Гражданский кодекс часть 1

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области об отмене решения № 01-К-056-18 от 16.07.2018, постановления от 29.11.2018 № 26-АД(К)-05-18

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Крас-Недвижимость Астрахани"

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 01.01.2019

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № 13 от 17.01.2019

от третьего лица: не явился, извещён

ООО «Консалтинг АБВ» обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области об отмене решения № 01-К-056-18 от 16.07.2018, постановления от 29.11.2018 № 26-АД(К)-05-18.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и пояснениях суду.

Представители заинтересованного лица и третьего лица в судебном заседании просили суд отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенных в отзывах и пояснениях суду.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Как видно из материалов дела, в Управление поступило заявление ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» о недобросовестной конкуренции ООО «Консалтинг АБВ», связанной приобретением и использованием исключительного права на комбинированный знак обслуживания по свидетельству № 478899 (вх. № 9045 от 19.09.2017 года), по результатам рассмотрения которого приказом Управления от 26.02.2018 года № 26-п возбуждено дело № 01-К-05-18 по признакам нарушения ООО «Консалтинг АБВ» ч. 1 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции.

Решением Астраханского УФАС России от 16.07.2018 ООО «Консалтинг АБВ» признано нарушившей часть 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче, выразившихся в приобретении и использовании исключительного права на знак обслуживания по свидетельству № 478899 в отношении услуг 36 класса МКТУ «агентства по операциям с недвижимым имуществом; бюро квартирные; оценка недвижимого имущества; оценки финансовые (недвижимое имущество); посредничество при операциях с недвижимостью; сдача в аренду недвижимого имущества; сдача в аренду нежилых помещений; сдача квартир в аренду; управление жилым фондом: управление недвижимостью».

Постановлением от 29.11.2018 № 26-АД(К)-05-18 ООО «Консалтинг АБВ» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, и обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.

ООО «Консалтинг АБВ», не согласившись с вынесенными решением и постановлением, обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено Управлением и следует из материалов дела, ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» зарегистрировано 06.04.2006 гола МИФНС № 6 по Астраханской области. Прежнее полное наименование ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» в период с даты создания юридического лица до 01.04.2013 года — «Общество с ограниченной ответственностью «КредитАвтоСтрахование», сокращенное - «ООО «КРАС».

С 2008 года ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» стало оказывать на территории г. Астрахани посреднические услуги при купле-продаже жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднические услуги при купле-продаже нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднические услуги по аренде жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе и посреднические услуги по аренде нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе.

Указанное подтверждается предоставленными ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» копиями договоров об оказании услуг (вх. № 4006 от 23.04.2018 года, вх. № 2311 от 13.03.2018 года, вх.№ 7474 от 01.08.2017 года), копиями газет «Все для Вас» с рекламой общества и оказываемых им услуг, заявлением ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» вх. № 9045 от 19.09.2017 года, заявлением ООО «Консалтинг АБВ» вх. № 1140 от 09.02.2017 года.

ООО «Консалтинг АБВ» зарегистрировано 17.07.2002 года МИФНС № 6 по Астраханской области, и с момента своего создания оказывает на территории г. Астрахани посреднические услуги при купле-продаже жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднические услуги при купле-продаже нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднические услуги по аренде жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе и посреднические услуги по аренде нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе.

Указанное подтверждается письмами ООО «Консалтинг АБВ» вх. № 3632 от 13.04.2018 года, вх. № 1140 от 09.02.2017 года, вх. № 2261 от 15.03.2017 года, вх. № 3667 от 20.04.2017 года, вх. №4873 от 23.05.2017 года, вх. № Ю441 от 02.11.2017 года, а также копиями договоров на оказание услуг (вх. № 3632 от 13.04.2018 года, вх. № 4873 от 23.05.2017 года).

Таким образом, ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» и ООО «Консалтинг АБВ» с 2008 года являются конкурентами на рынках посреднических услуг при купле-продаже жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднических услуг при купле-продаже нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднических услуг по аренде жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе и посреднических услуг по аренде нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе на территории г. Астрахани.

Факт оказания ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» и ООО «Консалтинг АБВ» однородных услуг подтверждается также решением Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 28.12.2017 года.

