Гражданский кодекс часть 1

В соответствии с частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено 29.05.2022. Резолютивная часть решения объявлена 26.05.2022.

Арбитражный суд Амурской области в составе судьи Н.С.Заноза,

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Е.И. Небытовой

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Гравийный карьер" (ОГРН 1132801007932, ИНН 2801188534)

администрации Благовещенского района (ОГРН 1022800526055, ИНН 2812001442)

признании незаконным одностороннего отказа от исполнения контракта

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325); общество с ограниченной ответственностью «Абрис» (ОГРН 1112722006165, , ИНН 2725104410)

при участии в заседании: от истца: Гагиев Т.Б. – дов. от 01.10.2021 сроком на один год, паспорт, диплом

эксперт ООО «Проектстройинвест»: Мирошниченко А.В. – паспорт

Из вызванных в судебное заседание не явились:

ответчик: увед. ч. 6 ст. 121 АПК РФ

Амурское УФАС России: увед. ч. 6 ст. 121 АПК РФ

ООО «Абрис»: увед. ч. 6 ст. 121 АПК РФ

установил:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Гравийный карьер" (далее – истец) с исковым заявлением к администрации Благовещенского района (далее – ответчик) о признании незаконным отказа администрации Благовещенского района Амурской области от исполнения муниципального контракта №17/21 от 19.04.2021 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Благовещенского района Амурской области, оформленного решением от 15.10.2021.

В обоснование требований указал на незаконность отказа администрации Благовещенского района Амурской области от исполнения муниципального контракта, ввиду несоответствия технической и проектной документации требованиям строительных норм и правил, от устранения которых, как и от дачи подрядчику соответствующих указаний относительно дальнейшего выполнения работ, заказчик уклонился; наличия необходимости в выполнении дополнительного объема работ (демонтажа прежнего дорожного покрытия, не предусмотренного техническим заданием), без которых отсутствовала возможность обеспечения годности и прочности результата работ и надлежащее функционирование объекта.

В заседаниях истец на иске настаивал; в заседании 15.11.2021 заявил ходатайство о назначении экспертизы, проведение которой просит поручить ООО Проектстройинвест» (ИНН 2808021573), эксперт Мирошниченко Андрей Владимирович, перечислив по платежному поручению № 59 от 11.11.2021 на депозит суда денежные средства в размер 42 000 руб., на разрешение эксперта просил поставить перечень вопросов. В заседании 18.01.2022 представитель истца возражал против постановки эксперту первого вопроса, предложенного ответчиком, поскольку стороны не отрицают, что истцом в полном объеме работы по контракту не выполнены, т.к. после приостановления истцом выполнения работ ответчик отказался от контракта в одностороннем порядке.

Ответчик в заседаниях и отзыве просит в иске отказать, возразил против ходатайства истца о назначении экспертизы, в случае назначении экспертизы просил поставить перечень вопросов, в том числе вопрос № 1 - Соответствует ли объем фактически выполненных работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Проекту производства работ, утвержденному контрактным управляющим администрации Благовещенского района - Д.В. Слепцовым и Генеральным директором ООО «Гравийный карьер» - И.А. Марчук.

УФАС по Амурской области в отзыве указало, что Решением от 08.12.2021 (в полном объеме изготовлено 13.12.2021) № РНП-28-122/2021 ООО «Гравийный карьер» включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года, поскольку обществом не представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

ООО «Абрис» отзыва на иск и запрошенных документов не представило.

Определением суда от 18.01.2022 судом удовлетворено ходатайство истца и по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО Проектстройинвест» (ИНН 2808021573) (675000 г. Благовещенск ул. 50 лет Октября д. 20 оф. 306), эксперт Мирошниченко Андрей Владимирович.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли фактически выполненные работы требованиям нормативно-технической документации и Техническому заданию (в том числе разделу 4. Требования к качеству работ) Муниципального контракта № 17/21 от 19.04.2021 (Приложение № 2).

2. Соответствует ли мелкозернистый асфальтобетон марки II, уложенный в ходе выполнения работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка, требованиям ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия».

3. Соответствует ли коэффициент уплотнения асфальтобетона, уложенного в ходе выполнения работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка, требованиям пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги».

