Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными решения Инспекции № 1517 от 28.07.2011 , решения № 24419 от 28.07.2011 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость за четвертый квартал 2008 года в размере 95 150 руб ,

о признании недействительным решения № 122 от 28.07.2011 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за третий квартал 2009 года в сумме 2 737 968 руб., решение № 116 от 28.07.2011 , решение № 24461 от 28.07.2011 ,

о признании недействительным решения № 1519 от 28.07.2011 и решение № 24442 об отказе в возмещении НДС за первый квартал 2010 года в размере 122 308 руб.

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- Администрация городского округа город Уфа Республики Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес (место нахождения) юридического лица: 450098, <...>),

- Общество с ограниченной ответственностью «Спецхимснаб» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес (место нахождения) юридического лица: 450520, Республика Башкортостан, <...>),

- Общество с ограниченной ответственностью «Строительное управление СХС» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес (место нахождения) юридического лица: 450022, <...>).

- Жилищно-строительный кооператив "Жилой дом № 128/1 по улице ФИО5" (ОГРН <***>; ИНН <***>; 450053, <...>)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – юрисконсульт по доверенности от 20.12.2011, личность удостоверена паспортом,

от ответчика: ФИО2 – главный государственный налоговый инспектор юридического отдела по доверенности от 10.01.2012 №15-08/6, предъявлено служебное удостоверение, ФИО3 – старший государственный налоговый инспектор отдела камеральных проверок № 1 по доверенности от 03.12.2012 № 15-08/49, предъявлено служебное удостоверение,

от 3-х лиц:

Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан:

представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. ст. 121-123 АПК РФ, в том числе публично путем размещения информации на интернет-сайте суда. Ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя,

ООО «Спецхимснаб»: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. ст. 121-123 АПК РФ, в том числе публично путем размещения информации на интернет-сайте суда. Ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя,

ООО «Строительное управление СХС»: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. ст. 121-123 АПК РФ, в том числе публично путем размещения информации на интернет-сайте суда,

ЖСК «Жилой дом № 128/1 по улице ФИО5»: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. ст. 121-123 АПК РФ, в том числе публично путем размещения информации на интернет-сайте суда. Ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя.

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-хозяйственный комплекс «Меркурий» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, Общество, ООО ПХК «Меркурий») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 40 по Республике Башкортостан с заявлением о признании недействительными решений налогового органа от 28.07.2011 № 24419 «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и № 1517 «об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» за четвертый квартал 2008 года. Заявление было принято Арбитражным судом Республики Башкортостан определением от 06 декабря 2011 года с присвоением номера дела №А07-22162/2011.

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-хозяйственный комплекс «Меркурий» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 40 по Республике Башкортостан (далее – налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительными решений налогового органа от 28.07.2011 № 24461 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» , № 122 «о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» в части отказа НДС за третий квартал 2009 года в сумме 2 737 968 руб., и № 116 «об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» . Заявление было принято Арбитражным судом Республики Башкортостан определением от 06 декабря 2011г. с присвоением номера дела №А07-22547/2011.

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-хозяйственный комплекс «Меркурий» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 40 по Республике Башкортостан с заявлением о признании недействительными решений налогового органа от 28.07.2011г. № 24442 (с учетом уточнения) «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и № 1519 «об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» в части отказа в возмещении НДС в сумме в размере 122 308 руб. за первый квартал 2010 года . Заявление было принято Арбитражным судом Республики Башкортостан определением от 13 декабря 2011г. с присвоением номера дела №А07-22551/2011.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02 марта 2012 года дела №№ А07-22162/2011, А07-22547/2011, А07-22551/2011 объединены в одно производство, с присвоением номера судебного дела № А07-22547/2011.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал в полном объеме , просит признать недействительными оспариваемые решения налогового органа , поскольку таковые приняты с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации и нарушают права налогоплательщика на получение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Представители Инспекции с доводами заявителя не согласны по основаниям изложенным в отзыве и поддержанным представителями в судебном заседании.

Администрация городского округа г. Уфа представила отзыв от 31.10.2012 ( вх № 22547 от 06.11.2012) с изложением обстоятельств по вопросу предоставления земельного участка и осуществлении функций заказчика- застройщика на земельном участке ограниченном улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе г. Уфа. Представители Администрации городского округа г. Уфа в судебных заседаниях 13.11.2012, 21.11.2012, 29.11.2012 представили дополнительные доказательства в обоснование изложенной позиции, в том числе ответ от 26.11.2012 № 1179/ОКГ об отсутствии разрешения на ввод объектов в эксплуатацию , расположенных на земельном участке , ограниченном улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе г. Уфа.

В ходатайстве ООО «Спецхимснаб» (представленного через представителя заявителя в судебном заседании 11.04.2012) указано о том , что инженерные сети были построены на земельном участке, ограниченном улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе г. Уфа, под строительство жилых домов № 5,№6,№7 силами ООО «ПХК «Меркурий» , указанные сети в состав жилых домов не входят.

Представитель ЖСК «Жилой дом № 128/1 по улице ФИО5» обоснованный отзыв не представил , в судебном заседании 29.11.2012 представитель Кооператива от объяснений по существу заданных судом вопросов по предмету спора отказался.

