Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прокофьевой Ю.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО "Аптека "Апрель Волгоград"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Астраханской области о признании незаконным и отмене решения № 02-К-05-18 от 29.03.2019 и предписания от 29.03.2019

с привлечением третьих лиц: ООО «Мелисса», ООО « Градус», ИП Батаева С.Е., ИП Тюрина Л.В, ИП Байрамова М.А., ИП Ларионова З.А.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Масютина Ю.С., представитель по доверенности от 09.01.2019

от третьих лиц:

ООО «Мелисса» - Манукян К.В., директор

ООО « Градус»- Тыщенко О.Н., представитель по доверенности от 06.10.2016

ИП Ларионова З.А. – Тыщенко О.Н., представитель по доверенностям от 04.10.2018

ИП Батаева С.Е. – Тыщенко О.Н., представитель по доверенностям от 03.10.2018

ИП Тюрина Л.В. - – Тыщенко О.Н., представитель по доверенностям от 08.06.2017

ИП Байрамова М.А. – не явился, извещен

ООО "Аптека "Апрель Волгоград" (далее Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Астраханской области (далее УФАС АО, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения №02-К-05-18 от 29.03.2019 и предписания от 29.03.2019.

В судебном заседании был поставлен вопрос о переходе из стадии предварительного судебного заседания в стадию судебного разбирательства.

Суд, выслушав мнение представителей сторон, руководствуясь пунктом 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, завершил предварительное заседание и продолжил рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции.

Представитель заявителя и ИП Байрамова М.А. в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о движении данного дела размещена на официальном интернет-сайте Арбитражного суда Астраханской области: http: //astrahan .arbitr.ru.

Суд, с учетом мнения представителей сторон, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело в отсутствие представителя заявителя и третьего лица (ИП Байрамовой М.А..).

Представитель УФАС по АО просил суд отказать в удовлетворении заявленных требований, по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях суду в судебном заседании.

Представитель ООО «Мелиса» поддержал позицию УФАС по АО.

Представитель от третьих лиц (ООО « Градус», ИП Тюриной Л.В, ИП Батаевой С.Е. , ИП Ларионовой З.А.) также поддержал позицию УФАС по АО.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов, в адрес УФАС АО поступили обращения ООО «Мелисса», ООО « Градус», ИП Батаевой С.Е., ИП Тюриной Л.В, ИП Байрамовой М.А., ИП Ларионовой З.А., содержащие информацию о том, что ООО "Аптека "Апрель Волгоград" ведет недобросовестную ценовую политику, реализуя фармацевтические лекарственные препараты по заниженной стоимости.

В ходе рассмотрения вышеуказанных обращений, Управлением установлено, что Общество в своей деятельности по розничной торговле лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в специализированных магазинах (аптеках) использует наименование «Аптечный склад» посредством размещения вышеуказанного наименования на фасадах аптек, в рекламных материалах и пр., что подтверждается представленной Обществом информацией (вх.№3428 от 09.04.2018).

Установив, что использование Обществом на аптеках наименования "Аптечный склад" способно ввести в заблуждение относительно продавца лекарственных препаратов, в соответствии со статьями 39.1 и 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» Управление вынесло в предупреждение от 27.12.2017 №32-17 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Указанным предупреждением Общество было предупреждено о необходимости прекращения вышеуказанных действий путем прекращения использования на территории Астраханской области в своей деятельности (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе и т.д.) наименования «Аптечный склад» в течение 15 рабочих дней со дня получения предупреждения.

Предупреждение было направлено в адрес Общества заказным письмом с уведомлением (исх.№9186/ПН от 27.12.2017) и получено Обществом 22.01.2018.

Однако, установленный в предупреждении срок информация об исполнении предупреждения ООО "Аптека "Апрель Волгоград" в адрес УФАС не представлена, что согласно пункту 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, послужило основанием для возбуждения в отношении Общества дела №02-К-05-18 о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводился с особенностями, установленными пунктом 10.6 данного Порядка.

Согласно пункту 10.6 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Для анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации антимонопольным управлением были использованы данные Министерства здравоохранения по Астраханской области, Территориального органа федеральной службы государственной статистики по Астраханской области, единого государственного реестра юридических лиц, информация, предоставленная ООО "Аптека "Апрель Волгоград" и заявителями жалоб.

Пунктом 2.1 Порядка установлено, что временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Управлением было установлено, что на территории Астраханской области Общество начало деятельность 27.04.2017 на основании выданной Министерством здравоохранения Астраханской области лицензии от 20.09.2017 №ЛО 30-02-000891 на право осуществления фармацевтической деятельности. Все места осуществления деятельности Общества обозначены как аптечные пункты. Общество на территории г.Астрахани имеет 8 аптечных пунктов, в своей деятельности использует наименования «Аптечный склад».

В конце 2017 года в Управление поступили многочисленные жалобы от руководителей аптечных учреждений области на действия аптечной сети Общества, выразившиеся в использовании наименования "Аптечный склад", которое вводит в заблуждение потребителей, а также в установлении необоснованно низких цен на лекарственные препараты.

В связи с вышеизложенным, временным интервалом исследования был принят 2017 -2018 года.