4. В случае если коэффициент уплотнения асфальтобетона не соответствует требованиям пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги», определить причины данного несоответствия.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, установлен размер вознаграждения эксперта – 42 000 руб. и срок проведения экспертизы. Определением суда от 28.02.2022 срок проведения экспертизы продлен до 09.03.2022.

10 марта 2022 в суд от эксперта ООО "Проектстройинвест" поступило экспертное заключение, а также ходатайство об увеличении ранее заявленной стоимости экспертных работ на сумму 94 188 руб., общая стоимость услуг эксперта составляет 134 188 руб.

В связи с поступлением экспертного заключения производство по делу возобновлено Определением суда от 15.03.2022.

Истец в заседание 06.04.2022 представил письменные пояснения по экспертизе.

Эксперт в заседании 06.04.2022 дал пояснения по экспертному заключению, пояснил, что образцы, которые были переданы в лабораторию, отбирались экспертом самостоятельно; центр, в котором исследовались образцы, использовался в качестве лаборатории; указал, что фактически выполненные истцом работы не соответствуют техническому заданию в части; установлено не соответствие коэффициента уплотнения а/б смеси в связи с тем, что не демонтировано старое покрытие.

От эксперта ООО «Проектстройинвест» в заседание 20.04.2022 поступили дополнения по экспертному заключению.

Истец в заседании 26.05.2022 настаивал на удовлетворении исковых требований.

От эксперта ООО «Проектстройинвест» Мирошниченко А.В. в заседание 26.05.2022 поступили дополнительны пояснения. Эксперт в заседании пояснил, что без демонтажа старого асфальтобетонного покрытия укладка поверх него нового асфальтобетонного покрытия приведет к ненадлежащему коэффициенту уплотнения асфальтобетонного покрытия; демонтаж старого асфальтобетонного покрытия не был предусмотрен контрактом. Эксперт пояснил, что указание в дополнениях, поступивших в суд 24.05.2022, на позиции №№ 9,10 ведомости объектов работ ошибочно, указанные позиции содержатся в локальном сметном расчете.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

19 апреля 2021 года между администрацией Благовещенского района (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Гравийный карьер" (подрядчик) на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе № 0123300014621000017 от 06.04.2021 был заключен муниципальный контракт № 17/21, по условиям п. 1.1 которого Подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Благовещенского района Амурской области, а Заказчик обязуется осуществить приемку выполненных работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта.

В состав работ по настоящему контракту входит выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Благовещенского района Амурской области, объем которых определен в соответствии с ведомостью объема ремонтно - строительных работ (Приложение № 1 к контракту).

Сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта, окончание - не позднее 30.11.2021. Отдельные этапы выполнения работ не устанавливаются (пункт 1.2 контракта).

Общая стоимость работ по настоящему контракту составляет 14 588 021 руб., НДС не облагается (пункт 3.1 контракта).

Порядок сдачи и приемки работ определен разделом 7 контракта и предусматривает промежуточную и окончательную приемку выполненных работ. Промежуточная приемка выполненных работ по контракту проводится в целях осуществления контроля за ходом выполнения работ и их оплаты (пункт 7.1.1 контракта).

Как установлено судом из материалов дела, в целях осуществления технического надзора за ремонтом автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Благовещенского района Амурской области между администрацией Благовещенского района и ООО «Абрис» заключен муниципальный контракт № Д/10/2021 от 30.04.2021.

В рамках указанного контракта Обществом «Абрис» в адрес заказчика направлено уведомление № ЭЛС-21-0514 от 25.08.2021 о выявлении службой строительного контроля значительных нарушений правил производства дорожных работ, связанных с несоблюдением требований нормативно-технической документации и раздела 4 «Требования к качеству работ», Приложения № 2 (Техническое задание) к муниципальному контракту № 17-21 от 19.04.2021.

Так, службой строительного контроля были отобраны пробы из пористого асфальтобетона марки II, применяемого для устройства выравнивающего слоя дорожной одежды автомобильной дороги, в целях дальнейшего испытания в исследовательской лаборатории исполнителя.

На основании полученных данных (протоколы испытаний № 06-47-001 от 26.07.2021 г., № 06-57-001 от 04.08.2021 г., № 06-57-002 от 04.08.2021 г., № 06-69-001 от 20.08.2021 г.) служба строительного контроля провела сравнительный анализ физико-механических свойств применённых материалов. По результатам анализа было определено, что:

- керны из пористого мелкозернистого асфальтобетона марки II по водонасыщению не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия», также, коэффициент уплотнения асфальтобетона не соответствует требованиям пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги». На основании проведённых лабораторных испытаний кернов были выданы протоколы испытаний № 06-47-001 от 26.07.2021 г., № 06-57-001 от 04.08.2021 г., № 06-57-002 от 04.08.2021 г., № 06-69-001 от 20.08.2021 г., свидетельствующие о несоответствии нормативно-технической документации.