Федеральной службой по интеллектуальной собственности по заявке ООО «Консалтинг АБВ» № 2011710989 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 22.01.2013 года на имя ООО «Консалтинг АБВ» зарегистрирован знак обслуживания по свидетельству № 478899 с приоритетом знака обслуживания от 08.04.2011 года для 35 (анализ себестоимости, аудит; ведение бухгалтерских книг, выписка счетов, изучение общественного мнения, комплектование штата сотрудников, консультации по вопросам штата сотрудников, обзоры печати, обслуживание секретарское, подготовка платежных документов, прокат офисного оборудования и аппаратов, сбор и предоставление статистических данных, систематизация информация в компьютерных базах данных, составление налоговых деклараций, составление отчетов о счетах) и 36 (агентства по операциям с недвижимым имуществом, агентства по взысканию долгов, анализ финансовый, бюро квартирные, взыскание арендной платы, инвестирование, информация финансовая, консультации по вопросам финансов, ликвидация торгово-промышленной деятельности, менеджмент финансовый, организация денежных сборов и подписей, оценка недвижимого имущества, оценки финансовые (страхование, банковские операции, недвижимое имущество), поручительство, посредничество при операциях с недвижимостью, предоставление ссуд, предоставление ссуд под залог, сдача в аренду недвижимого имущества, сдача в аренду нежилых помещений, сдача квартир в аренду, спонсорство финансовое, управление жилым фондом, управление недвижимостью, финансирование) классов МКТУ

После обращения ООО «Консалтинг АБВ» в Управление с заявлением о недобросовестной конкуренции ООО «КРАС-ЭКСПЕРТ» и ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» путем незаконного использования знака обслуживания по свидетельству № 478899 и возбуждения Управлением в отношении ООО «КРАС-ЭКСПЕРТ» и ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» дела № 07-К-05-17 по признакам нарушения п. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны указанному знаку обслуживания.

Решением Роспатента от 28.12.2017 года возражение ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» удовлетворено, предоставление правовой охраны знаку обслуживания признано недействительным в отношении части услуг 36 класса МКТУ, а именно: агентства по операциям с недвижимым имуществом, бюро квартирные, оценка недвижимого имущества, оценки финансовые (недвижимое имущество), посредничество при операциях с недвижимостью, сдача в аренду недвижимого имущества, сдача в аренду нежилых помещений, сдача квартир в аренду, управление жилым фондом, управление недвижимостью.

В материалах дела имеется заключение Роспатента по результатам рассмотрения возражения ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» против предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству № 478899.

В соответствии с заключением указанный знак обслуживания представляет собой комбинированное обозначение в виде прямоугольника красного цвета, на котором расположено изображение двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки. Справа от изображения расположен словесный элемент «КРАС», выполненный белым цветом заглавными буквами русского алфавита.

Знак обслуживания является комбинированным и включает в свой состав доминирующий словесный элемент «КРАС», на котором акцентируется внимание потребителя в первую очередь. Доминирующий словесный элемент «КРАС» тождественен отличительной части фирменного наименования ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани».

Право на фирменное наименование возникло у Общества с ограниченной ответственностью «КредитАвтоСтрахование» (ООО «КРАС») (прежнее наименование ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани») с даты его регистрации в ЕГРЮЛ, а именно с 06.04.2006 года, то есть до даты приоритета (08.04.2011 года) знака обслуживания по свидетельству № 478899.

В 2013 году, то есть после даты приоритета знака обслуживания по свидетельству № 478899, ООО «КРАС» было переименовано в ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани».

Таким образом, словесный элемент «КРАС» знака обслуживания по свидетельству № 478899 тождественен части фирменного наименования ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани», право на которое у пего возникло ранее даты приоритета знака обслуживания по свидетельству № 478899. что обуславливает сходство сравниваемых средств индивидуализации.

Кроме того, ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» до даты приоритета знака обслуживания размещало рекламные и информационные материалы об объектах недвижимости и посреднических услугах в сфере недвижимости в газетах «Все для Вас», «Рек-Тайм», журнале «TheChief-Astrakhan» (Шеф-Астрахань), на интернет портале www.kras-nbik.ru, в эфире «Авто радио», «Русское радио-Астрахань», телеканалов «СТС», «ТВ-Центр».

