Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» посредством системы веб-конференции 7 и 8 сентября 2022 года (с объявлением перерыва в судебном заседании) дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Химпромторг" (ОГРН <***>; адрес: 107113, <...>, подв.пом.1, ком.1; 105203, г.Москва, ул.14 Парковая, дом 8)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН <***>; адрес: Россия 163069, г.Архангельск, Архангельская область, ул.Карла Либкнехта, дом 2, офис 142)

о признании незаконным и отмене решения № 04-03/12955 по делу № 10РНП-2022 029/10/5-567/2022 от 01.07.2022,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: акционерного общества «Производственное объединение «Северное машиностроительное предприятие» (ОГРН <***>; адрес: 164500, <...>).

В заседании суда принимали участие представители:

от заявителя, посредством системы веб-конференции – ФИО1 (доверенность от 26.04.2022), директор ФИО2 (выписка из ЕГРН),

от ответчика – ФИО3 (доверенность 09.09.2019), ФИО4 (доверенность от 06.06.2022),

от третьего лица – не явился, извещен.

Суд установил следующее:

Общество с ограниченной ответственностью «Химпромторг» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – ответчик, Управление) о признании незаконным и отмене решения, изложенного в заключении от 01.07.2022 № 04-03/12955 по делу № 10РНП-2022 029/10/5-567/2022, о внесении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Представители заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержали по доводам, изложенным в заявлении и в дополнительных письменных пояснениях по делу. Представители ответчика в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились по доводам отзыва. Акционерное общество «Производственное объединение «Северное машиностроительное предприятие» (далее - АО "ПО "Севмаш", третье лицо) явку представителя в заседание не обеспечило, о слушании дела извещено надлежащим образом; третьим лицом в материалы дела представлены отзывы, в которых указано на несогласие с заявленными требованиями.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства.

Акционерное общество «Производственное объединение «Северное машиностроительное предприятие» (далее - третье лицо, АО "ПО "Севмаш") разместило на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение №32110731849 о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку бария хлорида 2-водного чистого ГОСТ 4108-72. Начальная (максимальная) цена договора: 1002000 руб.

При формировании закупочной документации покупателем были сформированы требования к техническим характеристикам товара: указано, что поставляемая продукция должна соответствовать ГОСТ 4108-72. С учетом требований пунктов 1, 2 части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) заказчиком не были указаны сведения об изготовителе товара или о стране его происхождения.

В соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии от 09.11.2021 №5751/20001/4123 (дата проведения заседания закупочной комиссии 02.11.2021) на участие в запросе котировок было подано 3 заявки. Все участники были допущены к участию в торговой процедуре.

Заявитель был признан победителем торговой процедуры закупки на основании пункта В.4.3.2 Положения о закупке 67-001 как участник, предложивший наименьшую цену за товар, предлагаемый к поставке (предложена цена в размере 538944 руб. при начальной максимальной цене в размере 1002000 руб.).

07.12.2021 по результатам проведения запроса котировок между третьим лицом и Обществом заключен договор №5731/53040 на поставку бария хлорида 2-водородного чистого ГОСТ 4108-72. Согласно спецификации №1 к договору цена договора 538944руб., срок поставки - 30 календарных дней с даты заключения договора, страна происхождения товара - Китай.

Как следует из пояснений лиц, участвующих в деле, и подтверждается материалами дела, письмом от 14.12.2021 заявитель уведомил АО "ПО "Севмаш" о том, что не имеет возможности поставить товар, соответствующий по химическому составу требованиям ГОСТ 4108-72, просил согласовать отгрузку товара с иными характеристиками или расторгнуть договор по соглашению сторон. 20.12.2021 письмом заявитель уведомил третье лицо о том, что не имеет возможности исполнить принятые на себя обязательства на согласованных в договоре условиях.

20.12.2021 АО "ПО "Севмаш" отклонило предложение поставщика и просило поставить товар в соответствии с условиями договора от 07.12.2021 года № 5731/53040 в срок до 06.01.2022, то есть в соответствии со спецификацией № 1 (приложение № 1 к договору).

27.01.2022 АО "ПО "Севмаш" направило в адрес Общества предложение о расторжении договора на условиях оплаты неустойки и возмещения истцу убытков. Письмом от 15.02.2022 заявитель указал на отсутствие оснований по возмещению убытков, согласился с уплатой неустойки, просил расторгнуть договор.