По результатам строительного контроля, ООО «Абрис» резюмировало, что подрядной организации необходимо выполнить мероприятия по устранению выявленных нарушений, а именно: произвести фрезерование выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на толщину не менее 7 см, далее устроить выравнивающий слой в соответствии с требованиями СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» и муниципального контракта. Согласно пункту 10.5 муниципального контракта № 17-21 от 19.04.2021 произвести входной контроль (верификацию) всех применяемых материалов и изделий в ходе производства работ. Все работы по приведению в нормативное состояние конструктивных элементов автомобильной дороги выполнять согласно требованиям действующей нормативно-технической документации и муниципального контракта. После устранения всех замечаний повторно вызвать службу строительного контроля для освидетельствования и приемки выполненных работ.

Письмом от 25.08.2021 исх. № 7122 заказчиком в адрес ООО «Гравийный карьер» было направлено требование о необходимости выполнения мероприятий по устранению выявленных Обществом «Абрис» нарушений.

В письме от 27.08.2021 исх. № 19 ООО «Гравийный карьер» сообщило заказчику о том, что в соответствии с техническим заданием укладка выравнивающего слоя производилась поверх имеющегося (старого) асфальтобетонного покрытия, что влияет на показатель плотности выравнивающего слоя.

Письмом от 30.08.2021 исх. № 7212 администрация сообщила подрядчику о необходимости произвести фрезерование выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на толщину не менее 7 см. и далее устроить выравнивающий слой в соответствии с требованиями СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» и муниципального контракта № 17/21 от 19.04.2021.

В ответ ООО «Гравийный карьер» в письмах от 27.09.2021, 28.09.2021 со ссылками на положения статей 716, 719 ГК РФ уведомило администрацию о невозможности продолжения работ по контракту в связи с тем, что техническое задание и проектная документация содержит ряд несоответствий, что в итоге приведет к ненадлежащему конечному результату выполнения работ, так как плотность уложенной асфальтобетонной смеси выравнивающего слоя не будет соответствовать нормативным показателям (пункт 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги»). Пояснив, что поскольку демонтаж прежнего асфальтобетонного покрытия не предусмотрен техническим заданием и проектной документацией к контракту, и выполнение вышеуказанных незапланированных мероприятий повлечет существенное изменение сметной стоимости работ и сроков их выполнения, Общество сообщило заказчику о невозможности продолжения работ по муниципальному контракту ввиду несоответствия технического задания и проектной документации применяемым нормативным строительным правилам и требованиям.

Впоследствии Общество, принимая во внимание бездействие заказчика по разрешению вопросов корректировки проектно-сметной документации, сообщило администрации о принятии им решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 17/21 от 19.04.2021 (письмо ООО «Гравийный карьер» от 27.09.2021 вручено администрации Благовещенского района 18.10.2021).

В свою очередь, администрация, ссылаясь на то, что ООО «Гравийный карьер» выявленные нарушения в установленный срок не устранены, 15.10.2021 приняла решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по инициативе заказчика.

Принятое 15.10.2021 заказчиком решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 17/21 направлено 18.10.2021 заказным письмом № 67500464018085 в адрес ООО «Гавийный карьер» указанный в контракте (675011, г. Благовещенск ул. Комсомольская, д. 52, офис 309), а также на электронный адрес: dsl351@.vandex.ru.

Также, 18.10.2021 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 17/21 размещено в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

29 ноября 2021 года контракт с реестровой записью № 3281200144221000007 переведен на статус «Исполнение прекращено».

Полагая односторонний отказ заказчика от исполнения контракта 17/21 от 19.04.2021 незаконным, истец обратился с рассматриваемым иском в суд.

Между сторонами сложились правоотношения по договору на выполнение подрядных работ, которые подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (подряд), а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (часть 1 статьи 708 ГК РФ).

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Статья 95 Закона № 44-ФЗ регулирует вопросы изменения, расторжения государственного, муниципального контракта.