При этом на страницах газет «Все для Вас» за 2008, 2009, 2010 годы объявления ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» содержат наряду со сведениями, относящимися к услугам в области недвижимого имущества, указание на комбинированное обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки, и словесного элемента «КРАС», а также указание на само фирменное наименование ООО «КРАС».

В качестве подтверждения активной деятельности ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» на российском рынке в области недвижимости были представлены сертификаты, отзывы о работе, благодарственные письма.

Таким образом, Роспатентом установлено, что задолго до даты подачи ООО «Консалтинг АБВ» заявки на знак обслуживания по свидетельству № 478899 ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» оказывало различные услуги в области недвижимого имущества.

Услуги 36 класса МКТУ «агентства по операциям с недвижимым имуществом, бюро квартирные, оценка недвижимого имущества, оценки финансовые (недвижимое имущество), посредничество при операциях с недвижимостью, сдача в аренду недвижимого имущества, сдача в аренду нежилых помещений, сдача квартир в аренду, управление жилым фондом, управление недвижимостью», указанные в свидетельстве на знак обслуживания № 478899, являются однородными деятельности ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани», осуществляемой под сходным до степени смешения обозначением и фирменным наименованием.

На основании изложенного Роспатентом сделан вывод о несоответствии знака обслуживания по свидетельству № 478899 в отношении части вышеуказанных услуг 36 класса МКТУ требованиям п. 8 ст. 1483ГК РФ, согласно которому не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения) либо с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, права па которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

В связи с указанным решением Роспатента от 28.12.2017 года удовлетворено возражение ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» против предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству № 478899, и предоставление правовой охраны указанному знаку обслуживания признано недействительным в отношении части услуг 36 класса МКТУ, а именно: агентства по операциям с недвижимым имуществом, бюро квартирные, оценка недвижимого имущества, оценки финансовые (недвижимое имущество), посредничество при операциях с недвижимостью, сдача в аренду недвижимого имущества, сдача в аренду нежилых помещений, сдача квартир в аренду, управление жилым фондом, управление недвижимостью.

В силу статьи 10.bis Парижской Конвенции Страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.

Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции - недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам -конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

По смыслу приведенных нормативных положений использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц.

В то же время жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительною права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

До вступления в силу Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, то есть до 05.01.2016 года, запрет на указанную форму недобросовестной конкуренции содержался в ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 года № СП-21/2 утверждена Справка по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (далее - Справка).

Согласно указанной Справке в соответствии с положениями параграфа 2 статьи 10.bis Парижской конвенции и пункта 1 статьи 10 ГК РФ суд может квалифицировать нечестность поведения лица при приобретении исключительного права на товарный знак с учетом субъективных критериев такого поведения, поскольку суд оценивает все обстоятельства конкретного дела в их совокупности и взаимной связи.

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Вместе с тем то, что лицо знало или должно было знать об использовании третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака самого по себе недостаточно для вывода о том, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, действовало недобросовестно. Должно быть также установлено, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, имело намерение воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью такого обозначения.

Представитель заинтересованного лица пояснил, что кандидатом юридических наук, действительным государственным советником юстиции второго класса, заместителем председателя Суда по интеллектуальным правам, доцентом кафедры интеллектуальных прав Российской школы частного права ФИО4 и судьёй Суда по интеллектуальным правам ФИО5 подготовлена статья «О недобросовестности при приобретении и (или) использовании прав на товарный знак», согласно которой обстоятельства, непосредственно связанные с приобретением (в том числе путем государственной регистрации) права па товарный знак, а равно имеющиеся данные об обстоятельствах, предшествующих приобретению, могут не всегда давать объективной картины.

Представляется, что с этой точки зрения при рассмотрении вопроса о добросовестности приобретения права на товарный знак исследованию подлежит и последующее поведение лица, на основании которого может быть выяснена и определена цель его действий.

При этом между приобретением исключительного права па товарный знак и совершением действий, в которых проявляется изначально существовавшая цель такого приобретения; по использованию этого права способом, влекущим негативные последствия для субъектов предпринимательской деятельности, являющихся конкурентами правообладателя; может проходить достаточно большой промежуток-времени (месяца, годы, а иногда и десятилетия).

