Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа (ОГРН <***>, местонахождение Ненецкий автономный округ, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>, местонахождение Ненецкий автономный округ, <...>)

третьи лица:

Окружное государственное учреждение «Централизованный стройзаказчик Ненецкого автономного округа» (166000, Ненецкий автономный округ, <...>; 166000, Ненецкий автономный округ, <...>)

Общество с ограниченной ответственностью «Межотраслевая компания Оренбуржья» (460021, г.Оренбург, ул.60 лет Октября, д.1)

о признании незаконными действий ответчика по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов (дело № 04-02/28-2011), о признании недействительными пунктов 1, 2 решения по делу № 04-02/28-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов от 28.11.2011 (в части, касающейся заявителя)

при участии в заседании представителей:

заявителя – ФИО2 (доверенность № 3 от 13.01.2012)

ответчика – не явился

третьих лиц – не явились

установил: Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа (далее – заявитель, Комитет) обратился в арбитражный суд с заявлением:

- о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по НАО (далее – ответчик, Управление) по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов (дело № 04-02/28-2011),

- о признании недействительными пунктов 1, 2 решения по делу № 04-02/28-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов от 28.11.2011 (в части, касающейся заявителя).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленное требование, представил возражения на отзыв.

Ответчик и третьи лица извещены судом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии с ч.3 ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие ответчика и третьих лиц.

Ответчик представил пояснения № 04-11/174 от 10.02.2012.

Заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

В соответствие с пунктом 1 распоряжения Комитета от 28.10.2011 № 312 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракт на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Лабораторно-диагностический корпус для ОГУЗ «Ненецкая окружная больница».

Пунктом 4 вышеуказанного распоряжения утверждена документация о проведении данного аукциона.

Согласно Извещению № 0184200000611000338 на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд -www.zakupki.gov.ru:

Государственный заказчик - Окружное государственное учреждение «Централизованный стройзаказчик Ненецкого автономного округа».

Размещение заказа осуществляет уполномоченный орган - Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа.

Предмет контракта - выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Лабораторно-диагностический корпус для ОГУЗ «Ненецкая окружная больница».

Начальная (максимальная) цента контракта – 534 419 722 руб.

21.11.2011 в Управление поступила жалоба ООО «Межотраслевая компания Оренбуржья» (далее - Общество) на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Лабораторно-диагностический корпус для ОГУЗ «Ненецкая окружная больница».

В жалобе Общество ссылалось на нарушения ч.1 ст.41.6 (ч.3.1 ст.34), п.1 ч.3 ст.4.1.6 и п.1 ч.4 ст.41.6 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее – Закон).

Так, в Информационной карте указано, что первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме. В соответствии с условиями аукционной документации обеспечение работ материалом, оборудованием, силами и средствами является обязанностью подрядчика. Таким образом, установив требование о предоставлении в первой части заявки только согласие участника размещения заказа, Заказчик нарушил п.1 ч.3 ст.41.6 Закона.

Также в нарушение п.1 ч.4 ст.41.6 Закона в документации об аукционе имеются указания на товарные знаки подлежащих применению материалов и указание на возможность применения эквивалентов, однако не указаны используемые для определения эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ конкретные показатели, допустимые пределы их изменения, минимальные и максимальные показатели, которые не могут изменяться.

Кроме того, в нарушение ч.1 ст.41.6 (ч.3.1 ст.34) Заказчик включил в предмет торгов проектные и изыскательские работы. В составе документации об аукционе имеется обоснование начальной (максимальной) центы контракта, согласно которому, помимо строительных работ, подлежат выполнению проектные и изыскательские работы (глава 12).

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона Управлением была проведена внеплановая проверка.

Решением Управления от 24.11.2011 по делу № 04-02/28-2011 (исх. № 04-021667 от 28.11.2011) жалоба Общества признана частично обоснованной.

Уполномоченный орган (Комитет) признан нарушившим пункт 1 части 3 статьи 41.6 (пункт 3 части 4 статьи 41.8), часть 3, 3.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона.

Предписание Уполномоченному органу решено не выдавать, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты аукциона.

Суд пришёл к выводу, что заявленное требование подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

По оспариванию действий Управления по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов (дело № 04-02/28-2011)

Относительно незаконности проведения внеплановой проверки заявитель ссылается на то, что основанием для проведения внеплановой проверки послужила жалоба, поданная посредством использования факсимильной связи; согласно частям 4, 5 статьи 57 Закона, рассматриваемым в системной связи с положениями пункта 2 статьи 160 ГК РФ, подача жалобы посредством использования факсимильной связи допускается только при проверке размещения заказа для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения.