Заказчик обратился в Арбитражный суд Архангельской области с исковым заявлением о расторжении договора. Решением Арбитражного суда Архангельской области от 21.04.2022 по делу № А05-2686/2022, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022, договор от 07.12.2021 №5731/53040 расторгнут в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора.

22 июня 2022 года, после истечения срока на обжалование решения Арбитражного суда Архангельской области от 21.04.2022 по делу № А05-2686/2022, в Управление поступило обращение АО "ПО "Севмаш " о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссией Управления по факту расторжения договора по решению суда в связи с существенным нарушением договора 07.12.2021 №5731/53040 на поставку бария хлорида 2-водородного чистого ГОСТ 4108-72, на основании статьи 5 Закона № 223-ФЗ, пункта 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211, проведена проверка документов, представленных заказчиком.

Придя к выводу о том, что действия Общества можно квалифицировать как недобросовестное поведение при исполнении договора, выразившееся в невыполнении обязательств по поставке товара, Управлением по результатам рассмотрения обращения заказчика по делу № 10РНП-2022 029/10/5-567/2022 вынесло решение, оформленное заключением от 01.07.2022 № 04-03/12955, о направлении в Федеральную антимонопольную службу сведений, представленных заказчиком, в отношении Общества для включения в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с расторжением договора по решению суда в связи с существенным нарушением договора от 07.12.2021 № 5731/53040 на поставку бария хлорида 2-водородного чистого ГОСТ 4108-72. Датой включения сведений в отношении Общества в Реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений в единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Не согласившись с указанным заключением, Общество обратилось в арбитражный суд. Заявитель оспаривает заключение Управления, поскольку полагает, что им предприняты все возможные меры для поставки товара; заказчик заключил контракт, зная о несоответствии импортных аналогов бария хлорида 2-водного требованиям предприятия; 27.01.2022 третье лицо направило заявителю претензию с соглашением о расторжении договора, включив в него условие о компенсации убытков ввиду ненадлежащего исполнения обязательств в размере 500000руб., а также неустойки за нарушение сроков поставки товара в размере 4311руб.52коп., не приложив подтверждающие убытки документы; решение Арбитражного суда Архангельской области от 21.04.2021 по делу № А05-2686/2022 не может служить доказательством недобросовестного поведения, Общество не было извещено о рассмотрении указанного дела.

В дополнительных пояснениях, представленных в суд через сервис "Мой Арбитр" 29.08.2022, заявитель указал, что решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков является незаконным, поскольку вынесено в форме заключения, а не решения; в решении не приняты во внимание и не указаны ни доводы заказчика, ни доводы поставщика; заявитель ссылается на наличие у заказчика добровольных намерений расторжения договора на предложенных им условиях; полагает, что действия сторон договора не оценены Управлением; указывает, что заявитель имеет огромный опыт работы с контрактами разных категорий, в том числе и по государственным оборонным заказам, всегда добросовестно относился и относится к своим контрагентам.

Ответчик представил в материалы дела отзыв, в котором указал, что с заявленными требованиями не согласен, поскольку в ходе судебного разбирательства по делу № А05-2686/2022 подтверждены обстоятельства ненадлежащего исполнения Обществом обязательств по договору поставки; невыполнение обязательств по поставке товара является существенным нарушением условий договора поставки. Управление указывает, что вывод о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестного поведения сделан на основании имеющихся материалов дела. При этом такое обстоятельство, как расторжение контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) договора, является безусловным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков, на антимонопольный орган не возлагается обязанность перепроверять основания, по которым договор расторгнут судом.

Ответчик обращает внимание, что сведения в отношении Общества подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков в связи с расторжением договора по решению суда в связи с существенным нарушением договора 07.12.2021 №5731/53040 на поставку бария хлорида 2-водородного чистого ГОСТ 4108-72, а не по причине отказа оплаты неустойки и возмещения третьему лицу убытков.

Третье лицо в представленном в материалы дела отзыве от 19.08.2022 № 80.31/3548 указало, что с заявленными требованиями не согласно, поскольку заключение о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков вынесено на основании решения Арбитражного суда архангельской области от 21.04.2022 по делу № А05-2686/2022 о расторжении договора от 07.12.2021 № 5731/53040 в связи с существенным нарушением условий договора Обществом, которое оставлено в силе постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда.