Управлением в ходе рассмотрения №02-К-05-18 было установлено, что использование в наименовании аптеки слова "склад" может вызывать у потребителя неверное представление о том, что учреждение осуществляет либо оптовую торговлю препаратами, либо торговлю препаратами по цене более низкой, чем в розничной сети аптек.

Рассматривая действия Общества как акт недобросовестной конкуренции, выразившиеся во введении в заблуждение в отношении продавца товара путем использования в своей деятельности (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе) наименования "Аптечный склад", Управлением было вынесено решение от 29.03.2019, которым общество было признано нарушившим статью 14.2 Закона о защите конкуренции; обществу было выдано предписание о прекращении нарушения статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, а именно о прекращении обществом использования в своей деятельности по розничной реализации фармацевтической продукции (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе и т.д.) наименования "Аптечный склад".

Оспаривая правомерность принятых антимонопольным органом актов, ООО "Аптека "Апрель Волгоград" обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с требованием о признании решения и предписания УФАС недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: 1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей; 2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар; 3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; 4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из статьи 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности следует, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Частью 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.07.2010 N 553н утвержден список видов аптечных организаций: 1.Аптека: готовых лекарственных форм; производственная; производственная с правом изготовления асептических лекарственных препаратов. 2.Аптечный пункт. 3. Аптечный киоск.

В соответствии с частью 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Как подтверждается материалами дела, в соответствии с лицензией от 20.09.2017 №ЛО 30-02-000891 , ООО "Аптека "Апрель Волгоград" имеет право осуществлять фармацевтическую деятельность.

Все места осуществления деятельности Общества обозначены как аптечные пункты.

Общество на территории г.Астрахани имеет 8 аптечных пунктов, в своей деятельности использует наименования "Аптечный склад".

При этом согласно толковому словарю Ожегова аптека - учреждение, в котором продаются (или изготовляются и продаются) лекарства, лечебные средства, предметы санитарии и гигиены; согласно толковому словарю - заведение, где приготовляют и продают лекарства; аптека - место продажи и приготовления лекарств (словарь иностранных слов русского языка).

Тогда как склад - специальное помещение для хранения чего-нибудь (толковый словарь Ожегова), запас чего-нибудь, большое количество каких-нибудь предметов, сосредоточенных, сложенных в одном месте, специально приспособленное помещение, место, здание, куда складываются и где хранятся запасы товара, материалов (толковый словарь Ушакова).

Использование таких обозначений как "оптовый склад", "аптечный склад", "оптовая база" для индивидуализации предприятий, осуществляющих складское хранение и оптовую торговлю, является обычаем делового оборота и обозначение "Аптечный склад" на предприятии розничной торговли создает ложное впечатление о своей квалификации как участника рынка.

Вывод Управления о том, что использование наименования "Аптечный склад" не является общепринятым правилом среди субъектов, осуществляющих розничную продажу лекарственных средств, подтверждается материалами антимонопольного дела и указанным выше толкованием спорного наименования.

Использование в наименовании аптеки слова "склад" может вызывать у потребителя неверное представление о том, что учреждение осуществляет либо оптовую торговлю препаратами, либо торговлю препаратами по цене более низкой, чем в розничной сети аптек.

15 сентября 2017 года Федеральной службой по интеллектуальной собственности зарегистрирован товарный знак N 630354. Правообладателем указанного товарного знака является индивидуальный предприниматель Анисимов В.Г.

Товарным знаком является определенное графическое изображение (в виде чемодана) на котором нанесена надпись "Аптечный склад", при этом данная надпись является неохраняемым элементом товарного знака, а не самим товарным знаком.

В соответствии с частью 1 статьи 1483 ГК РФ, не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: 1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; 4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Товарный знак N 630354 зарегистрирован за определенными классами МКТУ (05 и 44), в которые не входит деятельность по реализации фармацевтической продукции.

Общество до регистрации товарного знака N 630354 использовало на фасадах аптек обозначение "Аптечный склад".

То обстоятельство, что товарный знак N 630354 содержит слова "аптечный склад" в качестве неохраняемого элемента подтверждает, что указанное словосочетание вошло во всеобщее употребление для обозначения товаров (в данном случае услуг) определенного вида.

Ввиду того, что аптечные пункты, принадлежащие Обществу, являются пунктами розничной торговли лекарственными средствами, создается угроза введения в заблуждение относительно продавца указанных товаров (его квалификации как участника рынка).

Довод Общества о том, что регистрация товарного знака "аптечный склад", исключает введение в заблуждение, отклонен судом как несостоятельный.

Судом установлено, что Управлением при рассмотрении дела N 02-К-05-18 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Общества были установлены все квалифицирующие признаки недобросовестной конкуренции.

Материалы дела подтверждают факт нарушения обществом статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, выразившегося во введении в заблуждение в отношении продавца товара путем использования в своей деятельности (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе) наименования "Аптечный склад".

При изложенных обстоятельствах, у суда отсутствуют основания для удовлетворения требования Общества.

Аналогичная правая позиция изложена в Постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 08.10.2018г. по делу №А63-13299/2017, от 31.07.2018г. по делу А63-13968/2017, постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019г. по делу №А64-433/2019.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО «Аптека «Апрель Волгоград» в удовлетворении заявленных требований.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Астраханской области.

Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru

Судья

Т.А. Ковальчук