Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2» в лице Главного управления по Архангельской области от 21.08.2009 №2000-21-3-05/6882

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области

о признании незаконными решения и предписания от 17.07.2009, вынесенных по результатам рассмотрения дела №36-09,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – общества с ограниченной ответственностью «Агентство недвижимости «АГР», общества с ограниченной ответственностью «Ризалит»

при участии в заседании представителей:

от заявителя – Демянчук А.Б. (доверенность 18.05.2009), Ефимов В.В. (доверенность от 17.08.2009);

от УФАС по Архангельской области – Захаров С.В. (доверенность от 24.09.2009),

от ООО «Агентство недвижимости «АГР» – Ларионов В.Н. (доверенность от 30.09.2009),

от ООО «Ризалит» – Пославский К.Е. (доверенность от 06.05.2008),

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №2» в лице Главного управления по Архангельской области (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – УФАС по Архангельской области, ответчик) о признании незаконными решения и предписания от 17.07.2009, вынесенных по результатам рассмотрения дела №36-09.

Определением суд от 25.08.2009 к участию в деле в качестве третьих, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Агентство недвижимости «АГР», (далее – ООО «Агентство недвижимости «АГР»), общество с ограниченной ответственностью «Ризалит» (далее – ООО «Ризалит»).

В обоснование заявленного требования утверждается, что в действиях Общества отсутствует факт навязывания ООО «Агентство недвижимости «АГР» условий договора о подключении к тепловой сети, невыгодных для последнего, что исключает возможность квалификации действий заявителя как нарушение части 1 статьи 10 Федерального от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Подписанный со стороны Общества договор о подключении к тепловой сети в адрес ООО «Агентство недвижимости «АГР» не направлялся. Типовой проект договора направленный в адрес третьего лица не может рассматриваться в качестве оферты, так как на нем отсутствует подпись уполномоченного лица, не может являться документом, удостоверяющим волеизъявление лица, и свидетельствовать о соблюдении требования к форме сделки. Поступивший в адрес заявителя от ООО «Агентство недвижимости «АГР» договор о подключении, подписанный с протоколом разногласий, содержал в себе взаимоисключающие условия, что делало невозможным рассмотрение такого договора. Кроме того, между ООО «Агентство недвижимости «АГР» и ООО «Ризалит» по существу уже был заключен договор о подключении, что также исключало возможность рассмотрения договора. Кроме того, определение платы за подключение при отсутствии тарифа на присоединение, при четком определении расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения объекта, не противоречит действующему законодательству и соответствует положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Обществом представлены доказательства необходимости проведения работ по реконструкции тепловых сетей при увеличении нагрузки вследствие подключения нового объекта капитального строительства. Тот факт, что на момент рассмотрения дела Общество еще не понесло расходы, связанные с реконструкцией тепловых сетей, не может являться основанием для проведения подключения без взимания платы. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии со стороны Общества угроз или предупреждения заявителя о наступлении для него негативных последствий в случае неподписания договора в редакции, предложенной контрагенту. Общество не совершало никаких действий по принуждению ООО «Агентство недвижимости «АГР» к заключению договора подключения на невыгодных условиях для третьего лица. Вместе с тем подключение жилого дома непосредственно к тепловым сетям Общества не представляется возможным, так как между сетями Общества и ООО «Агентство недвижимости «АГР» находятся тепловые сети ООО «Ризалит».

В судебном заедании представители заявителя требования, изложенные в заявлении о признании недействительными решения и предписания от 17.07.2009, поддержали, подтвердив доводы, изложенные в заявлении.

