, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Суд проводит судебное заседание 12.08.2015 в отсутствие представителя ОАО «МТС», экспертов и специалиста в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайства ПАО «МТС» о приостановлении производства по делу и ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» о продлении срока проведения экспертизы, суд отказал в их удовлетворении по следующим основаниям:

Определением Арбитражного суда Амурской области от 16.03.2015 производство по делу № А04-5056/2014 было приостановлено в связи с назначением повторной судебной экспертизы, проведение которой поручено ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье». В определении суд определил вопросы, которые должны быть разъяснены экспертами при проведении экспертизы и установил срок для проведения экспертизы и предоставления экспертного заключения - 25.05.2015. Определением суда от 28.05.2015 срок проведения повторной судебной экспертизы продлен до 13.07.2015.

Определением суда от 16.07.2015 производство по делу № А04-5056/2014 было возобновлено в связи с устранением обстоятельств, вызвавших его приостановление. В судебном заседании при рассмотрении судом вопроса о возобновлении производства по делу представитель ОАО «МТС» против возобновления производства по делу не возражал.

В обоснование ходатайства о приостановлении производства по делу в связи с необходимостью продления срока проведения экспертизы, ОАО «МТС» указало, что экспертное заключение ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» является не полным и подлежит доработке.

Процессуальный закон определяет действия суда в случае наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Если у стороны возникли сомнения в связи с неясностью или недостаточной полнотой выводов экспертизы, они подлежат устранению путем вызова в судебное заседание для дачи пояснений эксперта, а в случае оставшихся сомнений путем назначения дополнительной экспертизы, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Данный процессуальный вопрос регламентирован в части 1 статьи 87 АПК РФ.

Ходатайств о вызове экспертов, проведении дополнительной либо повторной судебной экспертизы ОАО «МТС» не заявлялось. Документов необходимых для рассмотрения подобных ходатайств, в том числе дополнительных вопросов, которые должны быть разъяснены экспертами, согласование с экспертным учреждением сроков проведения дополнительной либо повторной экспертизы и ее стоимости, доказательств внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств на проведение экспертизы, ОАО «МТС» не представлено.

Суд считает, что истец по первоначальному иску, уведомленный о порядке рассмотрения судом ходатайства о назначении экспертизы и не совершая тех действий, которые связаны с заявлением такого ходатайства, злоупотребляет своими процессуальными правами, намеренно затягивая рассмотрение дела.

Доказательств, свидетельствующих о необходимости приостановления производства по делу на основании статей 143, 144 АПК РФ, суду не представлено.

Кроме того, нормами действующего законодательства не предусмотрено продление срока проведения экспертизы после проведение экспертной организацией экспертизы и предоставления в суд экспертного заключения, содержащего ответы на поставленные судом вопросы и принятое судом для рассмотрения наряду с другими доказательствами по делу.

По мнению суда, оснований для продолжения проведения экспертом ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» экспертных работ после истечения сроков на проведение экспертизы, установленных судом и предоставления в суд экспертного заключения № 1260/16 от 09.07.2015, содержащего исследовательскую часть и выводы эксперта на поставленные судом вопросы, у эксперта не имелось.

На основании изложенного, судом отказано в удовлетворении ходатайств ОАО «МТС» о приостановлении производства по делу и ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» о продлении срока проведения экспертизы.

Ходатайство ОАО «МТС» об отложении судебного разбирательства ввиду отсутствия представителя ОАО «МТС» и эксперта, проводившего экспертизу, судом отклонено на основании следующего:

Согласно статье 158 АПК РФ удовлетворение ходатайства лица, участвующего в деле, об отложении судебного разбирательства является правом суда, а не обязанностью.

Частью 6 статьи 59 АПК РФ предусмотрено, что представителем в арбитражном суде может быть любое дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными и подтвержденными полномочиями на ведение дела, за исключением лиц, указанных в статье 60 АПК РФ. Кроме того, согласно части 4 статьи 59 АПК РФ дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций.

На основании изложенного, суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства ОАО «МТС» об отложении судебного разбирательства, поскольку общество извещено судом надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не было лишено возможности направить для участия в судебном заседании другого представителя, отложение дела не связано с необходимостью представления дополнительных доказательств, необходимых для правильного разрешения спора.

Заслушав представителя ООО «Потенциал-Партнёр», исследовав материалы дела, оценив изложенные обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, в соответствии с предписаниями статьи 71 АПК РФ, суд установил следующее.

По первоначальному иску:

В соответствии с Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» изменило организационно-правовую форму на публичное акционерное общество (далее - ПАО «МТС»).

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Между ОАО «МТС» (Заказчик) и ООО «Потенциал-Партнёр» (Подрядчик) был заключен договор подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 (далее – договор), по условиям которого Подрядчик обязуется по заданиям Заказчика выполнять строительно-монтажные работы в г. Благовещенск, г. Белогорск, г. Петропавловск-Камчатский, определенные в соответствующих Заказах (п. 1.1. договора).

В соответствии с п. 1.2. договора выполнение строительно-монтажных работ (далее - СМР) осуществляется на основании подписанного сторонами Заказа по форме, определенной в Приложении № 2 к договору. Перечень и объем работ, выполняемых по Заказу на проведение СМР, определяется Техническим заданием и Сметой, являющимися Приложениями к Заказу. Формы Технического задания и сметы определены в Приложениях № 2.1, 2.3. к договору.

