Гражданский кодекс часть 1

В Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилась ИФНС России по г. Стерлитамаку Республики Башкортостан с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО «Вектор» за совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрено ч. 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал.

Представитель ответчика заявленные требования не признает, по мнению ответчика деятельность ООО «Вектор» регулируется Федеральным законом «О лотереях» и не является игорной деятельностью, на момент проверки лотерейное программное обеспечение отсутствовало или находилось в нерабочем состоянии, считает, что инспекцией нарушены сроки составления протокола об административном правонарушении и протокол составлен без законного представителя ООО «Вектор».

Как следует из материалов дела, в ходе проведенной сотрудниками ИФНС России по г. Стерлитамаку Республики Башкортостан, на основании поручения о проведении внеплановой проверки и мероприятий налогового контроля № 11-21/05675 ДОП от 29.09.2010 года, проверки установлено, что по адресу <...>, в помещении лотерейного клуба, принадлежащего ООО «Вектор», осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, без соответствующего разрешения в нарушение п. 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Проверка проводилась в присутствии администратора ООО «Вектор» ФИО4, которой также вручена копия поручения № 11-21/05675 ДОП от 29.09.2010 года о проведении проверки.

В ходе проверки в присутствии двух понятых проведен осмотр помещения игрового клуба ООО «Вектор». Результаты проверки отражены в протоколе осмотра от 29.09.2010 года.

20.10.2010 года в отношении ООО «Вектор», без участия его представителя, но с соблюдением требований о его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола (уведомление направлено почтой и получено ООО «Вектор» 05.10.2010 года) составлен протокол № 263 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Вектор» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд считает доводы заявителя обоснованными, а заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Согласно ч. 3 статьи 28.3 Кодекса протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 статьи 14.1 Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Согласно ч. 3 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В силу ч. 3 статьи 16 Закона N 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (далее - Положение), определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей (п. 5.1.8 Положения); осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ (п. 5.1.9 Положения), осуществление проверки технического состояния игрового оборудования (п. 5.3.7 Положения).

Исходя из перечисленных норм права, должностные лица налоговых органов вправе проводить такого рода проверки, а при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 статьи 14.1 Кодекса

В соответствии с ч. 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из материалов дела, на момент проверки, в помещении лотерейного клуба, принадлежащем ООО «Вектор» по адресу: <...> установлено и находилось в рабочем состоянии 35 единиц игрового оборудования, подключенного к сети электропитания.

Согласно п. 77 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (статья 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 статьей 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон «О лотереях»), лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч.ч. 2, 3, 6 статьи 3 Закона «О лотереях», лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на: тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша (при этом указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи); 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В соответствии с п. 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из протокола осмотра от 29.09.2010 года, показаний свидетелей ФИО5 и ФИО6, объяснений оператора ФИО7 следует, что обнаруженное при проверке электронное оборудование по внешним признакам идентично игровым автоматам, а именно имеют клавиатуру в виде кнопок, с помощью которых проводятся игровые комбинации в мониторе. В каждое игровое оборудование заложена игровая программа. Принцип работы (электронного) игрового оборудования аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем. На вышеперечисленном оборудовании отсутствует устройство для выдачи лотерейных билетов, или считывания штрих кодов для выдачи лотерейных билетов, лотерейное (игровое) оборудование специальными программами не оснащено.

Клиент за наличный денежный расчет приобретает возможность участия в азартной игре с использованием игрового автомата. Оператор с помощью ключа активировала клавиши автомата и выставила на игровом автомате ставку в размере 100 кредитов, равную денежному эквиваленту, оплаченному игроком. Игра проводится в режиме реального времени, без участия организатора азартных игр ООО «Вектор» или его работников. Игрок путем неоднократного нажатия клавиш управления на клавиатуре автомата фиксирует определенные комбинации, тем самым определяя свои призовые очки, которые во время игры высвечиваются на табло игрового автомата. По истечении игры на мониторе высвечивается выигрыш, который выплачивается оператором наличными денежными средствами.

Материальный выигрыш, определяется случайным образом устройством находящимся внутри корпуса игрового оборудования, путем совпадения знаков, символов, отображаемых на экране. Сумма выигрыша определяется устройством находящимся внутри корпуса оборудования. По окончании игры участник приглашает оператора, последний снимает показания (обнуляет их) в кредитном поле относительно количества выигранных баллов с помощью ключа, и выплачивает денежные средства.

Как следует из письма Минфина РФ от 07.04.2008 года № 05-03-08/19, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, следовательно, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, является игровым автоматом.