Антимонопольный орган с заявленными требованиями не согласился, указав в отзыве на заявление, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными. В ходе проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Общество направляло ООО «Агентство недвижимости «АГР» договор о подключении. Договор о подключении в силу того, что он является публичным, является обязательным для заключения со стороны Общества. Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается, по мнению антимонопольного органа, в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо когда последний вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для него условиях. Именно настаивание хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара доминирующее положение, на предложенных им условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных для контрагента условий договора. Договор, заключенный между ООО «Агентство недвижимости «АГР» и ООО «Ризалит» является договором о долевом участии в строительстве внутриквартальной тепловой сети в 132 квартале города Архангельска и не является по своему смыслу договором о подключении. Поскольку отсутствует утвержденная в установленном законом порядке инвестиционная программа Общества и установленный тариф на подключение к тепловой сети последнего, а необходимость в реконструкции сети не установлена, то плата за подключение объекта строительства взиматься не должна.

Третьи лица письменные мнения в отношении заявленных Обществом требований не представили.

Представители третьих лиц в судебном заседании поддержали позицию антимонопольного органа.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив документы, представленные в материалы дела, оценив доводы заявителя, изложенные в заявлении, возражения УФАС по Архангельской области, указанные в отзыве на заявление, суд установил следующие фактические обстоятельства по делу.

Как следует из материалов дела, 29.04.2009 ООО «Агентство недвижимости «АГР» обратилось в Прокуратуру Октябрьского района г.Архангельска с заявлением о проведении проверки законности действий Общества в отношении предъявления 2 163 931 руб. 19 коп. платы за подключение многоэтажного жилого дома по адресу: г.Архангельск, пр.Новгородский, д.113, корп.1, к тепловой сети энергоснабжающей организации.

Прокуратура Октябрьского района г.Архангельска 19.05.2009 направила в УФАС по Архангельской области обращение о проведении проверки по заявлению ООО «Агентство недвижимости «АГР».

Приказом от 06.07.2009 №136 УФАС по Архангельской области возбуждено дело №36-09 по признакам нарушения Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела № 36-09 антимонопольным органом принято решение, которым признан факт нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении интересов ООО «Агентство недвижимости «АГР» путем навязывания условий договора о подключении к тепловой сети, невыгодных для ООО «Агентство недвижимости «АГР» и связанных с оплатой стоимости работ по подключению многоэтажного жилого дома, расположенного по адресу: г.Архангельск, пр.Новгородский, д.113, корп.1, к тепловой сети Общества.

Кроме того, Обществу выдано предписание об устранении в срок до 01.09.2009 нарушения антимонопольного законодательства путем направления в адрес ООО «Агентство недвижимости «АГР» подписанного со своей стороны проекта договора о подключения многоэтажного жилого дома, расположенного по адресу: г.Архангельск, пр.Новгородский, д.113, корп.1, к тепловой сети Общества без включения в него условий, связанных с оплатой стоимости работ по подключению.

Общество не согласилось с указанными ненормативными актами УФАС по Архангельской области и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии со статьей 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании устанавливает соответствие оспариваемого акта, решений, действия (бездействия) закону и иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, принявших оспариваемый акт, решение, совершивших оспариваемое действие (бездействие), а также устанавливает нарушает ли оспариваемый акт права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативных правовых актов недействительными является установление судом совокупности юридических фактов: несоответствие таких актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом обязанность доказывания соответствия ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на орган, приявший акт.

Заявитель, оспаривая решение, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что оспариваемый акт нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на дату вынесения оспариваемого решения) указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

В соответствии с позицией, изложенной в пунктах 1, 4, 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Для состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление одного из перечисленных последствий.

Оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Как установлено судом, Общество является организацией, владеющей на праве собственности сетями инженерно-технического обеспечения. В пределах территории, охваченной присоединенной сетью, Общество оказывает услуги, связанные с производством и реализацией теплоэнергии, осуществляет в установленном порядке подключение к тепловой сети.

Заявитель включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по позициям «производство и реализация тепловой энергии» (приказ УФАС по Архангельской области от 17.12.2008 №168). Принимая во внимание изложенное, положение Общества на рынке производства и реализации тепловой энергии является доминирующим, а деятельность – регулируемой Законом о защите конкуренции.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Передача тепловой энергии неразрывно связана с подключением к тепловым сетям, услуги по осуществлению мероприятий по подключению к тепловой сети оказываются непосредственно с целью последующей передачи тепловой энергии для потребителя. Возможность заключения договора на передачу теплоэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на подключение.