При обжаловании действий, совершенных при размещении заказа для нужд субъекта РФ, в силу части 5 статьи 57 Закона, подача жалобы посредством факсимильной связи не допускается.

Кроме того, в материалах дела отсутствовали документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего жалобу.

При таких обстоятельствах, по мнению Комитета, у ответчика отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки.

В отзыве ответчик ссылается на письма ФАС России от 21.11.2011 № АЦ/43044 и от 05.12.2011 № АЦ/45134, в соответствии с которыми обязан был рассмотреть данную жалобу; указал, что жалоба Общества поступила в адрес Управления посредством факсимильной связи 18.11.2011 в 17час.37мин. за рамками рабочего дня и была зарегистрирована в 8час.50мин. 21.11.2011, до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. В этот же день данная жалоба была направлена в электронном виде с действующей электронной цифровой подписью генерального директора ФИО3

В пояснениях № 01-11/174 от 10.02.2012 ответчик указал, что в электронном виде жалоба Общества поступила на электронный адрес Управления 18.11.2011 без электронной подписи, 21.11.2011 в 13час.45мин. данная жалоба была повторно направлена в электронном виде с действующей электронной цифровой подписью генерального директора Ю.А. Лыба.

Частями 4 и 5 статьи 57 Закона установлено, что участник размещения заказа вправе подать жалобу в письменной форме. При этом часть 4 статьи 57 Закона содержит указание на возможность подачи жалобы посредством факсимильной связи, а часть 5 не содержит информации о способах подачи жалобы и ограничении в части возможности подачи жалобы посредством факсимильной связи.

Суд считает, что действия ответчика по проведению внеплановой проверки не противоречат Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с ч.1 ст.17 Закона контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок, а также до заключения контракта при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, аукционной комиссией осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (ч.2 ст.17 Закона).

Согласно п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» таким органом является Федеральная антимонопольная служба.

Полномочия Федеральной антимонопольной службы на проведение данного вида контроля установлены Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В п.4 названного Положения закреплено, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Согласно ч.1 ст.17 Закона контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В силу ч.5 ст.17 Закона внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч.9 настоящей статьи.

В соответствии с п.3.13 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждённого Приказом ФАС РФ от 14.11.2007 № 379, жалоба подаётся в письменной форме, в форме электронного документа или посредством факсимильной связи и должна содержать документы и сведения, предусмотренные частью 1 статьи 58 Закона.

Суд считает правомерной позицию ответчика, изложенную в письме Федеральной антимонопольной службы от 21.11.2011 № АЦ/43044, в котором говорится, что частями 4 и 5 статьи 57 Закона установлено, что участник размещения заказа вправе подать жалобу в письменной форме. Вместе с тем, часть 4 статьи 57 Закона содержит указание на возможность подачи жалобы посредством факсимильной связи, и одновременно часть 5 статьи 57 не содержит информации о способах подачи жалобы и ограничении в части возможности подачи жалобы посредством факсимильной связи.

Поданная по факсу жалоба была подписана генеральным директором Общества ФИО3

Согласно пункту 1 части 3 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) действует от имени общества без доверенности, в том числе представляет его интересы и совершает сделки.

Доказательств, что в данном Обществе другой руководитель, заявителем не представлено.

Таким образом, Управление обязано было рассмотреть данную жалобу.

В дальнейшем жалоба поступила по электронной почте с действующей электронной цифровой подписью генерального директора Общества, и этим подтверждается то, что жалоба была подписана уполномоченным лицом.

Кроме того, лицо, считающее незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба такого лица должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии предусмотренных статьей 59 Закона оснований для ее возвращения.

Такая правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 3913/11.

По нарушению Комитетом п.1 ч.3 ст.41.6 (п.3 ч.4 ст.41.8) Закона.

Управление установило, что в пунктах 21-23 Локального сметного расчета № 1-2-1-И «Вентилируемый фасад здания» указан товарный знак «Isover», что подтверждается письмом Федеральной таможенной службы от 20.11.2008 № 24-39/48719 «О товарном знаке «Isover». Таким образом, в локальном сметном расчете, являющимся неотъемлемой частью Документации об аукционе, указаны товары, необходимые для использования.

Следовательно, в Документации об аукционе в нарушение пункта 1 части 3 статьи 41.6 и пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона установлено простое согласие на выполнение работ без указания конкретных характеристик, предлагаемого к использованию товара.