Выслушав представителей сторон , рассмотрев материалы дела, суд установил :

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-хозяйственный комплекс «Меркурий» зарегистрировано в качестве юридического лица 05.11.2004 о чем выдано свидетельство серии 02 № 004043468.

28 июля 2010 года Арбитражным судом Республики Башкортостан принято к производству заявление о признании несостоятельным (банкротом) ООО ПХК «Меркурий» (дело А07-13297/2010). Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.11.2010 в отношении Общества введена процедура наблюдения, 26.05.2011 - введена процедура внешнего управления.

ООО «ПХК «Меркурий» 25.02.2011 в Инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2008 года, согласно которой сумма налога к возмещению составила 95 150 рублей по счетам-фактурам, выставленным подрядчиками при строительстве Административно -жилого комплекса на территории, ограниченной улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе городского округа г. Уфы по договорам:

- №5/08 от 01.08.2008 с ООО «СМУ-8 «Эколог» на выполнение следующих работ: теплотрасса (проходной канал под автодорогой ул. ФИО6 с устройством камер УТ-1, УТ-2 к административно-жилому комплексу на территории, ограниченной улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе городского округа г. Уфы. счет - фактура № 89 от 30.10.2008г. на сумму 1 468 307,04 руб. , в том числе НДС 223 979,04 руб. В справке о стоимости выполненных работ от 30.10.2008г, и в актах о приемке выполненных работ за октябрь 2008г. от 30.10.08 отражен объем и стоимость работ по объекту теплотрасса в размере 1 468 307,04 руб. с учетом НДС.

- №19734 от 26.05.2008г. на создание проектной продукции с ЗАО Проектный институт «Башкиргражданпроект» (исполнитель) на разработку проектной продукции для административно-жилого комплекса на территории, ограниченной улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе городского округа г. Уфы (магистральная теплотрасса). Счета - фактуры № 992 от 07.11.2008г. на сумму 80181 руб. в т.ч. НДС 12231 руб.,, № 1200 от 25.12.2008г. на сумму 17789,68 руб. в т.ч. НДС 2713,68 руб. ( на общую сумму 97 970, 68 руб. в т.ч. НДС 14 944, 68 руб.)

- №2103 от 04.07.2008г. на выполнение проектных работ с ЗАО ТАФ «Архпроект» (подрядчик) на выполнение проекта планировки и проекта межевания территории квартала, ограниченной улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе городского округа г. Уфы. Счет- фактура № 00000403 от 12.12.2008г. на сумму 843750 руб. в т.ч. НДС 128707,63 руб. В акте сдачи-приемки проектно-сметной документации № 220 от 28.11.2008г. отражен объем и стоимость проектной планировки и проекта межевания территории квартала ограниченной улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе городского округа г. Уфы на общую сумму 843750 руб. в т.ч. НДС 128707,63 руб.

- №249 от 20.11.2008г. с ОАО МТУ «Кристалл» (подрядчик) на выполнение работ по выносу сетей связи (строительные работы) на объекте «1935-ОО» стройки «Ж/д №5 А, Б, В, Г, Д с ВПП, ограниченный улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе городского округа г. Уфы. Счет - фактура/ № 1201 от 18.12.2008г. на сумму 358491 руб. в т.ч. НДС 54685 руб. В справке о стоимости выполненных работ №1 от 18.12.2008г, и в актах о приемке выполненных работ за декабрь 2008г.№2 от 18.12.08 отражен объем и стоимость работ по выносу сетей связи Строительные работы в размере 358491 руб. с учетом НДС.

- №26 от 20.11.2008г. с ДООО «Стройремкомкомплекс ОАО АК Башстром» (подрядчик) на монтажные работы по Выносу сетей связи на объекте «1935-ОО» стройки «Ж/д №5 А,Б, В, Г, Д с ВПП, ограниченный улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе городского округа г. Уфы. Счет- фактура № 241 от 18.12.2008г. на сумму 1139941 руб. в т.ч. НДС 173889руб. В справке о стоимости выполненных работ №1 от 18.12.2008г, и в актах о приемке выполненных работ за декабрь 2008г.№1 от 18.12.08 отражен объем и стоимость работ по выносу сетей связи Монтажные работы в размере 1139941 руб. с учетом НДС.

- №26 от 15.08.2008г. с ОАО «СТС Автодор» (субподрядчик) выполнены работы по асфальтированию проходного канала теплосети через ул. ФИО6, г. Уфа. Счет - фактура № 00001309 от 30.12.2008г. на сумму 438582,65 руб. в т.ч. НДС 66902,44руб. В справке о стоимости выполненных работ №179 от 30.12.2008г, и в актах о приемке выполненных работ №179 от 30.12.08 отражен объем и стоимость работ по Жилому дому №5 секции В, Г расположенного на пересечении улиц ФИО5, ФИО6, ФИО4. Проходной канал по ул. ФИО6 в размере 438 582,65 руб. с учетом НДС.