Следовательно, услуги по осуществлению подключения к тепловой системе не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи тепловой энергии, в связи с чем не составляют самостоятельного товарного рынка.

В силу пункта 15 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83 (далее – Правила № 83) подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется на основании договора. Порядок заключения и исполнения указанного договора, существенные условия такого договора, права и обязанности сторон определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим электро-, тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод определен Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360 (далее – Правила № 360).

Согласно пункту 2 Правил № 360 по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных настоящими Правилами (пункт 5 Правил).

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы, не допускается. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Принимая во внимание изложенное, договор о подключении к тепловым сетям, являясь публичным договором, обязателен для заключения со стороны Общества.

Как усматривается из материалов дела, 05.09.2005 Обществом выданы ООО «Агентство недвижимости «АГР» Технические условия № 448 на подключение к тепловым сетям объекта капитального строительства - многоквартирного жилого дома.

ООО «Агентство недвижимости «АГР» 17.11.2008 обратилось к Обществу с заявкой о подключении к тепловой сети объекта нового строительства – многоэтажного (семиэтажного) жилого дома с помещениями общественного назначения, расположенного по адресу: г.Архангельск, по проспекту Новгородский (между ул.Поморской и ул.Карла Либкнехта) с общей тепловой нагрузкой 0,467630 Гкал/час., заключении соответствующего договора.

Поскольку срок действия Технических условий № 448 на момент обращения ООО «Агентство недвижимости «АГР» с заявкой на подключение истек, Обществом 16.01.2009 были выданы новые технические условия №448 подключения к тепловым сетям, срок действия которых установлен до 16.01.2011.

10.02.2008 Общество направило ООО «Агентство недвижимости «АГР» типовой проект договора о подключении к тепловой сети, установив размер платы за подключение – 2 163 931 руб. 19 коп., в которую включены работы по реконструкции тепловых сетей (1 575 566 руб. 24 коп.).

ООО «Агентство недвижимости «АГР», рассмотрев проект договора, проинформировало Общество о своем несогласии с условиями договора, в частности, с условием по оплате подключения к тепловой сети (письмо от 16.02.2009 №05).

Письмом от 16.02.2009 №05 ООО «Агентство недвижимости «АГР» сообщило Обществу, что договор не может быть подписан в связи с тем, что затраты в отношении работ, указанных в сводном сметном расчете, уже понесло ООО «Ризалит» и ООО «Агентство недвижимости «АГР»; размер платы за подключение, указанный в пункте 3.1.1 договора, с ООО «Агентство недвижимости «АГР» никто не согласовывал; работы на указанную сумму не производились и нет соответствующего договора с ООО «Агентство недвижимости АГР».

В последующем ООО «Агентство недвижимости «АГР» направило в адрес Общества договор №11-09 о подключении к тепловой сети, подписанный со своей стороны с протоколом разногласий (письмо от 25.03.2009 №11). Разногласия ООО «Агентство недвижимости «АГР» касались пунктов 3.1.1, 3.2 и 3.3 договора. Плата за подключение в соответствии с такими разногласиями составляла 2 273 92 руб. 28 коп. Такая плата представляла собой стоимость технологического присоединения к внутриквартальным тепловым сетям в 132 квартале г.Архангельска, уплаченную ООО «Агентство недвижимости «АГР» на основании договора от 23.01.2008 исполнителю по договору – ООО «Аквилон-Инвест» (1 438 362 руб., без НДС). В расчете платы за подключение была также учтена стоимость прокладки своей тепловой сети – теплотрассы от УТ2 до УТ3 и от УТ3 до ввода в многоэтажный жилой дом (524 559 руб. 74 коп., без НДС). Размер затрат, связанных с благоустройством, озеленением территории и созданием резерва на непредвиденные расходы, был оставлен без изменения.