Согласно п. 1.3. договора результатом работы Подрядчика является выполнение работ, предусмотренных договором, соответствующим Заказом к нему и Проектной документацией, по окончанию которых Объект полностью готов для эксплуатации и предъявляется рабочей комиссии для приёмки.

В договоре определено, что под объектом понимается мультисервисная сеть связи с использованием технологии FТТВ, предназначенная для предоставления услуг кабельного телевидения, передачи данных и телематических услуг.

В п. 1.4. договора предусмотрено, что количество домохозяйств, в которых проводятся работы в рамках договора не должно превышать в общей сложности: в г. Благовещенск - 14 070 домохозяйств, в г. Белогорск - 10 500 домохозяйств, в г. Петропавловск-Камчатский - 8 000 домохозяйств.

Из п. 3.1. договора следует, что стоимость работ по конкретному Объекту определяется Сметой к соответствующему Заказу к договору, исходя из утвержденных Тарифно-ценовых показателей.

Оплата Работ производится Заказчиком в течение 20 рабочих дней со дня подписания сторонами Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), Акта выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), и предоставления Заказчику счета на оплату (п. 3.5. договора).

В разделе 4 договора сторонами определен порядок сдачи-приемки работ.

Также в договоре указано, что любые материальные ресурсы (оптический, медный кабель, ПЭ труба, гофротруба, муфты оптические, иное оборудование, конструкции, изделия, метизы и аксессуары для монтажа и прочие), которые необходимые для проведения СМР на Объекте и ввода Объекта в эксплуатацию предоставляются Заказчиком и Подрядчиком на условиях, определенных в договоре.

Согласно п. 6.5. договора в случае невыполнения Подрядчиком установленных сроков выполнения работ либо отдельных промежуточных этапов работ, а также сроков устранения недостатков, согласно условий договора, Подрядчик выплачивает Заказчику неустойку в размере 0,1% от общей цены соответствующего Заказа за каждый календарный день просрочки, но не более 10% от стоимости соответствующего Заказа. Данный пункт Договора применяется только при направлении соответствующего письменного требования Заказчиком.

В п. 7.1. указано, что договор вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует 12 месяцев.

Из материалов дела следует, что в соответствии с договором подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 сторонами были подписаны следующие Заказы: № D1293703-09 от 07.09.2012; № D1293711-09 от 07.09.2012; № D130349536-09 (ст. D1293684-09) от 07.09.2012; № D130180405-09 (CT.D1293698) от 07.09.2012; № D130349608-09 от 07.09.2012 (ст. D1293728-09); № D130181218-09 от 07.09.2012 (ст. D1293761-09); № D1301811015 от 07.09.2012 (ст. D1293785-09); № D130181081-09 от 10.09.2012 (ст. № D1294585-09); № D130343437-09 от 07.09.2012 (ст. D1293692-09); № D130343721-09 от 07.09.2012 (ст. D1293709-09); № D130223841-09 от 07.09.2012 (ст. D1293716-09); № D130535740-09 от 30.01.2014 (ст. D1293692-09); № 1/ D130300256-09 от 26.04.2013; № D130092207-09 (ст. D1293692-09) (далее – Заказы).

26.04.2013 сторонами было заключено Дополнительное соглашение к договору, в котором стороны расторгли заказы № D1293703-09 от 07.09.2012 и № D1293711-09 от 07.09.2012.

Согласно Заказу № D130349536-09 (ст. D1293684-09) от 07.09.2012 Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Благовещенск Амурской области на участке: Микрорайон ул.Дьяченко - ул.Игнатьевское шоссе. Договорная стоимость работ составила 4 434 676 руб. (п. 2 Заказа).

В соответствии с Заказом № D130180405-09 (CT.D1293698) от 07.09.2012 Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Благовещенск Амурской области на участке: ул.Институтская - ул.Кантемирова; протяженность участка – 8,85 км. Договорная стоимость работ составила 3 759 008 руб. (п. 2. Заказа).

По условиям Заказа № D130349608-09 от 07.09.2012 (ст. D1293728-09), заключенного сторонами, Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Благовещенск Амурской области на участке: ул.Василенко - ул.Игнатьевское шоссе. Договорная стоимость работ составила 2 986 108 руб. (п. 2. Заказа).

В п. 1 Заказа № D130181218-09 от 07.09.2012 (ст. D1293761-09) указано, что Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Благовещенск Амурской области на участке: ул.Институтская - ул.Воронкова; протяженность участка – 7,65 км. Договорная стоимость работ составила 4 421 106 руб. (п. 2. Заказа).

Согласно Заказу № D130535740-09 от 30.01.2014 (ст. D1293692-09) Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Благовещенск Амурской области на участке: ул.Воронкова -ул.Василенко; протяженность участка – 7,2 км. Договорная стоимость работ составила 2 986 108 руб. (п. 2. Заказа).

Согласно Заказу № D1301811015 от 07.09.2012 (ст. D1293785-09) Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Благовещенск Амурской области на участке: ул.Воронкова - ул.Кантемирова; протяженность участка – 7,47 км. Договорная стоимость работ составила 3 363 826 руб. (п. 2. Заказа).