Вместе с тем сами по себе действия субъекта предпринимательской деятельности, направленные на защиту своего исключительного права на товарный знак, не только не запрещены, но и предписаны законом (ст. 1252, 1515 ГК РФ), поскольку корреспондируют обязанности всех и каждого это право не нарушать. То есть исключительное право на товарный знак, по сути, является законным способом ограничения конкуренции со стороны правообладателя по отношению к иным субъектам предпринимательской деятельности.

Такие действия могут быть нарушением либо в случае, если они являются недобросовестными сами по себе (недобросовестная конкуренция, выражающаяся в использовании исключительного права на товарный знак); либо в случае если они сами по себе не несут в себе недобросовестности, но их недобросовестность определяется нечестной целью приобретения исключительного права на товарный знак (недобросовестная конкуренция, выражающаяся в приобретении и использовании права на товарный знак).

Таким образом, для определения объективной стороны нарушения, выразившегося в недобросовестной конкуренции по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак, подлежит анализу добросовестность или недобросовестность цели такого приобретения; при этом промежуток времени, прошедший с момента приобретения права на товарный знак до момента его использования, правового значения не имеет.

При этом применительно к исследуемым правоотношениям сам факт соответствия государственной регистрации товарного знака положениям части четвертой ГК РФ правового значения не имеет, поскольку осуществляя такую регистрацию исключительного права на товарный знак, Роспатент проверяет соответствие заявленного обозначения требованиям ст. 1483 ГК РФ (до вступления в силу ч.4. ГК РФ - на соответствие требованиям ст. 6 и 7 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 Л^г« 352071 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон о товарных знаках)). Установление Роспатентом отсутствия несоответствия заявленного на регистрацию обозначения названным нормам права и возможности его регистрации в качестве товарного знака никак не охватывает исследование цели приобретения права на товарный знак, поскольку такое исследование не входит в компетенциюназванного государственного органа.

Недобросовестность цели приобретения товарного знака определяется намерением причинить вред хозяйствующим субъектам - конкурентам уже на момент приобретения исключительного права на товарный знак (например, ограничить конкуренцию путем вытеснения с товарного рынка таких субъектов, которые наряду с правообладателем используют какое-либо обозначение для индивидуализации своих товаров, работ, услуг), с отложением дальнейшей реализации противоправного умысла для осуществления его при более благоприятных обстоятельствах, о наступлении которых свидетельствует использование исключительного права на товарный знак путем совершения действий по запрету конкурентам индивидуализировать свои товары, работы или услуги тождественным или сходным до степени смешения обозначением.

В свою очередь об отсутствии недобросовестной цели приобретения права па товарный знак может свидетельствовать бездействие правообладателя по оспариванию правовой охраны товарных знаков хозяйствующих субъектов - конкурентов, включающих сходные до степени смешения обозначения либо тождественные элементы в качестве неохраняемых.

В соответствии с п. 5 Справки критерием квалификации действий лица, зарегистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, как злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции может служить предшествовавшее использование спорного обозначения.

Если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последующим правообладателем), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара, такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

Также могут быть квалифицированы в качестве недобросовестной конкуренции действия лица по регистрации товарного знака в случае регистрации лицом обозначения, ранее использовавшегося без регистрации в качестве товарного знака только третьим лицом и получившего известность в результате именно такого использования.

При этом не могут быть признаны недобросовестными действия правообладателя по регистрации товарного знака, если спорное обозначение приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям такого правообладателя, имевшими место до регистрации товарного знака.

Такое последующее поведение лица, зарегистрировавшего в качестве товарного знака обозначение, ранее использовавшееся им наравне с иными лицами, например, может состоять в действиях по вытеснению конкурентов с рынка путем предъявления в суд требований о пресечении использования спорного обозначения.

В соответствии со статьей 10. bis Парижской конвенции для квалификации регистрации товарного знака как акта недобросовестной конкуренции оценке подлежит честность такой регистрации, которая не может быть установлена без учета цели регистрации товарного знака. В связи с этим при рассмотрении судом вопроса о добросовестности регистрации товарного знака исследованию могут подлежать как обстоятельства, связанные с самой регистрацией, так и последующее поведение правообладателя, из которого может быть установлена цель такой регистрации.