Заявитель ссылается на то, что нарушения требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона, согласно которым в документации об открытом аукционе в электронной форме устанавливаются требования к работам, соответствующие потребностям заказчика, Управлением не выявлялись, следовательно, требования к качеству, техническим и иным характеристикам выполняемых работ установлены в документации об аукционе в электронной форме в соответствии с Законом. От участников размещения заказа жалобы и запросы о разъяснении положений документации не поступали.

В соответствии с частью 7 статьи 41.8 Закона запрещено требовать от участника размещения заказа документы и сведения, не предусмотренные частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона. Ответчиком нарушения положений части 7 статьи 41.8 Закона не выявлялись. Следовательно, в документации об аукционе в электронной форме от участников размещения заказа в составе первых частей заявок требовались сведения и документы, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона.

Конструкция подпунктов «а» и «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона исключает их одновременное применение. Второй случай применяется при условии, что в документации об открытом аукционе в электронной форме отсутствуют указания на товарный знак используемого товара. По мнению антимонопольного органа в сметной части проектной документации, размещенной на официальном сайте, имеются указания на товарные знаки. В этой связи, положения подпункта «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона не могли быть применены в настоящем деле по причине несоблюдения условия применения данной нормы.

Для использования подпункте «а» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона требуется одновременное соблюдение двух условий:

- содержание в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара;

- установление в документации об открытом аукционе в электронной форме требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак.

В документации об открытом аукционе в электронной форме отсутствует требование о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак.

Допуск участника размещения заказа, предложившего иные товары (материалы и оборудование) и проектные решения, повлечет необходимость внесения изменений в проектную документацию, в том числе повторное проведение государственной экспертизы.

Таким образом, с учетом проведения государственной экспертизы проектной документации определение аукционной комиссией эквивалентности используемых материалов и оборудования на стадии размещения заказа является объективно невозможным.

Представляемое в составе первой части заявки согласие участника размещения заказа на выполнение работ, на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, не исключает возможности для подрядчика в процессе строительства в установленном порядке внести изменения в проектную документацию.

В отзыве ответчик указал, что проектно-сметная документация входит в состав документации об аукционе. Указание в локальных сметных расчетах на товарный знак требует от участника размещения заказов согласие на его использование либо на использование товара с соответствующими (эквивалентными) показателями. Таким образом, при размещении заказа для выполнения работ, для которых используется товар, участник размещения заказа должен указать в первой части заявки не только согласие на выполнение работ, но и сведения предусмотренные подпунктами «а» или «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона. Следовательно, в Документации в нарушение пункта 1 части 3 статьи 41.6 и пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона установлено простое согласие на выполнение работ без указания конкретных характеристик, предлагаемого к использованию товара.

Суд пришёл к выводу, что данные нарушения неправомерно вменены заявителю.

В соответствии с п.1 ч.3 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Согласно ч.4 ст.41.8 Закона первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

2) согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг;

3) при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Суд согласен с доводом заявителя о том, что для использования подпункта «а» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона требуется одновременное соблюдение двух условий:

В данном случае в документации об открытом аукционе в электронной форме отсутствует требование о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак.

Кроме того, ответчиком не представлено надлежащих доказательств того, что «Isover» является товарным знаком (не представлена копия свидетельства на товарный знак).

В силу статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Письмо Федеральной таможенной службы таким доказательством не является.

По нарушению Комитетом ч.3, 3.1 ст.34, ч.1 ст.41.6 Закона

В оспариваемом решении ответчик ссылается на то, что в пунктах 21-23 Локального сметного расчета № 1-2-1-И «Вентилируемый фасад здания» указан товарный знак «Isover».

Таким образом, в нарушение части 3 статьи 34 Закона в локальном сметном расчете указан товарный знак без сопровождения словами «или эквивалент».

Кроме того, в нарушение части 3.1 статьи 34 Закона в пункте 36 Локального сметного расчета № ЛС1-5 указано наименование производителя «URSA» (http://www.ursa.ru/).

По данному нарушению заявитель указал, что в пункте 2.1.4 Раздела 1.2 «Общие условия проведения аукциона» Части I «ОТКРЫТЫЙ АУКЦИОН В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ» дословно указано следующее: «2.1.4. Указание на товарные знаки, фирменные наименования в документации об аукционе и всех ее приложениях предполагает сопровождение их словами «или эквивалент».

Словесное обозначение «URSA» не является указанием на производителя.