В соответствии с Заказом № D130181081-09 от 10.09.2012 (ст. № D1294585-09) Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Благовещенск Амурской области на участке: Микрорайон ул.Дьяченко – ул.Институтская; протяженность участка – 7,8 км. Договорная стоимость работ составила 5 241 206 руб. (п. 2. Заказа).

По условиям Заказа № D130343437-09 от 07.09.2012 (ст. D1293692-09) Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Белогорск Амурской области на участке: пер.Томский - пер.Вольный; протяженность участка – 9,51 км. Договорная стоимость работ составила 5 302 625 руб. (п. 2. Заказа).

Согласно Заказу № D130343721-09 от 07.09.2012 (ст. D1293709-09) Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Белогорск Амурской области на участке: ул.Вокзальная - ул.Кирова; протяженность участка – 9,15 км. Договорная стоимость работ составила 5 302 625 руб. (п. 2. Заказа).

В п. 1 Заказа № D130223841-09 от 07.09.2012 (ст. D1293716-09) предусмотрено, что Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Белогорск Амурской области на участке: ул. 50 лет Комсомола – ул.Горького; протяженность участка – 4,65 км. Договорная стоимость работ составила 2 604 968 руб. (п. 2. Заказа).

В пунктах 3 вышеперечисленных Заказов указано, что окончательная стоимость работ определяется исходя из фактического объема работ и утверждается Актом выполнения работ (форма КС-2).

В пунктах 4 вышеуказанных Заказов предусмотрен срок завершения СМР – 120 рабочих дней со дня подписания Заказа.

Во исполнение обязательств по договору 17.10.2012 и 23.11.2012 ОАО «МТС» были перечислены ООО «Потенциал-Партнёр» денежные средства в сумме 35 412 460 руб. 80 коп. в качестве аванса на выполнение строительно-монтажных работ, что подтверждается платежными поручениями № 525696, № 525711, № 525712, № 525761, № 525762, № 525763, № 525764, № 525793, № 525794, № 525795, № 525796, № 530141, № 530142, № 530148, № 530149, № 530150, № 530151, № 530157, № 530158, № 530159, № 530160, № 530166, № 530167, представленными в материалы дела, что не оспорено ООО «Потенциал-Партнёр».

Из Дополнительного соглашения от 26.04.2013 к договору следует, что в связи с расторжением Заказов № D1293703-09 от 07.09.2012, № D1293711-09 от 07.09.2012, авансовые платежи, уплаченные по указанным заказам, были зачислены в счет оплаты будущих обязательств по иным Заказам.

Согласно представленным в материалы дела Актам о приеме выполненных работ (форма КС-2), справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), Актам приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) ООО «Потенциал-Партнёр» были выполнены, а ОАО «МТС» приняты работы, предусмотренные Заказами на общую сумму 14 679 117 руб. 40 коп., что подтверждается подписанными сторонами без разногласий (возражений) документами формы КС-2, КС-3: № 6 от 14.04.2014 на сумму 632 716 руб., № 5 от 14.04.2014 на сумму 312 888 руб. 80 коп., № 7 от 14.04.2014 на сумму 1 525 091 руб., № 4 от 14.04.2014 на сумму 2 004 678 руб. 40 коп., № 2 от 14.04.2014 на сумму 1 947 000 руб., № 3 от 14.04.2014 на сумму 1 333 706 руб. 80 коп., № 1 от 14.04.2014 на сумму 1 154 335 руб., № 9 от 14.04.2014 на сумму 1 062 047 руб. 20 коп., № 8 от 14.04.2014 на сумму 3 249 318 руб. 80 коп., № 10 от 14.04.2014 на сумму 1 457 335 руб. 40 коп.

Согласно Актам о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение и Актам о приемке-передаче материалов и комплектующих в монтаж, подписанным сторонами, ОАО «МТС» передало ООО «Потенциал-Партнёр» материалы для производства работ по договору на общую сумму 26 635 185 руб. 44 коп.

В обоснование стоимости переданных подрядчику материалов и оборудования ОАО «МТС» представлены товарные накладные, подписанные с третьими лицами, счета на оплату и счета-фактуры.

Из материалов дела следует, что в процессе актирования части выполненных работ по Заказам комиссией в составе сотрудников компании ОАО «МТС» и привлеченных экспертов было установлено, что при выполнении работ заказчику было возвращено оборудования на сумму 5 735 351 руб. 61 коп., при проведении строительно-монтажных работ ООО «Потенциал-Партнёр» израсходовано оборудования и материалов на сумму 11 923 667 руб. 61 коп.

В связи с нарушением подрядчиком срока проведения работ ОАО «МТС» на основании п. 7.3. и п. 7.4. договора подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 расторгло в одностороннем порядке Заказы № D130349536-09 (ст. D1293684-09) от 07.09.2012, № D130180405-09 (CT.D1293698) от 07.09.2012, № D130349608-09 от 07.09.2012 (ст. D1293728-09), № D130181218-09 от 07.09.2012 (ст. D1293761-09), № D130535740-09 от 30.01.2014 (ст. D1293692-09), № D1301811015 от 07.09.2012 (ст. D1293785-09), № D130181081-09 от 10.09.2012 (ст. № D1294585-09), № D130343437-09 от 07.09.2012 (ст. D1293692-09), № D130343721-09 от 07.09.2012 (ст. D1293709-09), № D130223841-09 от 07.09.2012 (ст. D1293716-09).