Соответственно, антимонопольный орган, принимая решение на основании части 2 статьи 14 Закон о защите конкуренции о том, что приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг является актом недобросовестной конкуренции, оценивает как саму регистрацию, так и последующее поведение лица.

Суд при оценке законности решения антимонопольного органа или при рассмотрении искового заявления о признании актом недобросовестной конкуренции регистрации товарного знака также может оценивать регистрацию товарного знака, в том числе с учетом последующего поведения правообладателя.

Само по себе неиспользование правообладателем товарного знака, в том числе осуществляющего действия по «аккумулированию» товарных знаков, не свидетельствует о злоупотреблении правом и (или) недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем могут быть признаны недобросовестными действия лиц, аккумулирующих товарные знаки, но их не использующих, в совокупности с другими обстоятельствами дела (в том числе с признаками, указанными в пунктах 5 и 6 настоящей справки), подтверждающими, что цель регистрации и использования товарного знака противоречит основной функции товарного знака, состоящей в индивидуализации товаров правообладателя.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по ч. 1 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции (ч. 2 ст. 14 в редакции Закона о защите конкуренции, действовавшей до 05.01.2016 гола) необходимо установление следующих обстоятельств:

факта того, что хозяйствующий субъект знал или должен был знать о том, что третьи лица (третье лицо) — конкуренты (конкурент) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака (знака обслуживания) законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака (знака обслуживания), а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей;

недобросовестности цели приобретения товарного знака (знака обслуживания), определяемой намерением причинить вред конкурентам, устранить их присутствие на рынке, а не индивидуализировать свои товары (услуги).

При этом во внимание должно приниматься предшествующее и последующее дате приобретения исключительного права поведение хозяйствующего субъекта.

Материалами дела подтверждается, что ООО «Консалтинг АБВ» должно было знать о том, что ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» до даты приоритета знака обслуживания (08.04.2011 года) по свидетельству № 478899 использовало фирменное наименование, словесный элемент «КРАС» которого тождественен знаку обслуживания по свидетельству № 478899, а также использовало комбинированное обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки, для индивидуализации себя и оказываемых услуг.

Так, согласно информации ООО «Пресс-Юг» (редакция газет «Все для Вас» и «Рек-Тайм») ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» размещало свои рекламно-информационные материалы об объектах недвижимости, посреднических услугах в сфере недвижимости, подборе персонала в газете «Все для Вас» регулярно с 2008 года.

ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» предоставило в Управление копию договора о рекламном обслуживании от 01.09.2008 года с ООО «Все для Вас. Нижняя Волга» о размещении рекламных и информационных материалов ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» в газетах «Все для вас» и «Рек-Тайм», платежных поручений об оплате услуг за размещение рекламы и информационных материалов в указанных газетах за апрель — ноябрь 2008 года, февраль-ноябрь 2009 года, договоры о рекламном обслуживании от 01.06.2010 года с ООО «Все для Вас. Нижняя Волга» о размещении рекламных и информационных материалов ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» в газетах «Все для вас» и «Рек-Тайм», платежных поручений об оплате услуг за размещение рекламы и информационных материалов в указанных газетах за февраль, июнь, июль 2011 года, кассовых чеков об оплате услуг за размещение рекламы и информационных материалов в указанных газетах за март-апрель 2011 года.

Вматериалах дела имеются также копии газет «Все для Вас» за 23.07.2008, 30.07.2008, 10.09.2008, 15.10.2008, 22.10.2008, 22.10.2008, 17.12.2008, 26.11.2008, 10.12.2008, 05.11.2008, 05.11.2008, 29.10.2008, 12.11.2008, 08.04.2009, 19.11.2008, 03.09.2008, 03.09.2008, 17.09.2008, 24.09.2008, 24.09.2008, 03.12.2008, 13.05.2009, 03.06.2009, 01.07.2009, 05.08.2009, 02.09.2009, 20.01.2010 , 03.02.2010, 10.03.2010.

ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» при размещении информации в указанных газетах использовало как словесный элемент «КРАС», так и комбинированное обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки.

Также в материалах дела имеются копии газет «Все для Вас», подтверждающие регулярное размещение рекламы и объявлений ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» в период с даты приоритета товарного знака до его регистрации (22.01.2013 года), а именно копии газет от 05.10.2011, 02.11.2011, 14.12.2011, 11.01.2012, 07.03.2012, 04.04.2012, 02.05.2012, 05.12.2012 года.