Согласно частям 8, 9 указанной статьи Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Порядок расторжения контракта определен разделом 17 контракта и предусматривает следующее.

Расторжение контракта допускается: по соглашению сторон; по решению суда; в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 17.1).

В случае несоблюдения подрядчиком сроков выполнения работ, определенных графиком выполнения строительно-монтажных работ более чем на 5 (пять) дней, заказчик имеет право расторгнуть контракт в одностороннем порядке (пункт 17.2).

Поскольку односторонний отказ от договора представляет собой одностороннюю сделку, прекращающую обязательство во внесудебном порядке, оспаривание которой допустимо по правилам параграфа 2 главы 9 ГК РФ, судом при рассмотрении настоящего спора дается оценка обоснованности такого отказа и соответствие его закону.

Право на односторонний отказ от исполнения договора подряда предоставлено заказчику как статьей 715 ГК РФ, так и статьей 717 ГК РФ.

Принимая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, заказчик ссылался на не устранение подрядчиком выявленных нарушений и нарушение срока выполнения работ, предусмотренного пунктом 1.2 контракта.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, при этом в силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Из положений статьи 718 ГК РФ следует, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При этом, возлагая на подрядчика обязанность выполнить работы, предусмотренные договором, Гражданский кодекс Российской Федерации также обязывает и заказчика совершить определенные действия в целях достижения конечного результата работ.

В рассматриваемом случае судом установлено, что подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о невозможности продолжения работ по контракту, извещая заказчика о том, что дальнейшее продолжение работ приведет к ненадлежащему конечному результату, так как плотность уложенной асфальтобетонной смеси выравнивающего слоя без демонтажа старого асфальтобетонного покрытия (демонтаж контрактом от 19.04.2021 не предусмотрен) не будет соответствовать нормативным показателям (пункт 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги»), что в итоге приведет к ненадлежащему конечному результату выполнения работ по контракту.

В свою очередь, в силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

С целью установления всех обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, принимая во внимание предмет спора, суд определением от 18.01.2022 удовлетворил ходатайство истца, назначил по настоящему делу судебную строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение ООО Проектстройинвест», эксперту Мирошниченко Андрею Владимировичу. На разрешение эксперта поставлены предложенные сторонами вопросы.

Согласно выводам судебной экспертизы от 03.03.2022, с учетом дополнений к ней от 08.04.2022, экспертом Мирошниченко А.В. при ответе на вопрос суда № 1 «Соответствует ли фактически выполненные работы требованиям нормативно-технической документации и Техническому заданию (в том числе разделу 4. Требования к качеству работ) Муниципального контракта № 17/21 от 19.04.2021 (Приложение № 2)» дан ответ: Нет не соответствуют. Выполнена только часть работ по устройству выравнивающего слоя и устройству автобусной остановки. Из выполненного объема работ часть работ часть работ признана выполненной качественно и соответствующей требованиям нормативно технической документации и разделу 4 контракта №17/21 от 19.04.2021 (перечень работ приведен экспертом в таблице на стр. 7 - 8 заключения). Качественно выполнен выравнивающий слой с нормативным коэффициентом уплотнения на площади 600м2 (ПК 0+00 - ПК 1+00 , это первые 100 м начала участка асфальтирования), а не качественно уложенный выравнивающий слой на площади 5100 кв.м ( от ПК 1+00 до ПК 9+50, где коэффициент уплотнения 0,92-0,94 при требуемых 0,98). Отклонения от требуемого значения коэффициента уплотнения в сторону уменьшения допускаются не более чем в 10% определений от их общего числа и не более чем на 0,04 - требования СП 78.13330.2012.

На вопрос суда № 2 «Соответствует ли мелкозернистый асфальтобетон марки II, уложенный в ходе выполнения работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка, требованиям ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия», экспертом дан следующий ответ: «Асфальтобетонная смесь для устройства подстилающего слоя использована марки Б которая соответствует разделу 4. Требования к качеству работ муниципального контракта № 17/21 от 19.04.2021 (Приложение № 2), Техническому заданию и по структурному составу, физико механическим свойствам соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов».

На вопрос суда № 3 «Соответствует ли коэффициент уплотнения асфальтобетона, уложенного в ходе выполнения работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка, требованиям пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги», экспертом дан следующий ответ: «Коэффициент уплотнения асфальтобетонной смеси на объекте составляет 0,92 - 0,94 при требуемой плотности 0,98 (от ПК 1+00 до ПК 9+50), что не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013».