Поскольку претензии ОАО «МТС» о возврате неосвоенного аванса (разница между оплаченными заказчиком авансом в счет проведения работ и фактически выполненными подрядчиком работами), уплате неустойки за нарушение срока выполнения работ и возврате стоимости материалов, не израсходованных подрядчиком при проведении строительно-монтажных работ, были оставлены ООО «Потенциал-Партнёр» без удовлетворения ОАО «МТС» обратилось в суд с настоящим исковым заявлением.

Исходя из условий договора подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012, суд приходит к выводу, что между сторонами сложились правоотношения по подряду регулируемые главой 37 ГК РФ.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с частью 2 статьи 708 ГК РФ указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Суду доказательств внесения изменений сторонами в пункты 4 Заказов в части изменения сроков выполнения работ, суду не представлено.

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В соответствии с частью 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

По расчету ОАО «МТС» стоимость оборудования и материалов, не израсходованных подрядчиком при проведении работ по Заказам и подлежащая возврату заказчику в связи с невозможностью возврата в натуре, составила 4 913 171 руб. 83 коп., исходя из общей стоимости материалов, переданных подрядчику в размере 26 635 185 руб. 44 коп., стоимости израсходованных подрядчиком материалов при проведении работ – 11 923 667 руб. 61 коп., стоимости возвращенных подрядчиком материалов – 5 735 351 руб. 61 коп.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По расчету ОАО «МТС» размер неустойки, начисленной на основании п. 6.5. договора подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 за нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных в пунктах 4 Заказов, составил 3 355 678 руб. 10 коп.

Возражая относительно заявленных требований ООО «Потенциал-Партнёр» указало, что выполнило обязательства по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 в полном объеме, общая стоимость работ, выполненных подрядчиком, составила 45 313 878 руб. 84 коп.

В обоснование возражений ООО «Потенциал-Партнёр» представлены подписанные подрядчиком в одностороннем порядке Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2): № 1 от 15.04.2013 на сумму 2 549 154 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 4 662 062 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 360 726 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 1 208 674 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 2 637 146 руб. 60 коп., № 1 от 15.04.2013 на сумму 4 109 527 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 1 953 490 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 473 770 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 761 690 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 1 568 562 руб. 20 коп., № 1 от 15.04.2013 на сумму 4 282 220 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 1 923 990 руб., № 13 от 15.04.2013 на сумму 773 962 руб., № 11 от 15.04.2013 на сумму 1 735 496 руб. 80 коп., № 1 от 19.04.2013 на сумму 295 000 руб., № 1 от 19.04.2013 на сумму 1 890 537 руб., № 1 от 19.04.2013 на сумму 1 004 132 руб. 80 коп., № 2 от 28.12.2013 на сумму 4 720 101 руб. 45 коп., № 3 от 28.12.2013 на сумму 7 135 385 руб. 19 коп.

В качестве доказательств направления вышеуказанных документов ответчиком по первоначальному иску представлено сопроводительное письмо от 20.11.2013 исх. № 497/01, содержащее отметку о вручении ОАО «МТС» 20.11.2013.

Также ООО «Потенциал-Партнёр» в качестве доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 представлена исполнительная документация по Заказам.

Таким образом, в рамках настоящего дела между сторонами возник спор относительно объема фактически выполненных подрядчиком работ по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 и фактического расхода давальческого сырья и оборудования, использованного подрядчиком при проведении работ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По ходатайству ОАО «МТС» определением Арбитражного суда Амурской области от 31.10.2014 по делу № А04-5056/2014 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО Бизнес-центр «Ресфин», экспертам ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13.

Поскольку представленное ООО Бизнес-центр «Ресфин» экспертное заключение № 201014-49 не содержало полные и непротиворечивые ответы на поставленный судом вопросы, исследование было проведено ООО Бизнес-центр «Ресфин» не в полном объёме, по ходатайству ОАО «МТС» определением Арбитражного суда Амурской области от 16.03.2015 по делу № А04-5056/2014 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье», экспертам ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7.

На разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы:

«1. В каком объеме (в части наименования работ и цены) фактически выполнены работы надлежащего качества ООО «Потенциал-Партнёр» по Договору подряда № D1226133-09-СМР от 28.04.2012 с Приложением № 1 тарифно-ценовые показатели (ТЦП) на выполнение СМР, предусмотренные договором, по заказам:

1. № D130349536-09 (ст. D1293684-09) от 07.09.2012;

2. № D 130180405-09 (CT.D1293698) от 07.09.2012;

3. № D130349608-09 от 07.09.2012 (ст. D1293728-09);

4. № D130181218-09 от 07.09.2012 (ст. D1293761-09);

5. № D130535740-09 от 30.01.2014 (ст. D1293692-09);

6. № D 1301811015 от 07.09.2012 (ст. D1293785-09);

7. № D130181081-09 от 10.09.2012 (ст. № D1294585-09);

8. № D 130343437-09 от 07.09.2012 (ст. D1293692-09);

9.№ D130343721-0.9 от 07.09.2012 (ст. D1293709-09);

10. № D130223841-09 от 07.09.2012 (ст. D1293716-09),

на строительство мультисервисной сети на территории Амурской области и соответствуют ли выполненные работы работам, отраженным в актах выполненных работ, являющихся приложениями к исковому заявлению (КС - 2, КС - 11, КС - 3)?