При этом в номерах газет от 02.05.2012, 05.12.2012. 14.12.2011 года реклама ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» размещена на одной странице с рекламой ООО «Консалтинг АБВ».

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» в период до даты приоритета знака обслуживания (08.04.2011 года) по свидетельству № 478899 активно рекламировало свои услуги в иных средствах массовой информации, а именно: в эфире телеканалов НТВ, ТНТ, РенТВ, Петербург-5 (договор с ООО «Алькасар Волга» от 09.10.2009 года), в эфире телеканала СТС (договор с ООО РА «Марк» от 07.10.2010 года, счет от 07.10.2010 года, платежное поручение от 22.10.2010 года), в эфире «Русское Радио-Астрахань» (счет от 08.10.2009, платежное поручение от 19.10.2009), в журнале «TheChiel- Astrakhan" (Шеф-Астрахань) (договор с ООО «СИТИ» от 05.03.2009 года), в городском информационном справочнике «ДубльГИС» (договор с ООО «ТиСС-Инфо» от 22.12.2010 года, акт выполненных работ от 21.12.2010 года, платежное поручение от 22.12.2010 года).

Информация об ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» и оказываемых им услугах, словесное обозначение «КРАС», а также комбинированное обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки, размещалась ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» также в сети интернет на сайте kras-estate.ru.

Таким образом, ООО «Консалтинг АБВ», оказывая в г. Астрахани услуги, однородные услугам, оказываемым ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани», не могло не знать о существовании хозяйствующего субъекта, использующего для своей идентификации словесное обозначение «КРАС», а также комбинированное обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки.

Более того, факт того, что ООО «Консалтинг АБВ» знало о существовании конкурента ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» и, следовательно, сознательно, обратилось с заявкой на регистрацию знака обслуживания с нарушением п. 8 ст. 1483ГК РФ, запрещающего регистрацию в отношении однородных товаров в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения), права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака, подтверждается самим ООО «Консалтинг АБВ» в письме вх. № 10441 от 10441 и от 02.11.2017 года.

В указанном письме ООО «Консалтинг АБВ» указало, что в 2011 году обществу стало известно, что их конкурент ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» незаконно использует товарный знак «КРАС», в связи с чем было принято решение о регистрации товарного знака. Также ООО «Консалтинг АБВ» сообщило, что использует знак обслуживания с 2002 года и вынуждено было зарегистрировать его после того, как столкнулось со случаями незаконного использования знака обслуживания ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани».

Следовательно, ООО «Консалтинг АБВ» подтвердило, что обратилось с заявкой на регистрацию знака обслуживания, зная о существовании ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» и использовании им спорного обозначения.

На этом основании Комиссия, рассмотрев материалы дела, исследовав в соответствии со Справкой поведение ООО «Консалтинг АБВ» до даты приоритета знака обслуживания по свидетельству № 478899 и после, пришла к выводу о том, что ООО «Консалтинг АБВ» приобрело исключительное право на знак обслуживания по свидетельству № 478899 с целью впоследствии причинить вред ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» и устранить конкурента с рынка.

В силу ч. 2 ст. 1477 ГК РФ знак обслуживания — это обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Четвертая часть ГК РФ введена в действие Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ с 01.01.2008 года. До указанного времени действовал Закон РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", который в статье 1 определял товарный знак и знак обслуживания как обозначение, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц.

Таким образом, знак обслуживания и исключительное право на него сопряжены с определенными общественно полезными целями использования объекта интеллектуальной собственности. Регистрация соответствующего права не может восприниматься как абстрактный юридический факт, а имеет юридически значимую цель, а именно индивидуализацию оказываемых услуг.

В данном же случае ООО «Консалтинг АБВ» не использовало обозначение, указанное в свидетельстве на знак обслуживания № 478899, для индивидуализации оказываемых услуг ни до даты приоритета знака обслуживания, ни после. Доказательства обратного, не смотря на запросы Управления и суда, ООО «Консалтинг АБВ» не предоставило.

Использовало спорное обозначение именно ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани», причем не только словесное обозначение «КРАС» в наименовании, но и комбинированное обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки.