ООО «Агентство недвижимости «АГР» одновременного с подписанным договором №11-09 о подключении к тепловой сети с протоколом разногласий была представлена копия договора от 23.01.2008 об осуществлении технологического присоединения к тепловым сетям, заключенного между ООО «Аквилон – Инвест» и ООО «Агентство недвижимости «АГР».

Общество, получив подписанный со стороны ООО «Агентство недвижимости «АГР» договор с протоколом разногласий и договор от 23.01.2008, посчитало, что указанные документы, содержат взаимоисключающие условия. В связи с чем Обществом был сделан вывод о невозможности рассмотрения такого договора.

В действиях Общества антимонопольный орган усмотрел навязывание им ООО «Агентство недвижимости «АГР» невыгодных условий договора и ущемление интересов последнего, выразившиеся в настаивании хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара доминирующее положение, на предложенных им условиях договора, что явилось основанием для вывода Управления о нарушении Обществом част 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и принятия оспариваемых ненормативных актов.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, навязывание невыгодных условий в данном случае выражается в уклонении от согласования направленных ООО «Агентство недвижимости «АГР» разногласий.

Суд считает, что антимонопольным органом не доказан факт навязывания Обществом невыгодных условий договора и ущемления интересов ООО «Агентство недвижимости «АГР» и, соответственно, об отсутствии со стороны Общества нарушения Закона о защите конкуренции.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

По смыслу положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке по критерию допустимости пределов осуществления таких прав. Другим критерием соответствующей оценки выступает разумность тех или иных ограничений. При этом во внимание следует принимать и направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия).

В то же время презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта.

Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное – их неправомерность и недопустимость (часть 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). К такому толкованию закона обязывает и пункт 4 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В части 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

В соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (пункт 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Сопроводительное письмо от 10.02.2009 №2000-18-1-6/1099 о направлении проекта договора о подключении в адрес ООО «Агентство недвижимости «АГР» подписано заместителем начальника производственно-технического управления – начальником ТО Немановым Е.А., чьи должностные обязанности определены в должностной инструкции от 03.05.2007 №2000-08-10/407. Исследовав указанный документ, суд установил, что в должностные обязанности заместителя начальника производственно-технического управления не входит подписание договоров на подключение. Указанное лицо на свершение таких действий не уполномочивалось.

Как определено в статье 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Как установлено судом, правом совершения сделок без доверенности от имени Общества (в том числе правом подписания договоров подключения) обладает только генеральный директор Общества в соответствии со статьей 23 Устава Общества.

В соответствии с представленной в материалы дела доверенностью от 04.08.2009 №0001юр/547-09 с даты совершения такой доверенности право подписи договоров на присоединение к тепловым сетям принадлежит заместителю генерального директора Общества по коммерческим вопросам Толстову С.А. Вместе с тем из представленных в материалы дела доверенностей в отношении Бабицкого Э.А. (заместителя генерального директора по продажам Главного управления Общества по Архангельской области) и Мокрицкого В.А. (заместителя генерального директора – управляющего директора Главного управления Общества по Архангельской области), чьи полномочия по заключению договоров определены в разделах 5 и 6 доверенностей, право на подписание договоров на подключение к тепловым сетям отсутствует.

Направленный Обществом в адрес ООО «Агентство недвижимости «АГР» проект договора не был подписан со стороны Общества, поэтому такой документ по смыслу положений статьи 432 и 435 Гражданского кодекса Российской Федерации не может являться предложением (офертой) Общества о заключении договора о подключении к тепловой сети.

Какие-либо иные доказательства того, что Обществом (т.е. лицом, уполномоченным совершить оферту) в адрес ООО «Агентство недвижимости «АГР» направлялась оферта в деле отсутствуют.

Из пояснений Общества следует, что в адрес ООО «Агентство недвижимости «АГР» направлялся лишь типовой проект договора.

Поскольку в деле отсутствуют надлежащие доказательства направления энергоснабжающей организацией предложения (оферты) ООО «Агентство недвижимости «АГР» о заключении договора, суд приходит к выводу о необоснованности вывода антимонопольного органа о направлении Обществом оферты.