2. В каком объеме фактический расход давальческого сырья и оборудования (в части наименования давальческого сырья, оборудования и цен на давальческое сырье, оборудование) в составе фактически выполненных работ по Договору подряда № D1226133-09-CMP от 28.04.2012 с Приложением № 1 тарифно-ценовые показатели (ТЦП) на выполнение СМР, предусмотренных договором, по заказам:

1. № D130349536-09 (ст. D1293684-09) от 07.09.2012;

2. № D130180405-09 (CT.D1293698) от 07.09.2012;

3. № D130349608-09 от 07.09.2012 (ст. D1293728-09);

4. № D130181218-09 от 07.09.2012 (ст. D1293761-09);

5. № D130535740-09 от 30.01.2014 (ст. D1293692-09);

6. № D 1301811015 от 07.09.2012 (ст. D1293785-09);

7. № D130181081-09 от 10.09.2012 (ст. № D1294585-09);

8. № D 130343437-09 от 07.09.2012 (ст. D1293692-09);

9. № D130343721-09 от 07.09.2012 (ст. D1293709-09);

10. № D130223841-09 от 07.09.2012 (ст. D1293716-09),

на строительство мультисервисной сети на территории Амурской области соответствует расходу давальческого сырья и оборудования, отраженному в актах выполненных работ, являющихся приложениями к исковому заявлению (КС - 2, КС - 11, КС - 3)?».

Согласно экспертному заключению № 1260/16 на вопросы суда экспертом даны следующие ответы:

По первому вопросу: «По Договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 (10 заказов) объем выполненных ООО «Потенциал-Партнёр» СМР составляет примерно 70%. Объём представлен «примерно» так как исполнение заказов (1-10) разная.

Из общего объёма выполненных СМР, качественно выполненных работ нет.

По всем десяти заказам СМР не закончены, и не сданы физически Заказчику. Не разработана и не согласована техническая документация на строительство перед началом работ.

Не выполнена исполнительная документация по окончанию работ.

В связи тем, что все выполненные ООО «Потенциал-Партнёр» СМР не качественные и имеют массу недоделок и нарушении ТЗ и ГОСТов, а построенная ВОЛС с заявленными требованиями эксплуатироваться не может, следовательно все произведённые СМР требуется переделать, в связи с этим общие затраты по переделке и доводки каждого объекта могут составить до 150% от стоимости монтажа.».

Экспертом перечислены замечания, выявленные по выполненным ООО «Потенциал-Партнёр» работам.

По второму вопросу: «Расход давальческих материалов и оборудования указанных в приложения к исковому заявлению (КС-2, КС-11, КС-3) завышен по каждому заказу на 15 - 25%. Расчёты представлены в таблицах № 103-106. При суммировании всех затрат по 10 заказам по КС-11 получаем, что Подрядчик ООО «Потенциал-Партнёр» не использовал давальческое имущество ОАО МТС на общую сумму примерно 6 000 000 рублей. Сводные таблицы № 108.».

Согласно сводной таблице № 108, указанной в экспертном заключении, ООО «Потенциал-Партнёр» не использовал давальческие материалы на сумму 6 308 366 руб. 21 коп.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, экспертное заключение является одним из доказательств, подлежащих оценке судом наряду с иными доказательствами.

Суд, проверив форму и содержание экспертного заключения на предмет его соответствия статье 86 АПК РФ, пришел к выводу о несоответствии экспертного заключения требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на основании следующего:

Определением Арбитражного суда Амурской области от 16.03.2015 по делу № А04-5056/2014 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье», экспертам ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7.

В соответствии с частью 1 статьи 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В силу статьи 22 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ при производстве комиссионной судебной экспертизы экспертами одной специальности каждый из них проводит исследования в полном объеме и они совместно анализируют полученные результаты.

Придя к общему мнению, эксперты составляют и подписывают совместное заключение или сообщение о невозможности дачи заключения. В случае возникновения разногласий между экспертами каждый из них или эксперт, который не согласен с другими, дает отдельное заключение.

Из смысла указанной статьи следует, что экспертиза, порученная двум и более экспертам, является комиссионной.

Согласно части 1 статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ эксперт на основании проведенных исследований с учетом их результатов от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

Как видно из материалов дела, экспертиза по настоящему делу проводилась экспертом – ФИО7.

На 1 странице экспертного заключения № 1260/16 указано, что ФИО7 Арбитражным судом Амурской области поручено проведение экспертизы по делу № А04-5056/2014 и о предупреждении указанного лица об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В материалах дела имеется письмо от 30.07.2015 исх. № 1881, направленное ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» в адрес суда, в котором экспертная организация сообщает о проведении экспертизы одним экспертом – ФИО7 и невозможности явки эксперта в судебное заседание.

Таким образом, поскольку экспертиза была проведена одним экспертом из числа лиц, указанных в определении суда от 16.03.2015, эксперты не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертное заключение № 1260/16 не подписано всеми экспертами, указанными в определении суда от 16.03.2015, в экспертном заключении не даны полные и непротиворечивые ответы на поставленные вопросы, постольку результаты назначенной по делу экспертизы не приняты судом в качестве допустимого доказательства по делу.