Комитет разместил проектную документацию на официальном сайте в полном объеме. Требования к составлению проектной документации, прохождению государственной экспертизы определяются градостроительным законодательством и иными отраслевыми нормами и правилами в области проектирования, которые, как указано в письме Минэкономразвития России от 08.09.2010 № Д22-1602, не входят в систему законодательства, регулирующую отношения, связанные с размещением заказов. При этом в данных нормах и правилах отсутствует требование о необходимости в проектной документации товарные знаки сопровождать словами «или эквивалент», определять критерии эквивалентности используемых материалов и оборудования.

В силу статей 758, 760 ГК РФ, статьи 48 Градостроительного кодекса РФ разработкой проектной документации занимается исключительно проектировщик. Из локальных сметных расчетов следует, что их разработчиками были работники ОАО «Нарьян-Марстрой» - проектировщика. Вся проектная документация, включая сметную часть, проверялась в рамках проведения государственной экспертизы. Проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы. В соответствии с частью 15 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ проектная документация после получения положительного заключения государственной экспертизы утверждена приказом заказчика от 15.08.2011 № 29.

Из пункта 3 статьи 709, пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 763 ГК РФ следует, что смета используется исключительно для определения цены, а технические, конструктивные, архитектурно-планировачные и иные решения, предусматриваются в других разделах проектной документации. Локальные сметные расчеты, включенные в состав проектной документации, предназначались для обоснования сметной стоимости строительства, а также для проверки ее достоверности.

В отзыве ответчик указал, что в Документации не указаны показатели, связанные с определением соответствия (эквивалентности) строительной теплоизоляции Isover. В нарушение части 3.1 статьи 34 Закона в 22 пунктах локального сметного расчета №ЛС 1-5-И «Монтаж систем вентиляции, кондиционирования и теплоснабжение, пусконаладочные работы», в пункте 27 локального сметного расчета № 8-И «Наружные сети канализации», в пункте 610 локального сметного расчета № 1-2-И «Общестроительные работы выше отм. 0,000», в пункте 74 локального сметного расчета № 1-3-И «Внутреннее теплоснабжение» указано наименование производителя «URSA». Согласно информации, размещенной на сайтах http://www.ursa.ru/,http://www.ursa/isolux.ru/ «URSA - одна из ведущих компаний на строительном рынке Европы. URSA - дочернее предприятие испанского концерна URALITA, входящего в тройку лидеров строительного рынка Европы».При размещении заказов на разработку проектной документации до осуществления самих работ по строительству, реконструкции или капитальному ремонту заказчик вправе установить условие о недопустимости указания в ней на товарные знаки.

Суд считает, что данное нарушение неправомерно вменено заявителю.

В соответствии с ч.1 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно ч.3 ст.34 Закона документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Согласно ч.3.1 ст.34 Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По мнению суда, необходимо учитывать, что на строительство объекта была разработана проектная документация, которая прошла государственную экспертизу.

Согласно п.1.26.6 «ГЭСН-2001. Государственные элементные сметные нормы на строительные и специальные строительные работы. ГЭСН 81-02-ОП-2001. Общие положения. Исчисление объемов работ» (утв. Приказом Минрегиона РФ от 17.11.2008 № 253) марки теплоизоляционных материалов, конструкций и изделий следует принимать по проектным данным.

В соответствии с п.101 «Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов» (утв. Главной инспекцией Госархстройнадзора РФ 17.11.1993) несоответствие толщины утеплителя и его марки проектным решениям является критическим дефектом, т.е. таким дефектом, при наличии которого изделие, конструкция функционально непригодны и его использование по назначению может повлечь потерю или снижение прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения, его части или конструктивного элемента.

Таким образом, суд соглашается с доводом заявителя о том, что поскольку проектная документация по объекту капитального строительства разрабатывалась проектировщиком, прошла государственную экспертизу, то изменения (в том числе относительно применяемых материалов) должны согласовываться с проектировщиком и вноситься в проектную документацию в установленном порядке; осуществление строительства с отступлением от проектной документации не допускается.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 № 9382/11 разъяснено, что в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остаётся за нормами Гражданского кодекса РФ: в части, не урегулированной статьями 763-767 Кодекса должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем – общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).

Нормы Закона не регулируют вопросы исполнения и расторжения государственных контрактов, в связи с этим Комитет правомерно ссылается на то, что на основании статей 710, 744 ГК РФ подрядчик на стадии строительства в установленном порядке может инициировать внесение изменений в техническую документацию, в том числе в связи с проведением мероприятий по удешевлению строительства; с учётом объемов объекта капитального строительства и проведения государственной экспертизы проектной документации определение аукционной комиссией эквивалентности используемых материалов и оборудования на стадии размещения заказа является затруднительным.