Заключение договора в обязательном порядке регулируется статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 4 указанной статьи, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Спорные отношения, возникшие между сторонами в связи с согласованием условий договора при его заключении, относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции и, следовательно, подлежат разрешению в судебном порядке.

В ситуации, когда одна из сторон не согласна с предлагаемыми условиями, имеет место преддоговорный спор. При этом право выбора способа защиты принадлежит стороне договора, которая считает свои права нарушенными контрагентом, занимающим доминирующее положение. Вместе с тем, если организация не воспользовалась правом на судебную защиту, это не влияет на оценку законности вынесенных антимонопольным органом ненормативных правовых актов.

Однако из анализа положений статьи 10 Закона о защите конкуренции, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что антимонопольный орган должен доказать факт злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке.

При этом, прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Суд считает, что в действиях Общества отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства, выражающиеся в навязывании условий договора, невыгодных для ООО «Агентство недвижимости «АГР». Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что Общество совершило какие-либо действия, которые могли бы рассматриваться как навязывание соответствующих условий договора, и принуждало заявителя заключить договор на невыгодных для него условиях.

Направленный со стороны ООО «Агентство недвижимости «АГР» договор с протоколом разногласий по смыслу положений главы 28 Гражданского кодекса Российской Федерации является офертой.

Сам по себе факт не рассмотрения Обществом направленного ООО «Агентство недвижимости «АГР» договора с протоколом разногласий, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий договора. По мнению суда, факт разногласий не доказывает недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в смысле статьи 10 Закона о Защите конкуренции.

Разногласия, возникшие при заключении Договора со стороной, для которой заключение договора обязательно, при отсутствии действий по навязыванию невыгодных условий, не основанных на нормах действующего законодательства, являются гражданско-правовым спором хозяйствующих субъектов, порядок разрешения которых установлен статьями 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на антимонопольном органе лежит обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых ненормативных актов.

Суд считает, что в противоречие указанным нормам антимонопольным органом не представлено достоверных и неопровержимых доказательств, подтверждающих реальное намерение Общества на достижение противоправного результата – ущемление интересов ООО «Агентство недвижимости «АГР» путем навязывания своей редакции договора и принуждения его заключить договор в этой редакции (оказания каким-либо способом давления на контрагента, угрозы или предупреждения об отказе от заключения договора и т.п.) и, соответственно, злоупотребление Обществом доминирующим положением.

Кроме того, суд считает необоснованным вывод антимонопольного органа о неправомерности выставления Обществом платы за подключение к тепловым сетям.

В соответствии с проектом строительства внутриквартальных тепловых сетей в 132 квартале города Архангельска на участке магистральных сетей от ТК 11-3-10 до ТК 11-3-11 было предусмотрено устройство тепловой камеры УТ1 в месте расположения неподвижной опоры, а для подключения объектов в 132 квартале оборудованы тепловые камеры УТ2, УТ3 и УТ4.

В пункте 3 Технических условиях от 16.01.2009 №448 предусмотрено, что многоэтажный жилой дом ООО «Агентство недвижимости «АГР» подключается к тепловой сети Общества в неподвижной опоре теплотрасс от тепловой камеры КК-11-3-10а.

Внутриквартальная тепловая сеть в 132 квартале города Архангельска проложена от УТ1 до объекта капитального строительства ООО «Ризалит». Указанная тепловая сеть принадлежит ООО «Ризалит» на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 05.08.2008 серии 29-АК №286134.

Тепловая сеть от УТ2 (место технологического присоединения к внутриквартальной тепловой сети) до многоэтажного жилого дома заявителя принадлежит потребительскому жилищно-строительному кооперативу «Новгородский, 113-1».

Антимонопольный орган, делая вывод о нарушении Обществом требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, исходил из того, что Общество необоснованно настаивает на требовании о подключении к тепловой сети за плату.

Антимонопольный орган, делая вывод о том, что плата за подключение объекта капитального строительства в данном случае не должна взиматься руководствовался следующим: во-первых, отсутствует утвержденная в установленном законом порядке инвестиционная программа Общества; во-вторых, не утвержден тариф на подключение к тепловой сети последнего; в-третьих, необходимость в реконструкции сети не установлена.