Кроме того, суд считает необходимым указать, что согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в случаях, когда по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе суда эксперт вызван в судебное заседание, например, в связи с необходимостью дать пояснения по данному им заключению (часть 3 статьи 86 АПК РФ), явка эксперта в суд является обязательной.

Ходатайств о проведении повторной судебной экспертизы в судебном заседании участвующими в деле лицами не заявлялось.

В силу части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений и представить соответствующие доказательства.

Согласно части 2 статьи 41 АПК РФ каждое лицо, участвующие в деле, должно добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Абзацем 2 части 3 статьи 41 АПК РФ предусмотрено, что неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц, предусмотренные указанным Кодексом последствия.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств, считает необходимым в удовлетворении требований ПАО «МТС» о взыскании с ООО «Потенциал-Партнёр» убытков в сумме 29 002 193 руб. 73 коп., из них: 20 733 343 руб. 80 коп. – сумма выплаченного аванса, 4 913 171 руб. 83 коп. – стоимость оборудования и материалов, 3 355 678 руб. 10 коп. – неустойка за нарушение сроков выполнения работ, отказать, в связи с не доказанностью истцом размера фактически выполненных подрядчиком работ по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 и объема, фактически израсходованного подрядчиком при проведении СМР, давальческого сырья и оборудования.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Размер государственной пошлины по настоящему делу с учетом размера заявленных требований (29 002 193 руб. 73 коп.) составляет 168 010 руб. 96 коп., которая была уплачена ОАО «МТС» при подаче искового заявления по платежному поручению № 30123 от 10.07.2014.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований государственная пошлина в размере 168 010 руб. 96 коп. подлежит отнесению на ПАО «МТС».

Статьей 106 АПК РФ предусмотрено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Статьей 107 АПК РФ определено, что эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

ОАО «МТС» в ходе рассмотрения дела понесены расходы на проведение судебной строительно-технической экспертизы, что подтверждается платежными поручениями № 521843 и № 521844 от 21.10.2014 о перечислении на депозитный счет Арбитражного суда Амурской области денежных средств в размере 462 000 руб. и 357 301 руб. в качестве обеспечения на оплату вознаграждения экспертам.

Денежные средства в размере 357 301 руб. подлежат возврату ПАО «МТС» с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области, поскольку ООО Бизнес-Центр «Ресфин» было отказано в выплате вознаграждения за проведение судебной экспертизы (о чем вынесено мотивированное определение от 21.04.2015).

Согласно статьям 106, 109 АПК РФ услуги экспертов оплачиваются после выполнения соответствующего задания, а сумма вознаграждения относится к судебным издержкам, распределение которых между сторонами осуществляется по правилам, установленным статьей 110 АПК РФ.

К экспертному заключению № 1260/16 от 09.07.2015 ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» был приложен счет на оплату № 1069 от 09.07.2015 и акт о сдаче-приемке выполненных работ, согласно которым стоимость выполненных экспертной организацией работ (услуг) составила 357 301 руб., при этом финансово-экономического обоснования расчета затрат, экспертной организацией не представлено.

Арбитражно-процессуальное законодательство не содержит норм, регулирующих вопрос о полном отказе в выплате денежных сумм эксперту (порядок и условия), а также положений о том, как оплачивать работу эксперта, если исследование проведено с нарушениями требований Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ и Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 24.02.2014 № ВАС-974/14, если экспертом при проведении экспертизы допущены существенные нарушения, в результате чего экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством, вознаграждение эксперту не выплачивается.

Согласно ответу от 03.03.2015 исх. № 1440 ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» определило стоимость экспертного заключения по поставленным вопросам в размере 357 301 руб., указав пять экспертов, которым могло быть поручено проведение экспертизы. ОАО «МТС» при заявлении ходатайства о проведении повторной экспертизы на депозитный счет суда были внесены денежные средства в размере 462 000 руб., следовательно, экспертная организация должна была направить для проведения экспертизы экспертов, указанных в определении суда от 16.03.2015 и провести исследование в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ.

Поскольку ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» услуги по проведению судебной экспертизы выполнены ненадлежащим образом, экспертное заключение не соответствует требованиям статей 22, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ и не принято в качестве доказательства по делу, суд пришел к выводу об отказе экспертной организации в выплате вознаграждения.

На основании изложенного, ПАО «МТС» с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области подлежат возврату денежные средства в размере 462 000 руб., уплаченные по платежному поручению № 521843 от 21.10.2014.

По встречному иску:

Изучив материалы дела по встречному исковому заявлению ООО «Потенциал-Партнёр» (истец по встречному иску) к ОАО «МТС» (ответчик по встречному иску) о взыскании задолженности по оплате фактически выполненных работ по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 в размере 6 356 351 руб. 46 коп., суд установил следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 1.2. договора выполнение СМР осуществляется на основании подписанного сторонами Заказа по форме, определенной в Приложении № 2 к договору. Перечень и объем работ, выполняемых по Заказу на проведение СМР, определяется Техническим заданием и Сметой, являющимися Приложениями к Заказу. Формы Технического задания и сметы определены в Приложениях № 2.1, 2.3. к договору.

В разделе 4 договора сторонами определен порядок сдачи-приемки работ.

Из п. 7.1. следует, что договор вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует 12 месяцев.