При проведении вышеуказанной лотереи обществом не представлены сведения об установлении призового фонда и его размере, вместе с тем, наличие гарантированного призового фонда, который разыгрывается в обязательном порядке, является основным отличием лотереи от иной азартной игры.

В ходе проверки также установлено, что в помещении игрового клуба проводится розыгрыш всероссийской бестиражной негосударственной лотереи «Игромания 100». Представлен договор № 3/07/10 от 01.07.2010 года, согласно которого ООО «Вектор» является распространителем лотерейных билетов данной лотереи. У оператора лотерейного клуба ФИО7 находились шесть вскрытых лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Игромания 100».

Из объяснений свидетелей ФИО8 и ФИО6 следует, что 29.09.2010 они зашли в помещение игрового клуба по адресу: <...>, с целью поиграть на игровых автоматах; передали денежные средства оператору клуба, которая ключом и нажатием на кнопку игрового устройства внесла сумму на счет, после чего стали играть. Какие-либо лотерейные билеты (продукцию) за переданные денежные средства они не получали.

Материалами дела подтверждается, что основной целью посетителей принадлежащего обществу лотерейного клуба являлось осуществление азартных игр, а не участие во всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Игромания 100».

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра от 29.09.2010, объяснениями свидетелей, оператора, администратора, протоколом № 263 от 20.10.2010 года об административном правонарушении.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, после чего с посетителем заключается соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В отличие от установленных законом признаков тиражной стимулирующей лотереи, проводимой в обычном режиме обществом фактически производится не обусловленные передачей какого-либо товара единовременные сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда, в соответствии с правилами игры, проводимой в определенном месте продаж.

Кроме того, из материалов проверки следует, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования. Эти обстоятельства свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Следовательно, рассматриваемая деятельность общества (деятельность по организации игры на игровом оборудовании по итогам розыгрыша призового фонда лотереи) не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе «О лотереях» поскольку организована по принципу азартной игры.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Так как осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, суд пришел к выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 статьей 14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину ООО «Вектор» правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд считает доказанной вину общества в совершении этого правонарушения (ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Виновность общества характеризуется прямым умыслом, так как обществом осознавался противоправный характер своих действий, в связи с чем осуществлялась попытка замаскировать их под иные виды деятельности.

Из материалов административного дела следует, что при производстве по делу об административном правонарушении права ООО «Вектор» были соблюдены в полном объеме.

Довод ООО «Вектор» о незаконности проведения проверки в присутствии оператора и без участия законного представителя общества подлежит отклонению, так как необходимость участия законного представителя юридического лица (директора) при проведении проверки и осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений законом не предусмотрена.

Сроки составления протокола об административном правонарушении, установленные ст. 28.5 КоАП РФ пресекательными не являются. Срок привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ ко дню рассмотрения не дела не истек.

На основании изложенного суд приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, что свидетельствует о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1.КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, ООО «Вектор» подлежит привлечению к административной ответственности по статье 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа с конфискацией орудий совершения правонарушения.

Учитывая наличие отягчающих вину обстоятельств (п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ), а именно неоднократность привлечения общества к административной ответственности за аналогичные правонарушения (решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.10.2010 года по делу № 16654/2010; решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.06.2010 года по делу № А47-4722/2010), а также другие обстоятельства дела, суд считает необходимым назначить обществу административное наказание в виде максимальной санкции, предусмотренной за данный вид правонарушения.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования ИФНС России по г. Стерлитамаку Республики Башкортостан (453100, РБ, <...>, ИНН <***>) удовлетворить.

Признать общество с ограниченной ответственностью «Вектор» виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Назначить обществу с ограниченной ответственностью «Вектор» (450005, <...>, ИНН <***>) административное наказание в виде административного штрафа в размере 50000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Конфисковать электронное оборудование в количестве 35 штук с заводскими номерами: № 14677, 14678, 14679, 14680, 14681, 14682, 14683, 14684, 146,85, 14686, 14687, 14688, 14689, 14690, 14691, 14692, 14693, 14694, 14695, 14696, 14697, 14698, 14699, 14700, 14701, 17402, 14703, 14704, 14790, 14791, 14792, 14793, 14794, 14795, 14796, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 29.09.2010 года.

Штраф подлежит уплате по следующим реквизитам:

Получатель: ГРКЦ НБ РБ (ИФНС России № 29 по г. Стерлитамаку Республики Башкортостан)

р/с <***>

КБК 182 1 16 03030 01 0000 140

БИК 048073001

ИНН Получателя <***>

КПП Получателя 026801001

ОКАТО 80445000000.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru.

Судья К.В.Валеев