Гражданский кодекс часть 1

установил: ООО «Норланд» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС РФ по г.Архангельску (далее – ответчик, Инспекция) от 07.09.2010 № 28-23/2911 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленное требование, представил копию письма компании Майкрософт от 18.12.2010 в подтверждение статуса дистрибьютера компании и копию Российского дополнения к коммерческим условиям Microsoft для ОЕМ-версии программного обеспечения.

Представитель ответчика с заявлением не согласна.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

22.04.2010 Обществом в налоговый орган представлена уточненная декларация по НДС за 4 квартал 2009 года.

В данной декларации указана налоговая база 312012 руб., сумма НДС 56162 руб.

В уточненной декларации по НДС Общество указало стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС 3917325 руб., заявлена льгота, предусмотренная пп.26 п.2 ст.149 НК РФ

В соответствии со ст. 93 НК РФ Инспекцией налогоплательщику было отправлено требование № 14-23/1063 от 15.02.2010 г. о предоставлении копий документов, подтверждающих заявленную сумму реализации, необлагаемую НДС.

В ходе проверки представленных документов установлено, что проверяемым налогоплательщиком выставляются счета-фактуры ИП ФИО4 за право распространения и воспроизведение программного обеспечения по договору на передачу неисключительных прав № 1 от 21.07.2008г.

Инспекция пришла к выводу, что поскольку согласно п.1 ст.1233 ГК РФ распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель, то организация - посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами, т.е. не является обладателем тех прав, которые передает по сублицензионному договору. Таким образом, организации - посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС. В подобных ситуациях экземпляры программ должны продаваться по договору поставки и облагаться НДС.

Инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в сумме 3917325руб., неуплата налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 705119 руб.

По результатам проверки составлен акт № 28-23/6948 от 26.07.2010.

07.09.2010 Обществом были представлены возражения на акт.

07.09.2010 Инспекцией вынесено решение № 28-23/2911, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 141023руб.80коп., предложено уплатить 705119 руб. НДС за 4 квартал 2009 года и 37040руб.60коп. пеней по НДС.

Решением Управления ФНС РФ по Архангельской области и НАО от 25.10.2010г. № 07-10/1/15480 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества названное решение Инспекции оставлено без изменения.

Общество не согласно с решением Инспекции, ссылается на то, что между компанией МАЙКРОСОФТ АЙРЛЭНДОПЕРЕЙШНЗ ЛИМИТЕД и ООО «Норланд» было заключено лицензионное соглашение об операционных системах Майкрософт для настольных компьютеров, согласно которому Общество распространяет предустановленный продукт и предоставляет сублицензию на него конечным пользователям. Никаких ограничений, связанных с передачей права по сублицензионному договору, в договоре нет. Обладая по лицензионному соглашению правом на использование исключительного (неисключительного) права в виде компьютерного программного обеспечения фирмы Майкрософт и передачей данного права по сублицензионному соглашению, Общество заключило с ИП ФИО4 сублицензионный договор и предоставило ему право на распространение вышеназванного программного обеспечения.

Заявитель ссылается на письма УФНС по г.Москве от 04.01.2008г. № 19-11/9666, Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 16.01.2008г. № 03-07-11/11 (со ссылкой на ФЗ № 195-ФЗ от 19.07.2007г.), письмо Минфина РФ от 01.04.2008г. № 03-07-15/44, указывает, что сублицензионный договор от 21.07.2008г. по своему содержанию может быть признан (рассматриваться) как дистрибьюторским так и сублицензионным договором.

Именно само содержание магнитного носителя в виде СD - программное обеспечение, а не сам СD (как вещь), и есть не что иное как исключительное право правообладателя (компании Майкрософт), и заключив лицензионное соглашение, правообладатель предоставил лицензиату право распространение этого программного обеспечения, оставив за собою исключительное право на заключение других подобных лицензионных соглашений с третьими лицами. Указав лицензиату в лицензионном соглашении право на заключение сублицензионных договоров, правообладатель передал именно неисключительное право на распространение программного обеспечения на магнитном носителе.