При этом указанное комбинированное обозначение было создано в начале 2008 года ФИО6 именно для ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» в рамках исполнения договора от 22.02.2008 года.

Факт неиспользования ООО «Консалтинг АБВ» спорного обозначения фактически подтвердил Роспатент в своем решении от 28.12.2017 года, поскольку основанием для признания недействительной правовой охраны знака обслуживания № 478899 явилось установление Роспатентом несоответствия знака обслуживания в отношении части вышеуказанных услуг 36класса МКТУ требованиям п. 8 ст. 1483 ГК РФ.

Согласно п. 8 ст. 1483 ГК не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких, наименования или обозначения), права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последующим правообладателем), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара. Такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

В данном случае ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» стало использовать словесное обозначение «КРАС» в своем фирменном наименовании, а также обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки, еще задолго до даты приоритета знака обслуживания по свидетельству № 478899, что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями договоров на оказание услуг, размещением рекламы и информации в средствах массовой информации, в сети интернет, благодарственными письмами, полученными обществом, перепиской общества органами власти и местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, а также решением Роспатента от 28.12.2017 года о признании недействительным предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству № 478899 в отношении части услуг 36 класса МКТУ.

То есть, спорное обозначение получило широкую известность именно благодаря ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани», вложению обществом значительных материальных и интеллектуальных ресурсов в узнаваемость на территории г. Астрахани своего фирменного наименования и обозначения в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки.

Если бы обозначение по свидетельству № 478899 приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям ООО «Консалтинг АБВ», имевшими место до даты регистрации товарного знака, то в соответствии с п. 5 Справки действия по регистрации обществом знака обслуживания не могли быть признаны недобросовестными.

Согласно п. 6 Справки при рассмотрении судом вопроса о том, является ли регистрация обозначения в качестве товарного знака актом недобросовестной конкуренции, в качестве критерия недобросовестного поведения принимается во внимание последующее (после регистрации) поведение правообладателя. Такое последующее поведение лица, зарегистрировавшего в качестве товарного знака обозначение, ранее использовавшееся им наравне с иными лицами, например, может состоять в действиях по вытеснению конкурентов с рынка путем предъявления в суд требований о пресечении использования спорного обозначения.

ООО «Консалтинг АБВ», после регистрации знака обслуживания не использовало такой знак самостоятельно для целей индивидуализации своих услуг. Доказательства обратного общество ни в Управление, ни суду не предоставило.

Кроме того, ООО «Консалтинг АБВ», никаким образом не извещая ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» о регистрации знака обслуживании (доказательства направления в ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» претензии исх. № 12 от 25.01.2018 года в материалах дела отсутствуют), направило в Управление заявление вх. № 1140 от 09.02.2017 года о недобросовестной конкуренции ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» путем незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения со знаком обслуживания № 478899, результатом рассмотрения которого могло стать предписание о прекращении использования обозначения и назначение административного штрафа.

Указанное поведение и свидетельствует о недобросовестной цели приобретения исключительного права на знак обслуживания.

Недобросовестная цель приобретения ООО «Консалтинг АБВ» права на знак обслуживания по свидетельству № 478899 отсутствовала бы в случае, если бы ООО «Консалтинг АБВ» не оспаривало использование ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» спорного обозначения.

То есть, на основании именно последующего дате приоритета знака обслуживания поведения ООО «Консалтинг АБВ» определена недобросовестная цель регистрации знака обслуживания, не связанная с намерением общества индивидуализировать свои услуги.

При этом в соответствии с п. 7 Справки само по себе неиспользование правообладателем товарного знака, в том числе осуществляющего действия по «аккумулированию» товарных знаков, не свидетельствует о злоупотреблении правом и (или) недобросовестной конкуренции.

Следовательно, в данном случае, с учетом п. 5 и п. 6 Справки, предшествовавшего регистрации знака обслуживания поведения сторон (неиспользование ООО «Консалтинг АБВ» знака обслуживания, приобретение широкой известности обозначения благодаря действиям ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани») и последующего регистрации знака обслуживания поведения ООО «Консалтинг АБВ» (обращение ООО «Консалтинг АБВ» в Управление с заявлением о недобросовестной конкуренции ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани») установлена именно недобросовестная цель приобретения ООО «Консалтинг АБВ» права на знак обслуживания по свидетельству № 478899.