От третьего лица в материалы дела также поступил отзыв от 19.08.2022 № 80.326/1725, в котором ООО "ПО "Севмаш" указывает, что действия продавца, связанные с уведомлением покупателя письмом от 14.12.2021 № 246 об отсутствии возможности поставить товар, соответствующий по химическому составу требованиям ГОСТ 4108-72, о согласовании отгрузки товара с иными характеристиками или расторжении договор по соглашению сторон; а также по уведомлению заказчика 20.12.2021 письмом № 254 об отсутствии возможности исполнения принятых на себя обязательств на согласованных в договоре условиях не отвечают принципам добросовестного поведения; затрагивают интересы не только заказчика, который рассчитывал на получение товара, согласованного к поставке, но и иных участников конкурентной процедуры закупки, которые могли бы поставить товар, являющийся предметом закупочной процедуры, в сроки, обеспечивающие потребность покупателя в данной продукции. Третье лицо обращает внимание на то, что через две недели после заключения договора поставщик фактически самоустранился от принятых на себя обязательств.

Изучив доводы заявителя, ответчика, третьего лица, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению с учетом следующего.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Согласно положениям части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с положениями, приведенными в п. 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, необоснованный отказ антимонопольного органа во включении недобросовестных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Как предусмотрено пунктом 7 части 8.1 статьи 3 упомянутого Закона, заказчики направляют в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок и осуществляющий ведение реестра недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), сведения об участниках закупок, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры расторгнуты по решению суда в связи с существенным нарушением ими условий договоров в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Частью 2 статьи 5 Закона N 223-ФЗ установлено, что сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, включаются в Реестр недобросовестных поставщиков (далее также РНП).

Из буквального толкования приведенной нормы Закона следует, что в РНП сведения о недобросовестных участниках закупки, осуществленной в силу требования Закона N 223-ФЗ, подлежат включению в случае уклонение участника от заключения договора либо в случае расторжение договора по решению суда в связи с существенным нарушением им условий договора.

В данном случае договор от 07.12.2021 №5731/53040 расторгнут в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора решением Арбитражного суда Архангельской области от 21.04.2022 по делу № А05-2686/2022.

Частью 1 статьи 5 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что ведение РНП осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 указанной статьи).

В соответствии с пунктом 5.3.4 «Положения о Федеральной антимонопольной службе», утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 7.10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, полномочия по принятию решений о включении информации о недобросовестных поставщиках в РНП (исключении из РНП) в пределах компетенции предоставлено территориальному органу Федеральной антимонопольной службы.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых заказчиками о недобросовестных участниках закупки.

Пунктом 2.1 Приказа предусмотрено, что Комиссия проводит проверку Сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений антимонопольный орган дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление N 1211), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), в единой информационной системе в сфере закупок (далее - единая информационная система).

Пунктом 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением N 1211, определено, что в случае расторжения договора по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора заказчик не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора направляет в уполномоченный орган: а) сведения, предусмотренные пунктами 3 - 8 перечня, а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, - сведения, предусмотренные пунктами 3 - 5 перечня; б) копию решения суда о расторжении договора.

В соответствии с пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением N 1211, уполномоченный орган осуществляет размещение в РНП сведений, предусмотренных перечнем сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановлением N 1211, с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В соответствии с пунктом 9 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением N 1211, подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта участвовать в торгах.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного, арбитражный суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Законодательство не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае, в связи с чем при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона №223-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав им надлежащую оценку, устанавливая признаки недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт ненадлежащего исполнения победителем закупки контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности его действий на несоблюдение условий договора.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489, недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Из материалов настоящего дела следует, что основанием для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков явилось расторжение договора на основании решения суда в связи с существенным нарушением поставщиком его условий.

Как установлено решением Арбитражного суда Архангельской области от 21.04.2022 по делу № А05-2686/2022, ответчик существенно нарушил условия договора, заявив о невозможности осуществления поставки через неделю после подписания договора. К аналогичным выводам пришел Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 23.08.2022 по указанному делу, указав также, что предлагаемая ответчиком к поставке продукция не отвечала техническим требованиям, предъявляемым к данному виду товара, указанному ГОСТ, а также условиям договора. Судом отклонены доводы Общества о невозможности осуществления поставки по вине АО "ПО "Севмаш", поскольку действия последнего соответствуют условиям договора. Кроме того, суд апелляционной инстанции указал на отсутствие нарушений норм АПК РФ, регулирующих порядок извещения лиц, участвующих в деле, судом первой инстанции, поскольку Общество в силу статьи 123 АПК РФ считается извещенным надлежащим образом. В связи с этим доводы заявителя о том, что он не был извещен о рассмотрении дела № А05-2686/2022 подлежат отклонению.