В отзыве ответчик указал, что льгота подлежит предоставлению налогоплательщику, получающему выручку от названных операций по передаче прав на программы для электронных вычислительных машин, следовательно, в пп.26 п.2 ст.149 НК РФ идет речь о правоотношениях между лицом, передающим права на программы для электронных вычислительных машин, и получателями такой услуги. Таким образом, получение льготы обуславливается представлением доказательств таких правоотношений, в том числе, лицензионных (сублицензионных) договоров, заключенных между налогоплательщиком и лицами, которым он передает программное обеспечение.

Обществом представлены первичные документы, подтверждающие совершение конкретной хозяйственной операции по передаче ООО «Норланд» прав на распространение, на воспроизведение программных продуктов компании Майкрософт предпринимателю ФИО4: сублицензионный договор № 1 от 21.07.2008г. и акт приема-передачи. При этом налогоплательщик не подтвердил наличие у него полномочий по передаче сублицензиату (ИП ФИО4) прав на неисключительные права на программные продукты компании Майкрософт.

Инспекция ссылается на то, что как следует из анализа условий лицензионного соглашения, сублицензия передается исключительно при распространении продукта Конечным пользователям и не может быть передана самостоятельно. При этом конечным потребителем является лицо, использующее продукт, установленный на настольный компьютер. Таким образом, передача сублицензии происходит исключительно в порядке и на условиях, не связанных её коммерческим использованием. Таким образом, противоречит фактическим обстоятельствам и действующему законодательству (ст.1238 ГК РФ) довод налогоплательщика о наличии согласия компании Майкрософт на заключение сублицензионного договора.

Сублицензионным договором от 21.07.2008 № 1 (п. 2.5) стороны пришли к соглашению, что «Приобретатель» принимает на себя обязательства в дальнейшем самостоятельно заключать договоры с третьими лицами, т.е. программный продукт приобретается с целью последующей реализации.

Сублицензионный договор от 21.07.2008 № 1 и передаточный акт в совокупности свидетельствуют, что фактически между ООО «Норланд» и индивидуальным предпринимателем ФИО4 сложились гражданско-правовые отношения, связанные не с передачей неисключительных прав, а с распространением программного продукта (комплекса программного обеспечения), в которых последний не является Конечным пользователем. В силу указанных обстоятельств Общество не имеет права передавать неисключительные права на программные продукты компании Майкрософт другим лицам.

Суд пришёл к выводу, что требование заявителя обоснованно и подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Между компанией МАЙКРОСОФТ АЙРЛЭНД ОПЕРЕЙШНЗ ЛИМИТЕД (MS) и ООО «НОРЛАНД» (Компания) заключено лицензионное соглашение об операционных системах Майкрософт для настольных компьютеров.

Согласно лицензионному соглашению (п. 2 а) для каждого продукта Компания может:

- предустанавливать программное обеспечение Продукта на компьютерную систему;

- предустанавливать резервную копию программного обеспечения Продукта на жесткий диск Пользовательской системы, если Компания предоставляет систему восстановления на жестком диске;

- распространять предустановленный Продукт и предоставлять сублицензию на него конечным пользователям;

- предоставлять один экземпляр Сопровождающих материалов для каждого Продукта.

Компания должна предоставлять сублицензию на продукт только в соответствии с Условиями лицензии (п.п.3 п.6).

21.07.2008г. между Обществом (Правообладатель, Сублицензиар) и ИП ФИО4 (Приобретатель, Сублицензиат) заключен договор на передачу неисключительных прав № 1 (сублицензионный договор), в соответствии с условиями которого Правообладатель передаёт Приобретателю следующие неисключительные права на Программный продукт:

- право на распространение программного обеспечения в соответствии с условиями настоящего договора,

- право на воспроизведение, ограниченное правом разрешать третьим лицам воспроизведение программного обеспечения путём прединсталляции программного обеспечения и путём запуска программного обеспечения в соответствии с лицензионным соглашением (лицензионными соглашениями) с конечным пользователем, распространяемое на территории РФ,

- право на распространение определённого лицензионного программного обеспечения и право разрешать Приобретателю распространение определённого лицензионного программного обеспечения в соответствии с полномочиями, указанными в настоящем Договоре,

- право на воспроизведение и право разрешать Приобретателю воспроизведение определённого лицензионного программного обеспечения, ограниченные правом инсталляции и запуска лицензионного программного обеспечения, предоставленное с единственной целью передачи этого права конечным пользователям на территории РФ.