В Постановлении от 27.09.2011 № 5816/11 Президиум ВАС РФ отметил, что архитектурная часть проектной документации является объектом авторского права, изменение архитектурного проекта допускается исключительно с согласия автора.

Согласно Национальному стандарту РФ «Система проектной документации для строительства. Общие положения» (ГОСТ Р 21.1001-2009) общая пояснительная записка, спецификация оборудования и материалов отнесена к текстовым проектным документам.

В пунктах 4.2, 4.5 Межгосударственного стандарта «Система проектной документации для строительства. Правила выполнения спецификации оборудования, изделий и материалов» (ГОСТ 21.110-95) указано, что спецификация должна содержать тип, марку всего оборудования, всех материалов.

Из положений статей 48, 49, 52, 53, 54, 55 Градостроительного кодекса РФ, положений Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» следует вывод, что проектная документация должна содержать сведения о применении конкретных материалов, оборудования, подтвержденные соответствующими расчетами.

В соответствии с пунктом 13 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87, описание оформления фасадов, описание архитектурно-строительных мероприятий, обеспечивающих защиту помещений от шума, вибрации и другого воздействия (в том числе для обеспечения соответствующего микроклимата в помещениях), содержатся в разделе «Архитектурные решения» проектной документации.

Из общей пояснительной записки и архитектурно-строительных решений выше отметки 0.000 следует, что внутреннее утепление фасада запроектировано из плит марки «ISOVER» с толщиной среднего слоя 150 мм. Конструкция утеплителя трехслойная: 1 слой - толщиной 70 мм., 2 слой - толщиной 50 мм., 3 слой - толщиной 30 мм. Минплита в конструкции стен, отделяющих машинное отделение от чердака, предусмотрена марки URSA П-15 толщиной 50 мм.

Также в пояснительной записке приведены исходные данные для принятия проектных решений: температура наружного воздуха минус 37 град. С (средняя, наиболее холодной пятидневки), скорость ветра 5,0 м/с, продолжительность отопительного сезона 290 суток.

Кроме того, в пункте 2.1.4 Раздела 1.2 «Общие условия проведения аукциона» Части I «ОТКРЫТЫЙ АУКЦИОН В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ» указано «Указание на товарные знаки, фирменные наименования в документации об аукционе и всех ее приложениях предполагает сопровождение их словами «или эквивалент».

Суд считает, что ответчик не доказал, что словесное обозначение «URSA» является указанием не производителя.

Заявителем представлена распечатка с сайта http://www/kroi.ru/ursa.htm,на котором указан символ правовой охраны товарного знака (латинская буква «R» в окружности).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1476 ГК РФ фирменное наименование может быть использовано в товарном знаке.

Знак охраны товарного знака состоит из латинской буквы «R» или латинской буквы «R» в окружности (ст.1485 ГК РФ). На сайте http://www.ursa.ru, ссылка на который имеется в отзыве, словесное обозначение «URSA» сопровождается знаком правовой охраны товарного знака - латинской буквой «R» в окружности.

При этом суд не согласен с доводом заявителя, изложенным в дополнении от 16.02.2012 к заявлению о том, что в отношении одной аукционной документации имеются 2 противоположных решения антимонопольных органов, т.к. решением от 30.11.2011 по делу № К-2565/11 Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов в рамках проведенной внеплановой проверки не выявила в аукционной документации нарушений Закона.

Как следует из решения ФАС России от 30.11.2011 по делу № К-2565/11, в данном деле рассматривалась жалоба на действия Оператора электронной площадки по возврату заявки на участие в аукционе в электронной форме, поданной ООО «НеваСтрой»; установлено, что Оператор электронной площадки действовал в соответствии с законодательством РФ о размещении заказов, в связи с чем жалоба ООО «НеваСтрой» была признана необоснованной.

Как видно из решения ФАС России, положения аукционной документации вообще не оценивались в данном решении.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать недействительными, принятыми в нарушение Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ, пункт 2 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу от 24.11.2011 по делу № 04-02/28-2011 (исх. № 04-02/1667 от 28.11.2011), а также п.1 данного решения (в части, касающейся заявителя).

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Отказать Комитету государственного заказа Ненецкого автономного округа в удовлетворении требования о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов (дело № 04-02/28-2011).

Оспариваемые действия проверены на соответствие Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

А.А. Дмитревская