Согласно пунктам 7, 10 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за их подключение предоставляются организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения. Порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Как уже установлено судом, договор о подключении является обязательным для заключения.

Пунктом 4 Правил № 360 предусмотрено, что для подготовки системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства исполнитель на эксплуатируемых им сетях инженерно-технического обеспечения осуществляет мероприятия по увеличению их мощности и (или) пропускной способности, включая создание новых объектов, а в случае необходимости обеспечивает осуществление таких мероприятий иными организациями коммунального комплекса, эксплуатирующими технологически связанные сети соответствующего вида.

Согласно статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.

В соответствии с пунктом 11 Правил № 83, если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается. Если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 названных Правил.

Вместе с приведенным пунктом Правил № 83 на момент направления истцом ответчику заявки на подключение к тепловой сети действовали Правила № 360, пунктом 14 которых установлен не только размер платы за подключение, но и основания ее взимания:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее – тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу исполнителя, но в случае отсутствия на дату обращения заказчика утвержденных в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов;

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно -технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно -технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Судом установлено, что у ответчика в спорный период отсутствовала утвержденная инвестиционная программа, тариф за подключение также не был установлен.

Вместе с тем, заявителем представлены доказательства необходимости проведения мероприятий по реконструкции участка магистральных сетей Общества от КК-12 до ТК-16, связанных с увеличением мощности и (или) пропускной способности этой сети. Суд считает обоснованным и документально подтвержденным довод заявителя о том, что подключения объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г.Архангельск, пр.Новгородский, д.113, корп.1, приведет к ухудшению гидравлического режима и снижению качества теплоснабжения всех подключенных потребителей.

Поскольку Обществу необходимо произвести реконструкцию участка тепловой сети, затраты по которой составляют в общей сложности составляют 2 163 931 руб. 19 коп. (включая НДС), суд считает обоснованным довод Общества о необходимости взимания платы за подключение.

Указанные обстоятельств, по мнению суда, свидетельствуют о необонсованности довода УФАС по Архангельской области о необходимости проведения работ по подключению объекта капитального строительства ООО «Агентство недвижимости «АГР» без взимания платы.

То обстоятельство, что между ООО «Агентство недвижимости «АГР» и ООО «Ризалит» заключен договор от 23.01.2009, по мнению суда, не может иметь значения при определении платы за подключение, поскольку проведенные в рамках указанного договора работы касаются строительства внутриквартальных сетей, а плата за подключение предполагает расходы по реконструкции магистральных сетей.

При изложенных обстоятельствах, решение и предписание антимонопольного органа от 17.07.2009 по делу № 36-09, как принятые с нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и нарушающие права и законные интересы Общества, подлежат признанию недействительными.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Указанная норма устанавливает льготы по уплате госпошлины при обращении в арбитражные суды, следовательно, направлена на регламентирование только тех правоотношений, которые связаны с инициированием производства в арбитражных судах.

Вместе с тем распределение расходов по госпошлине в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации связано с окончанием рассмотрения дела.

Следовательно, освобождение государственного органа от уплаты государственной пошлины в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 337.37 Налогового кодекса Российской Федерации не является основанием для освобождения их в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от уплаты судебных расходов, понесенных стороной при рассмотрении дела.

Принимая во внимание изложенное расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. подлежат отнесению на государственный орган, чей ненормативный правой акт признан недействительным, т.е. на УФАС по Архангельской области.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 110, 167-176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительными, как не соответствующие Федеральному закону от 26.08.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», решение от 17.07.2009 (исх. № 02-04/3208) и предписание от 17.07.2009 (исх. № 02-04/3207) Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2» в лице Главного управления по Архангельской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области в пользу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2» в лице Главного управления по Архангельской области 2000 руб. расходов по госпошлине.

Решение суда подлежит немедленному исполнению.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья Л.В. Шишова