На вопрос суда № 4 «В случае если коэффициент уплотнения асфальтобетона не соответствует требованиям пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги», определить причины данного несоответствия», экспертом указано, что при выяснении причин недоуплотнения асфальтобетонной смеси анализировались данные соблюдения температурных режимов при укладке асфальтобетона по справке с завода производителя составляла 160 гр. С. При данных температурах, с учетом плеча доставки температура укладываемого асфальтобетона должна составлять не менее 135 гр. С и при двойной проходке виброкатка должна уплотняться до проектной плотности. ГОСТ 9128-2013 Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов, предусматривает требования к основанию укладки асфальтобетона с коэффициентом уплотнения не менее 1,0. В соответствии с протоколами испытаний № 7-49 и 8-49 от 1 марта 2022 г. проверялись физико – механические свойства и градуировочный состав по протоколу 9-49 от 1 марта 2022 г. подстилающего слоя (старого асфальтобетона) и выявлены факты что не смотря на хороший коэффициент уплотнения асфальтобетонной смеси 1,01 из-за низкого содержания пылеватых частиц предел прочности при сжатии при повышенной температуре -50 гр. С составляет 0,2 МПа вместо 1,0 МПа в 5 раз меньше нормативной, т.е. при высоких температурах асфальтобетон течет, что при нагреве подстилающего слоя поверх уложенным асфальтобетоном при рабочей температуре 135 гр.С превратило его в текучую массу и не дало возможности виброкатку уплотнить асфальтобетон до проектной плотности. Что собственно подтверждается протоколом 6-49. Пикет № 7 там, где выравнивающий слой уложен на ранее существующий съезд с трассы областного значения Благовещенск – Свободный, где в основании лежит качественный асфальтобетон.

Согласно пояснениям эксперта представленных в суд 24.05.2022 (вх № 3398) эксперт разъяснил, что в ответе на вопрос № 4 имеется словосочетание - старого асфальтобетона, что имелось в виду асфальтобетон уложенный приметно 30 лет назад на который собственно согласно технического задания подрядная организация и должна была укладывать новый выравнивающий слой асфальтобетона, а затем вторым слоем рабочую одежду дороги толщиной 50 мм мелкозернистого асфальтобетона.

На основании выявленных фактов экспертом сделан вывод о том, что при капитальном ремонте асфальтобетонного покрытия по ул. Школьная в селе Новопетровка Благовещенского района Амурской области причиной недоуплотнения асфальтоетонной смеси явилась недостаточная плотность основания под асфальтобетонное покрытие, т.е. без демонтажа старого асфальтобетонного покрытия укладка поверх него нового асфальтобетонного покрытия приведет к ненадлежащему коэффициенту уплотнения асфальтобетонного покрытия, тогда как демонтаж старого асфальтобетонного покрытия не был предусмотрен контрактом.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами в силу части 4, 5 статьи 71 АПК РФ.

Оценив заключение экспертизы по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами, суд приходит к выводу о том, что оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, не имеется. Заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств, поскольку содержит подробное описание проведенного исследования, выполнено ясно, полно и последовательно, обосновано ссылками на применяемые в процессе исследования стандартами и методиками. Судом установлено, что экспертиза проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации. На вопросы, поставленные перед экспертом, даны полные и исчерпывающие ответы в письменном виде, сомнений в обоснованности заключения или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникло.

Кроме того, эксперт, ответив на все вопросы суда, изложил отдельно в разделе "Особое мнение" дополнительные выводы со своим видением вариантов устранения сложившейся ситуации, в частности предложив:

Вариант 1. Устройство поверх существующего асфальта (старого дорожного покрытия) засыпку щебеночно-песчаной смесью по всей дороге с толщиной не менее 100 мм и объемом не менее 600 куб.м. (в ведомости объемов работ к контракту № 17/21 от 19.04.2021 (Приложение № 2) не предусмотрена) и уплотнение его до коэффициента не менее 0,98, затем устройство подстилающего слоя из асфальтобетонной смеси толщиной не менее 50 мм.