Выводы Арбитражного суда Архангельской области и Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда, изложенные в судебных актах по делу № А05-2686/2022, имеют преюдициальный характер для рассмотрения настоящего спора, что предполагает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Следовательно, у Управления отсутствовала обязанность по проверке обстоятельств, установленных в решении Арбитражного суда Архангельской области от 21.04.2022 по делу № А05-2686/2022. Указанное согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.08.2016 N 310-КГ16-5426.

Доводы заявителя о том, что при принятии решения Управлением не оценивались действия сторон, поведение поставщика на предмет его недобросовестности, не определена вина поставщика в неисполнении контракта, не дана оценка порядочности заказчика не принимаются судом как несоответствующие тексту оспариваемого заключения. Так, из содержания данного ненормативного правового акта следует, что, приняв во внимание обстоятельства, установленные решением суда от 21.04.2022 по делу № А05-2686/2022, и основываясь на имеющихся материалах дела, комиссия Управления пришла к выводу о квалификации действий Общества как недобросовестном поведении при исполнении договора, выразившимся в невыполнении обязательств по поставке товара.

При этом ни в ходе рассмотрения вопроса о включении заявителя в РНП ответчиком, ни в ходе рассмотрения данного дела в суде, Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о принятии поставщиком надлежащих и необходимых мер для исполнения условий договора, равно как и доказательства возникновения у него каких-либо обстоятельств непреодолимой силы, не позволивших исполнить обязанность по поставке товара, соответствующего условиям договора.

Принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, участник закупки как субъект предпринимательской деятельности обязан учесть специфику заключения и исполнения договора, предусмотренную Законом N 223-ФЗ, и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в РНП.

В данном случае условиями договора № 5731/53040 от 07.12.2021 на поставщика возложена обязанность поставить покупателю барий хлорид 2-водный чистый ГОСТ 4108-72. Заявитель, принимая решение об участии в закупочной процедуре, действуя добросовестно и разумно, должен был оценить свои возможности по поставке товара, соответствующего условиям договора. В данном случае, не являясь производителем такого товара, заявитель мог и должен был, действуя при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по условиям оборота, предпринять меры для обеспечения наличия необходимого товара, отвечающего условиям договора, в согласованном количестве в период, предусмотренный для исполнения обязанности по поставке.

В ходе рассмотрения дела представители заявителя пояснили, что на момент принятия решения об участии в закупке располагали товаром, соответствующим условиям договора № 5731/53040 от 07.12.2021, вместе с тем, поскольку организация занимается торговой деятельностью, товар реализовывался другим покупателям, с поставщиком бария хлорида 2-водного была устная договоренность о поставке новой партии товара. При этом поступивший от поставщика в последующем товар не соответствовал требованиям договора по содержанию основного вещества, в связи с чем продукция, соответствующая требованиям ГОСТ 4108-72 в необходимом количестве, отсутствовала.

Следовательно, принимая решение о реализации имеющегося товара иным покупателям, ожидая новой партии товара на основании устной договоренности с поставщиком, заявитель принял на себя риски выбора способа исполнения договора с третьим лицом. Заявитель не предпринял мер по резервированию необходимого количества товара либо заблаговременному приобретению товара, соответствующего условиям договора, не запросил у своего поставщика документы о характеристиках товара.

Пунктом 3.5.4 извещения о закупке предусмотрено право участника процедуры изменить или отозвать заявку не позднее даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке, направив об этом уведомление оператору ЭП. Соответственно, действуя добросовестно и разумно, именно до указанной даты заявителю надлежало оценить свои возможности поставить товар, соответствующий установленным заказчиком требованиям. Вместе с тем, должных мер по организации своей предпринимательской деятельности по продаже товаров таким образом, который позволил бы обеспечить выполнение принятых на себя обязательств, до окончания срока подачи заявок на участие в закупке Обществом предпринято не было. Заявителем необходимые действия по соотнесению химического состава товара, планируемого к поставке Обществом (страна происхождения - Китай), требованиям ГОСТ 4108-72, не были предприняты.