Согласно Заказу № 1/ D130300256-09 от 26.04.2013 Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса СМР по созданию мультисервисной сети связи с использованием технологии FТТВ для предоставления услуг кабельного телевидения, передачи данных и телематических услуг связи в г.Петропавловске-Камчатском. Объект связи: Северо-Восток. Стоимость работ составила 11 816 891 руб. 26 коп. (п. 2 Заказа). Датой начала работ является дата подписания Заказа обеими сторонами, срок окончания СМР – 30.12.2013 (п. 5 Заказа и Приложение № 2 к Заказу).

По условиям Заказа № D130092207-09 (ст. D1293692-09) Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г.Белогорск Амурской области на участке: пер. Томский – пер. Вольный; протяженность участка – 9,51 км.. Договорная стоимость работ составила 2 532 162 руб. (п. 2 Заказа).

В соответствии с п. 3 указанного Заказа окончательная стоимость работ определяется исходя из фактического объема работ и утверждается Актом выполнения работ (форма КС-2).

Срок завершения СМР – 120 рабочих дней со дня подписания Заказа (п. 4 Заказа № D130092207-09).

Оценив условия заключенного сторонами договора подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 и Заказов № 1/ D130300256-09 от 26.04.2013; № D130092207-09 (ст. D1293692-09), суд приходит к выводу о том, что отношения сторон по заключенному договору регулируются нормами главы 37 ГК РФ – общие положения о подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (часть 3 статьи 709 ГК РФ).

Частью 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из материалов дела следует и не оспорено сторонами, что во исполнение обязательств по № 1/ D130300256-09 от 26.04.2013 ОАО «МТС» по платежному поручению № 403580 от 07.10.2013 были перечислены в качестве аванса денежные средства в размере 3 545 067 руб. 38 коп.

В качестве доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 (Заказы № 1/ D130300256-09 от 26.04.2013, № D130092207-09) ООО «Потенциал-Партнёр» представлены исполнительная документация по Заказам, командировочные удостоверения на сотрудников, служебные задания для направления в командировку (Петропавловск-Камчатский), отчеты о их выполнении и подписанные подрядчиком в одностороннем порядке Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2): № 1 от 15.04.2013 на сумму 2 549 154 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 4 662 062 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 360 726 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 1 208 674 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 2 637 146 руб. 60 коп., № 1 от 15.04.2013 на сумму 4 109 527 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 1 953 490 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 473 770 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 761 690 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 1 568 562 руб. 20 коп., № 1 от 15.04.2013 на сумму 4 282 220 руб., № 1 от 15.04.2013 на сумму 1 923 990 руб., № 13 от 15.04.2013 на сумму 773 962 руб., № 11 от 15.04.2013 на сумму 1 735 496 руб. 80 коп., № 1 от 19.04.2013 на сумму 295 000 руб., № 1 от 19.04.2013 на сумму 1 890 537 руб., № 1 от 19.04.2013 на сумму 1 004 132 руб. 80 коп., № 2 от 28.12.2013 на сумму 4 720 101 руб. 45 коп., № 3 от 28.12.2013 на сумму 7 135 385 руб. 19 коп.

В вышеперечисленных Актах (за исключением № 2 и № 3 от 28.12.2013) указаны наименования заказчика, подрядчика, объекта, договор, при этом номер Заказа, в соответствии с которым подрядчиком были выполнены работы на объектах, не указан.

Согласно Акту № 1 от 15.04.2013 подрядчиком за период с 01.04.2013 по 30.04.2013 выполнены работы в г. Белогорске на участке: пер. Томский – пер. Вольный на сумму 1 923 990 руб., № 1 от 15.04.2013 – на участке: «ж/д вокзал 1 очередь» на сумму 1 568 562 руб. 20 коп., № 13 от 15.04.2013 - на участке: «ж/д вокзал 2 очередь» на сумму 773 962 руб., № 1 от 15.04.2013 - на участке: «ж/д вокзал 3 очередь» на сумму 4 282 220 руб.

Из представленных в материалы дела документов невозможно определить во исполнении обязательств по каким Заказам ООО «Потенциал-Партнёр» выполнялись работы на объектах: пер. Томский – пер. Вольный в г. Белогорске (данный объект является предметом двух Заказов: № D130343437-09 от 07.09.2012 и № D130092207-09), г. Белогорск жд 1, 2, 3 очереди.

В соответствии с Актом № 2 от 28.12.2013 подрядчиком за период с 01.04.2013 по 31.12.2013 выполнены работы в г. Петропавловск-Камчатский на объекте: Северо-Восток на сумму 4 720 101 руб. 45 коп., № 3 от 28.12.2013 - в г. Петропавловск-Камчатский на объекте: Горизонт на сумму 7 135 385 руб. 19 коп.

В качестве доказательств направления вышеуказанных документов истцом по встречному иску представлено сопроводительное письмо от 20.11.2013 исх. № 497/01, содержащее отметку о вручении ОАО «МТС» 20.11.2013.

Согласно указанному письму ООО «Потенциал-Партнёр» просило подписать ОАО «МТС» акты выполненных работ по кластерам в соответствии с реестром: Солнечный, Пенсионный, Театральная, Тепличный, Школа № 16, Спорткомплекс АмГУ, Путь на Солнечный, Кольцевая развязка, АНК, Погранотряд, Белогорск Томский Вольный, Белогорск жд 1 очередь, Белогорск жд 2 очередь, Белогорск жд 3 очередь, Белогорск 50 лет Комсомола, Камчатка Горизонт, Камчатка Севоро-Восток, дома района АмГУ, район ТЦ «от и до».