Перед укладкой смеси (за 1-6 ч) необходимо провести обработку поверхности нижнего слоя битумной или битумно-полимерной эмульсией, жидким или вязким битумом, нагретым до нормативной температуры. И затем устройство дорожного покрытия из мелкозернистого асфальтобетона толщиной устраиваемого слоя должна быть не менее 4 см - смеси должны быть с ПАВ, с активированными минеральными порошками или специальными добавками. Последующий этап отделка дорожного покрытия (отсыпка обочин песчано-гравийной смесью с последующим выравниванием и уплотнением). Песчано-гравийная смесь для выполнения отделочных работ в ведомости объемов работ к контракту № 17/21 от 19.04.2021 (Приложение № 2) предусмотрена.

В локальной смете (в заседании 26.05.2022 эксперт заявил об ошибочном указании на ведомость объемов работ) позиция № 9,10 к контракту № 17/21 от 19.04.2021 (Приложение № 2) предусмотрено только 118,5 куб.м. которые пошли на устройство автобусной остановки. В техническом задании указана песчано-гравийная смесь, которая предусмотрена для отсыпки обочин позиция технического задания № 42 в объёме 171 куб.м., в данном случае нужна щебеночно-песчаная смесь в большем объеме которой в техническом задании не предусмотрено.

Вариант 2. Демонтаж старого покрытия с устройством подстилающего слоя из щебеночно-песчаной смеси не менее 120 мм с коэффициентом уплотнения не менее 0,98 с последующим перечнем работ указанном в варианте 1.

Вариант 3. Несмотря на низкий коэффициент уплотнения выравнивающего слоя можно увеличить толщину мелкозернистого слоя дорожной одежды (рабочего слоя) с 50 до 70 мм. - смеси должны быть с ПАВ, с активированными минеральными порошками или специальными добавками.

При этом, по мнению эксперта, для завершения работ и по первому и по второму и по третьему варианту на объекте заказчику - администрации Благовещенского района необходимо было внести изменение в техническое задание к муниципальному контракту № 17/21 от 19.04.2021. Без этих изменений дальнейшая работа невозможна.

То обстоятельство, что исследование отобранных экспертом проб произведено в лаборатории ООО НТЦ «Дальдориспытание», не лишает экспертное заключение доказательственного значения, поскольку обработку измерений, оценку и выводы сделаны экспертом, которому судом было поручено проведение судебное экспертизы.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства, с учетом имеющихся в деле письменных доказательств, в том числе экспертного заключения ООО Проектстройинвест» Мирошниченко А.В., дополнений и пояснений к нему, судом установлено, что причиной недоуплотнения бетонной смеси при ремонте истцом асфальтобетонного покрытия по ул. Школьная в селе Новопетровка Благовещенского района Амурской области явилась недостаточная плотность основания под асфальтобетонное покрытие (наличие старого асфальтобетонного покрытия, демонтаж которого не был предусмотрен контрактом от 19.04.2021).

При этом из писем и уведомлений, представленных истцом в материалы дела, следует, что подрядчик неоднократно просил заказчика уточнить техническое задание и проектно – сметную документацию к контракту, а также указал на необходимость выполнения дополнительных работ (демонтаж прежнего асфальтобетонного покрытия, не предусмотренного техническим заданием и проектной документацией к контракту).

То есть предпринимал надлежащие, разумные и зависящие от него меры, направленные на своевременное выполнение работ, надлежащим образом уведомляя заказчика о невозможности дальнейшего производства работ в соответствии с проектной документацией, по причинам независящим от исполнителя работ.

При этом судом учтено, что в силу статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных контрактом, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы, от которого администрация в данном случае немотивированно уклонилась, что привело к невозможности исполнения Обществом принятых на себя по контракту обязательств.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 АПК РФ).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, суд установил, что неисполнение подрядчиком принятых на себя по контракту обязательств, обусловлено виновными действиями (бездействием) самого заказчика, а именно: непредставлением подрядчику откорректированной и утвержденной в производство работ проектно-сметной документации, отсутствие которой не позволило последнему завершить работы по ремонту асфальтобетонного покрытия по ул. Школьная в селе Новопетровка Благовещенского района Амурской области.

В сою очередь доказательств, свидетельствующих о неправомерности действий подрядчика, в материалы дела не представлено.

Из изложенного следует, что у администрации отсутствовали достаточные основания для принятия оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, требования истца о признании незаконным решение от 15.10.2021 об отказе администрации Благовещенского района от исполнения муниципального контракта №17/21 от 19.04.2021 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Благовещенского района Амурской области подлежит удовлетворению.