При этом, установив после получения новой партии товара, страна производства Китай, что он не соответствует требованиям договора № 5731/53040 от 07.12.2021, Общество каких-либо мер, направленных на исполнение обязательств по поставке бария хлорида 2-водного чистого ГОСТ 4108-72, в том числе, путем заключения договора с иным поставщиком, не предприняло. В связи с изложенным, ссылки заявителя о принятии им всех мер для поставки, не принимаются судом. Информирование АО "ПО "Севмаш" о несоответствии имеющегося в наличии товара требованиям договора и предложение поставить тот товар, который не соответствует ГОСТ 4108-72, но имеется в наличии, о принятии таких мер не свидетельствуют.

Заявитель указал, что на дату наступления срока исполнения обязательств у него отсутствовал барий хлорид 2-водный чистый с содержанием основного вещества не менее 99,5% в количестве, установленном договором. При этом пунктом 4.2 договора № 5731/53040 от 07.12.2021 установлено, что допускается поставка товара отдельными партиями. Ссылаясь на отсутствие товара в необходимом количестве, заявитель, тем не менее, указанным правом не воспользовался, покупателя в порядке, установленном пунктом 4.3 договора, о дате поставки отдельной партии товара не уведомил. Соответственно, мер, направленных на частичное исполнение обязательств Обществом также не предпринято, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доводы Общества о том, что заказчик мог только в порядке входного контроля проверить содержание основного вещества в том товаре, который имеется у поставщика в наличии, что АО "ПО "Севмаш" не было сделано, не могут быть приняты судом, поскольку материалами дела подтверждается, что согласно паспортам предложенного заявителем для поставки товара содержание в нем основного вещества не соответствует требованиям ГОСТ 4108-72; обязанность по поставке товара надлежащего качества, соответствующего условиям договора, лежит на поставщике, именно им должны приниматься меры, направленные на установление соответствия товара условиям договора до его поставки. При этом Общество доказательств того, что им проведены лабораторные исследования продукции и предлагаемый им к поставке барий хлорид 2-водный чистый фактически имел содержание основного вещества не менее 99,5%, однако третье лицо отказалось принимать такой товар, не представлено. Напротив, из содержания письма Общества исх. № 29 от 15.02.2022, адресованного третьему лицу, следует, что после входного контроля новой поступившей партии бария хлористого организация уведомила АО "ПО "Севмаш" о том, что барий хлористый пришел с содержанием основного вещества менее 99,5%.

Ссылки заявителя на то, что заказчик при рассмотрении жалобы указывал на некорректную работу изделий при использовании импортных аналогов бария хлорида 2-водного чистого, не могут быть приняты во внимание, поскольку основанием для расторжения договора послужило не то, что предлагаемый к поставе товар произведен в Китае, а то, что данный товар не соответствует условиям договора, а именно, требованиям по содержанию основного вещества, которое составляет менее 99,5%.

Судом не принимаются доводы заявителя о наличии у заказчика намерения расторгнуть договор по соглашению сторон, поскольку заявитель и третье лицо не достигли такого соглашения. Обращение заказчика в суд с иском о расторжении договора не может рассматриваться как недобросовестное поведение последнего, поскольку является способом защиты прав третьего лица, нарушенных ненадлежащим исполнением обязательств второй стороной договора.

При этом, как обоснованно указывает Управление, основанием для включения Общества в РНП послужил не отказ заявителя оплатить неустойку и возместить заказчику убытки, а расторжение договора по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком его условий.

Как отмечено ранее, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 указано, что недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

При таких обстоятельствах, оценив пояснения лиц, участвующих в деле, и представленные в материалы дела документы, существенность нарушения, степень вины Общества, недобросовестность поведения, принципы соразмерности и справедливости мер государственного принуждения (ограничения), суд приходит к выводу о наличии необходимых оснований для включения сведений об Обществе в РНП, поскольку заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении Общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в РНП в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, объективно находящимся вне контроля Общества, из материалов дела не усматриваются.

Наличие исполненных контрактов по итогам иных электронных процедур с иными заказчиками, в том числе по государственным оборонным заказам, отсутствие ранее претензий со стороны заказчиков, также не свидетельствует о том, что заявителем совершены необходимые действия, направленные на надлежащее исполнение заключенного с третьим лицом договора. Изложенное не опровергает законности и обоснованности выводов Управления, послуживших основаниями для принятия оспариваемого решения, указанные обстоятельства не имеют отношения к рассматриваемой закупке, предмету и существу заявленных требований, не исключают нарушение со стороны заявителя указанных требований Закона № 223-ФЗ.