При этом реестр не содержит данных о номере и дате акта выполненных работ, а также стоимости выполненных работ.

На основании изложенного, у суда не имеется возможности определить какие акты были вручены подрядчиком заказчику для рассмотрения и подписания.

ОАО «МТС» против встречных требований возражало, указало, что подрядчиком не исполнены обязательства по передаче выполненных работ (порядку и срокам выполнения работ), работы на предъявленную ко взысканию сумму подрядчиком выполнены не были.

По мнению ответчика по встречному иску ООО «Потенциал-Партнёр» не представило доказательств выполнения работ (объема работ и видов) и не имеет оснований для предъявления требований к ОАО «МТС».

Таким образом, между сторонами возник спор относительно фактически выполненных ООО «Потенциал-Партнёр» работ в рамках договора подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» дано разъяснение, если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В ходе рассмотрения дела ООО «Потенциал-Партнёр» были заявлены ходатайства о назначении судебной экспертизы, которые были рассмотрены и отклонены судом в связи с тем, что заявителем не были внесены на депозитный счет арбитражного суда денежные средства в счет обеспечения оплаты экспертизы (при заявлении ходатайства о назначении судебно-технической экспертизы, производство которой общество просило поручить ООО «Городок»), не представлением сведений (документов) о стаже работы и занимаемой должности лица, заявленного в качестве эксперта (ФИО14), а также в связи с отводом эксперта (ФИО15), о чем вынесены определения от 08.10.2014, от 16.03.2015.

В данном случае обстоятельства, свидетельствующие о возможности назначения судом экспертизы для определения фактического объема, вида и стоимости фактически выполненных работ согласно Заказам № 1/ D130300256-09 от 26.04.2013 и № D130092207-09, по своей инициативе за счет средств федерального бюджета, отсутствуют.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав и оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу о недоказанности ООО «Потенциал-Партнёр» факта выполнения работ по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 (Заказы № 1/ D130300256-09 от 26.04.2013, № D130092207-09 (ст. D1293692-09)) на истребуемую сумму основного долга в размере 6 356 351 руб. 46 коп.

На основании изложенного судом отказано в удовлетворении требований ООО «Потенциал-Партнёр» о взыскании с ПАО «МТС» задолженности по оплате фактически выполненных работ по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 в размере 6 356 351 руб. 46 коп.

Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

Размер государственной пошлины по настоящему делу с учетом пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 46 от 11.07.2014 и размера заявленных встречных требований (6 356 351 руб. 46 коп.) составляет 54 782 руб.

Истцу при принятии встречного искового заявления на основании статьи 102 АПК РФ была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с ООО «Потенциал-Партнёр» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 54 782 руб. в связи с отказом в удовлетворении встречных требований.

В ходе рассмотрения дела № А04-5056/2014 ООО «Потенциал-Партнёр» были заявлены ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы.

ООО «Потенциал-Трейд» (ОГРН <***>, ИНН <***>) по платежным поручениям № 15 от 10.02.2015, № 33 от 27.02.2015 на депозитный счет суда были внесены денежные средства в размере 1 000 руб. и 50 000 руб. соответственно за проведение экспертизы за ООО «Потенциал-Партнёр».

По результатам рассмотрения ходатайств ООО «Потенциал-Партнёр» о назначении судебной экспертизы, судом в их удовлетворении было отказано.

Поскольку экспертиза по делу не проводилась, указанные денежные средства подлежат возврату лицу, перечислившему денежные средства на депозитный счет Арбитражного суда.

На основании изложенного ООО «Потенциал-Трэйд» подлежат возврату с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области денежные средства в размере 1 000 руб., уплаченные обществом по платежному поручению № 15 от 10.02.2015 и денежные средства в размере 50 000 руб., уплаченные по платежному поручению № 33 от 27.02.2015.

Руководствуясь статьями 107, 109, 110, 167-170, 176, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

в удовлетворении требования публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Потенциал-Партнёр» (ОГРН <***>, ИНН <***>) убытков в сумме 29 002 193 руб. 73 коп., из них: сумма выплаченного аванса в размере 20 733 343 руб. 80 коп., стоимость оборудования и материалов в размере 4 913 171 руб. 83 коп., неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 3 355 678 руб. 10 коп., отказать.

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Потенциал-Партнёр» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании с публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН <***>, ИНН <***>) задолженности по оплате фактически выполненных работ по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 в размере 6 356 351 руб. 46 коп. отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Потенциал-Партнёр» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 54 782 руб.

Перечислить публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН <***>, ИНН <***>) с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области денежные средства в размере 462 000 руб., уплаченные по платежному поручению № 521843 от 21.10.2014, денежные средства в размере 357 301 руб., уплаченные по платежному поручению № 521844 от 21.10.2014, за проведение экспертизы по делу А04-5056/2014.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Потенциал-Трэйд» (ОГРН <***>, ИНН <***>) с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области денежные средства в размере 1 000 руб., уплаченные по платежному поручению № 15 от 10.02.2015 и денежные средства в размере 50 000 руб., уплаченные по платежному поручению № 33 от 27.02.2015, за проведение экспертизы по делу А04-5056/2014.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья Дорощенко Г.А.