В соответствии с пп.26 п.2 ст.149 Налогового кодекса РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации: исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Поскольку НК РФ и другие акты законодательства о налогах и сборах не содержат определения реализации исключительных прав или прав использования результатов интеллектуальной деятельности в целях применения положений Налогового кодекса Российской Федерации, чтобы определить, в каком случае и при каких условиях возникает право на применение льготы по налогу на добавленную стоимость на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ суд учитывает нормы Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ и базы данных относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ право использования результата интеллектуальной деятельности принадлежат лицу, обладающему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладателю). Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, прямо предусмотренных нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем предоставления другому лицу права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Статьей 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Статья 1236 ГК РФ перечисляет виды лицензионных договоров.

Лицензионный договор может предусматривать:

1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);

2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной). В одном лицензионном договоре в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации могут содержаться условия, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи для лицензионных договоров разных видов.

В силу статьи 1238 Гражданского Кодекса Российской Федерации при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор). К сублицензионному договору применяются правила настоящего Кодекса о лицензионном договоре.

Таким образом, льгота, предусмотренная подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ применима также к случаям передачи (реализации) прав пользования программами для ЭВМ от сублицензиара сублицензиату по сублицензионному договору.

Аналогичной позиции придерживается Министерство финансов Российской Федерации, которое в соответствии со статьей 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации уполномочено давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах, сборах (письма от 30.01.2008 № 03-07-07/06, от 14.02.2008 № 03-07-08/32, от 21.02.2008 № 03-07-08/36, от 01.04.2008 № 03-07-15/44).

Претензий к оформлению документов Инспекция не высказывала.

Кроме того, заявителем представлена копия письма от 18.12.2010, в котором MicrosoftIrelandOperationsLimited подтверждает, что компания ООО «НОРЛАНД» имеет статус GOLDCERTIFIEDPARTNER, позволяющий распространять неисключительные права лицензионного программного обеспечения продукции компании Microsoft на территории РФ и предоставлять сопутствующие услуги, в соответствии с требованиями компании Microsoft в период с 01 июля 2008 по 30 июня 2011 соответственно.

Также представлена копия Российского дополнения к коммерческим условиям Microsoft для OEM-версий программного обеспечения от 16 января 2008 года, заключенного между Компанией «Майкрософт Айрлэнд Оперейшнз лимитед» («MS») и ООО «НОРЛАНД» («Компания»), котором предусмотрено следующее:

«Неисключительная ограниченная лицензия» на совершение действий, указанных в статье 2 соответствующего Лицензионного Соглашения включает в себя следующие неисключительные ограниченные права, предоставленные MS Компании:

а). право на воспроизведение программного обеспечения путём прединсталяции программного обеспечения на компьютерной системе пользователя, и право предоставлять такое же право на воспроизведение, как оно предусмотрено настоящей Статьёй 1 (а), третьим лицам;

с). применительно к каждой копии программного обеспечения, право на распространение и право предоставлять такое же право на распространение, как оно предусмотрено настоящей Статьёй 1(с), третьим лицам.

Права, предусмотренные в Статье 1, считаются предоставленными Компании в момент, когда Компания заключит Лицензионное Соглашение с MS, и указанные права обусловлены обязательством Компании уплатить MS причитающуюся сумму роялти.

На основании изложенного, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

При обращении в суд заявителя было уплачено 2000 руб. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления (платёжное поручение № 16 от 10.11.2010) и 2000 руб. (платёжное поручение № 15 от 10.11.2010) за рассмотрение заявления об обеспечении иска.

Определением суда от 22.12.2010г. ходатайство заявителя об обеспечении иска было удовлетворено, произведён зачёт государственной пошлины.

В соответствии с ч.3 ст.110 АПК РФ с ответчика подлежат взысканию в пользу заявителя расходы по уплате государственной пошлины.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167–170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительным, принятым в нарушение Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску от 07.09.2010 № 28-23/2911.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Архангельску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Архангельску в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Норланд» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд Архангельской области, в течение месяца после принятия настоящего решения.

Судья

А.А. Дмитревская