Более того, наличие недобросовестной цели приобретения исключительного права на знак обслуживания фактически подтвердило само ООО «Консалтинг АБВ» в письме вх. № 10441 от 10441и от 02.11.2017 года, в котором указало, что в 2011 году обществу стало известно о незаконном использовании их конкурентом ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» товарного знака «КРАС», в связи с чем было принято решение о регистрации товарного знака. Также ООО «Консалтинг АБВ» сообщило, что использует знак обслуживания с 2002 года и вынуждено было зарегистрировать его после того, как столкнулось со случаями незаконного использования знака обслуживания ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани».

То есть, ООО «Консалтинг АБВ», не только подтвердило, что обратилось с заявкой на регистрацию знака обслуживания, зная о существовании ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» и использовании им спорного обозначения, но и фактически сообщило о цели такого обращения, не связанной с индивидуализацией своих услуг — прекращение использования ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» обозначения, которое оно использовало для индивидуализации своих услуг еще с 2008 года.

Таким образом, в действиях ООО «Консалтинг АБВ», выразившихся в приобретении и использовании исключительного права на знак обслуживания, по свидетельству № 478899 в отношении услуг 36 класса МКТУ «агентства по операциям с недвижимым имуществом; бюро квартирные; оценка недвижимого имущества; оценки финансовые (недвижимое имущество); посредничество при операциях с недвижимостью; сдача в аренду недвижимого имущества; сдача в аренду нежилых помещений; сдача квартир в аренду; управление жилым фондом: управление недвижимостью», Управлением правомерно установлено нарушение ч. 1 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции.

В силу частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом установлено и подтверждено представителем заявителя, что юридическое лицо было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола, оспариваемого постановления.

Часть 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего кодекса и частью 2 настоящей статьи.

Поскольку оспариваемое постановление Управление вынесено на основании решения антимонопольного органа, которое, является законным, суд приходит к выводу о наличии в действиях Общества признаков объективной стороны вмененного ему административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

С учетом изложенного в действиях Общетсва имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения и в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Существенных нарушений порядка и процедуры привлечения Общества к административной ответственности, влекущих нарушение его прав и влияющих на законность вынесенного административным органом постановления, судом не установлено.

При таких обстоятельствах заявленные требования ООО «Консалтинг АБВ» удовлетворению не подлежат.

Суд не находит оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного, а также для замены административного штрафа на предупреждение в соответствии со ст. 4.1.1 КоАП РФ, так как согласно ч. 2 данной статьи административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.33 настоящего Кодекса.

Наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей назначено в пределах санкции ч. 1 ст.14.33 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд признает, что подобный размер административного штрафа для данного субъекта правонарушения является значительным.

В силу частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Снижение в данном случае административного наказания направлено на то, чтобы установленный размер административного штрафа не перестал быть средством предупреждения совершения новых правонарушений (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ) и не превратился в средство подавления экономической деятельности субъекта.

В рассматриваемой ситуации назначение Обществу административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей не соответствует характеру совершенного обществом административного правонарушения, не соразмерно его тяжести, не является справедливым и не отвечает принципам юридической ответственности, регламентированными КоАП РФ.

Указанным административным наказанием не достигается цель административного производства, установленная статьёй 3.1 КоАП РФ, в то время как применение меры административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей в данном случае будет носить неоправданно карательный характер, направленный на экономическое подавление субъекта.

Суд, оценив фактические обстоятельства совершения правонарушения, размер назначенного штрафа, привлечение общества впервые, а также цели административного наказания, полагает возможным снизить размер административного штрафа, назначенного оспариваемым постановлением, со 100 000 рублей до 50 000 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

ООО «Консалтинг АБВ» в удовлетворении заявленных требований отказать.

Изменить Постановление УФАС России по Астраханской области от 29.11.2018 по делу об административном правонарушении № 26-АД (К)-05-18 о привлечении ООО «Консалтинг АБВ» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, снизив размер административного штрафа со 100 000 рублей до 50 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в установленные законом сроки через Арбитражный суд Астраханской области.

Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru

Судья

Н.Н. Колмакова