Государственная пошлина по делу в силу пункта 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 6 000 руб., которая была уплачена истцом при обращении с иском.

Расходы по уплате госпошлины следует взыскать с ответчика в пользу истца (ст. 110 АПК РФ), поскольку ответчик не освобожден от несения судебных расходов по делу.

Кроме того, в рамках настоящего спора подлежит разрешению вопрос о возмещении расходов по проведению экспертизы.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В статье 106 АПК РФ предусмотрено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом (часть 2 статьи 107 АПК РФ).

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В силу пунктов 1, 2 статьи 109 АПК РФ, денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Как следует из материалов дела, истец, заявляя ходатайство о назначении экспертизы, представил письменное согласие эксперта – ООО «Проектстройинвест» (исх. № 102/2021-ТЭ от 11.11.2021), согласно которому стоимость проведения экспертизы составит 42 000 руб. Истцом по платежному поручению № 59 от 11.11.2021 на депозитный счет Арбитражного суда Амурской области за проведение экспертизы перечислена сумма 42 000 руб.

По ходатайству истца судом назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Проектстройинвест», эксперт Мирошниченко А.В.

От эксперта в суд 09.03.2022 поступило экспертное заключение с ходатайством эксперта об увеличении ранее заявленной стоимости экспертных работ на 94 188 руб. (счет № 56 от 24.02.2022) в связи с затратами эксперта на испытание асфальтобетонных вырубок в ООО НТЦ «Дальдориспытание», об объеме необходимых исследований и их стоимости не было известно до выезда эксперта на объект экспертизы. Следовательно, общая стоимость экспертных работ составила 134 188 руб.

В соответствии с пунктами 23, 24 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2013 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы.

Отражение экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним поставлены, не может служить основанием для увеличения ему судом размера вознаграждения.

В исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

Экспертное учреждение - ООО «Проектстройинвест» начав производство экспертизы, не проинформировало суд, а также лица, участвующие в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований. Об увеличении стоимости экспертных услуг эксперт сообщил суду по факту, в момент представления экспертного заключения в суд.

Согласно абзацу второму части 2 статьи 107 АПК РФ, размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Ввиду отсутствия соглашения сторон с экспертом - ООО «Проектстройинвест» об увеличении стоимости услуг эксперта и не согласования данного вопроса судом с лицами, участвующими в деле, не производится выплата экспертному учреждению - ООО «Проектстройинвест» вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения, т.е. свыше 42 000 руб., следовательно, обществу с ограниченной ответственностью «Проектстройинвест» следует отказать в увеличении стоимости услуг эксперта.

При указанных выше обстоятельствах, поскольку на депозитный счет суда истец перечислил сумму 42 000 руб., указанные денежные средства подлежат выплате эксперту в порядке части 1 статьи 109 АПК РФ.

Таким образом, с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области эксперту – обществу с ограниченной ответственностью «Проектстройинвест» (ИНН 2808021573) за проведение экспертизы следует перечислить денежные средства в размере 42 000 руб.

Экспертному учреждению денежные средства с депозитного счета суда будут перечислены после представления в суд счета на оплату услуг эксперта в сумме 42 000 руб.

Расходы за проведение экспертизы в сумме 42 000 руб. следует взыскать с ответчика в пользу истца на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Требования общества с ограниченной ответственностью "Гравийный карьер" (ОГРН 1132801007932, ИНН 2801188534) удовлетворить – признать незаконным решение от 15.10.2021 об отказе администрации Благовещенского района (ОГРН 1022800526055, ИНН 2812001442) от исполнения муниципального контракта №17/21 от 19.04.2021 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Благовещенского района Амурской области.

Взыскать с администрации Благовещенского района (ОГРН 1022800526055, ИНН 2812001442) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гравийный карьер" (ОГРН 1132801007932, ИНН 2801188534), расходы по оплате госпошлины в сумме 6 000 руб., расходы по оплате услуг эксперта в сумме 42 000 руб.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области за проведение экспертизы обществу с ограниченной ответственностью «Проектстройинвест» (ИНН 2808021573) денежные средства в сумме 42 000 руб.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Проектстройинвест» (ИНН 2808021573) в увеличении стоимости услуг эксперта до сумму 134 188 руб.

Исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья Н.С.Заноза