При этом суд также считает необходимым отметить следующее.

Общество как субъект предпринимательской деятельности должно было организовать свою торговую деятельность таким образом, который позволил бы ему исполнить приятые на себя обязательства. В рассматриваемом случае, принимая участие в закупке Обществом были приняты все существенные условия процедуры закупки, в том числе и обязанность исполнить договор в определенный срок по итогам закупочной процедуры надлежащим образом. Принимая на себя обязательства по поставке товара в соответствии с условиями договора, заявитель должен был осознавать последствия своих действий и возможные риски наступления для него неблагоприятных последствий.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно и на свой риск. На основании этого, неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности и инициативности участника при ведении хозяйственной деятельности и при вступлении в отношения по выполнению работ (оказанию услуг, поставке товара) по результатам проведенной закупки ложатся непосредственно на подрядчика (исполнителя, поставщика).

Учитывая рискованный характер предпринимательской деятельности, принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, участник закупки несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с конъюнктурой рынка.

Заявитель не представил доказательств, что им предпринимались меры для исполнения договора, напротив, заявитель обращался к заказчику с предложением расторгнуть договор.

Суд, оценив представленные в материалы дела документы, приходит к выводу о том, что в данном случае поведение Общества, не выяснившего и не обеспечившего как до окончания срока подачи заявок, так и в ходе срока, установленного договором для исполнения договора, наличие возможности выполнения обязательств по поставке товара, соответствующего требованиям извещения о закупке и условиям заключенного по ее результатам договора, свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности.

Приняв решение участвовать в закупке, заявитель должен был проявить необходимую осмотрительность и осуществить надлежащую подготовку к исполнению сделки, чего заявителем сделано не было.

Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Общество не проявило должную степень заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей по исполнению договора.

Согласно части 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено. Учитывая вышеизложенное, подтверждения отсутствия возможности исполнить договор Обществом не предоставлено.

Участником закупки не представлено в материалы дела документов, подтверждающих возникновение форс-мажорных обстоятельств. Отсутствие необходимого товара у поставщика не может быть признано в качестве обстоятельства непреодолимой силы, создающего объективную невозможность исполнения договора.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что, не осуществив надлежащую подготовку к исполнению сделки, Общество не исполнило обязательства по поставке товара, что является существенным нарушением условий договора.

Из фактических обстоятельств дела следует, что действия заявителя в ходе участия в закупочной процедуре и в период до расторжения договора в их совокупности и взаимной связи свидетельствуют о том, что им не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при заключения и исполнении договора.

Реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения договора.

Невыполнение в данном случае участником закупки требований Закона № 223-ФЗ привело к неисполнению заключенного договора, что повлекло не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой определения поставщика.

Судом отклоняются доводы заявителя о незаконности оспариваемого ненормативного правового акта ввиду того, что он называется заключение, а не решение. Как обоснованно указывает Управление, пунктом 2.1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 № 164/13 предусмотрено, что по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчика), соответствующая комиссия территориального органа ФАС России дает соответствующее заключение.

Правовая позиция о том, что заключение территориальных органов ФАС, принятое в соответствии с приказом от 18.03.2013 № 164/13, о включении в РНП отвечает признакам ненормативного правового акта, поскольку носит властный характер, исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичный полномочий, направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в РНП сведений о хозяйствующем субъекте, ввиду чего может быть обжаловано в порядке главы 24 АПК РФ, изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.09.2018 № 305-КГ18-8036.

В данном случае заявителем право на обжалование ненормативного правового акта в судебном порядке реализовано, какие-либо препятствия для реализации данного права по причине того, что указанный акт принят в форме заключения, а не решения, не возникли; в заключении изложены обстоятельства, послужившие основанием для его принятия, выводы Управления и решения, принятые в связи с установлением данных обстоятельств. Существенных нарушений процедуры при рассмотрении поступивших от заказчика сведений и при вынесении обжалуемого заключения судом не установлено.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к выводу, что оспариваемое заключение Управления является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 106, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления о признании недействительным проверенного на соответствие нормам Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, изложенного в заключении № 04-03/12955 от 01.07.2022 по делу № 10РНП-2022 029/10/5-567/2022.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

А.С. Тарасова