Всего на возмещение по данной декларации заявлены вычеты по НДС 656981,31 руб.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка указанной декларации, по результатам которой составлен акт проверки от 08.06.2011 № 50329, по результатам рассмотрения которого налоговым органом вынесено решение от 28.07.2011 № 24419 «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым обществу отказано в привлечении ООО «ПХК «Меркурий» к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 109 НК РФ, но Обществу начислены пени по состоянию на 25.07.2011 в размере 46 094,04 рублей и предложено уплатить налог в размере 561 831 руб. Соответственно в порядке ст. 176 НК РФ принято также решение № 1517 «об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» которым обществу отказано в возмещении НДС в размере 95 150 рублей.

ООО "Производственно-хозяйственный комплекс "Меркурий» по уточненной налоговой декларации за 3 квартал 2009г. к возмещению заявлена сумма 3 499 770 руб.

Указанная сумма налоговых вычетов сложилась по счетам-фактурам, предъявленным подрядными организациями Обществу, осуществляющему функции заказчика-застройщика на объекте «Жилой дом №128/1 по ул. ФИО5 и Административно-гостиничный комплекс, ограниченный улицами Ст. ФИО6, ФИО5, ФИО4»:

- ООО Фирма «Мика», договор №28-14-04/09 от 01.04.2009 на поставку 2-х трансформаторных подстанций, монтаж и пусконаладочные работы электрических сетей, общая стоимость по договору 16 503 305 руб. Счет-фактура №320 от 30.08.2009г. на сумму 16 503 305 , в том числе НДС=2 517 453 руб.,

- ООО «СМУ-4 УфаСпецСтрой», договор №16-М/02-9 от 25.02.2009г. на строительство инженерных сетей водоснабжения, хозяйственно-бытовой и ливневой канализации, стоимость работ по договору 19 386 808руб (НДС=2957309руб). Счета-фактуры: №112 (внутриплощадочная теплосеть, НДС=47166руб) , №109 (снос здания и вывоз мусора, НДС=10850руб), №107(прочистка ливневой канализации, НДС=18309руб) от 30.09.2009; №84 (дренаж, НДС=93319), 85 (теплосеть с дренажом, НДС=50871руб) от 31.08.2009г.

По результатам камеральной налоговой проверки которой составлен акт проверки от 08.06.2011 № 50527, по результатам рассмотрения которого налоговым органом вынесено решение от 28.07.2011 № 24461 «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым обществу отказано в возмещении НДС в сумме 2 737 968 рублей и соответственно приняты решение № 116 «об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» которым обществу отказано в возмещении НДС в размере 2 737 968 рублей и решение № 122 «о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» которым обществу возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 829 916 рублей и отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 2 737 968 рублей.

Налогоплательщиком 25.02.2011 в инспекцию также представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2010 года, согласно которой сумма налога к возмещению составила 122 308 рублей.

Инспекцией по результатам камеральной проверки составлен акт проверки от 08.06.2011 № 50525, по результатам рассмотрения которого налоговым органом вынесено решение от 28.07.2011 № 24442 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 21 491,40 руб., и предложено уплатить недоимку в размере 107 457 рублей и соответственно в порядке ст. 176 НК РФ принято решение № 1519 «об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» которым обществу отказано в возмещении НДС в размере 122 308 рублей. Инспекцией отказано в предоставлении налогового вычета на указанную сумму по договору №16-М/02-09 от 25.02.2009г. на строительство инженерных сетей водоснабжения, хозяйственно-бытовой и ливневой канализации между ООО «ПХК «Меркурий» (генподрядчик) и ООО «СМУ-4 Уфаспецстрой» (подрядчик), на объекте Административно-жилой и административно-гостиничный комплекс ограниченном улицами ФИО5, ФИО6, ФИО4 в Кировском районе городского округа г. Уфы. Счет – фактура № 00000003 от 29.01.2010г. на сумму 1 506 236 руб., в т.ч. НДС 229 765 руб.

Основанием для отказа в праве на налоговый вычет по НДС явился вывод налогового органа о том, что объекты инженерной сети построены за счет средств инвесторов и подлежат передаче на баланс муниципального образования и не предназначены для использования в предпринимательской деятельности, в связи с чем у заказчика-застройщика не возникает права на налоговый вычет по НДС, уплаченного подрядным организациям при строительстве внешних коммуникаций, поскольку все капитальные вложения, осуществляемые заказчиком-застройщиком по строительству объекта, списываются за счет инвестора.

Также Инспекция указывает на то обстоятельство , что оплата строительства инженерных сетей произведена за счет средств инвесторов, поскольку собственные векселя заявителя, переданные в оплату подрядных работ, не были обеспечены денежными средствами или имуществом и оплачены согласно трехсторонним соглашениям средствами инвестора - Жилищно-строительного кооператива "Жилой дом N 128/1", оплата векселей зачтена в счет инвестиций.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 13.09.2011 № 529/16, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решения инспекции от 28.07.2011, в том числе за №№1517, 116, 1519 «об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», №№ 24422 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», №№ 24419, 24461 «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» утверждены со вступлением в силу с 13.09.2011.

Общество , не согласившись с решением налогового органа , обратилось в суд с настоящим заявлением . Обосновывая неправомерность отказа в возмещении налога на добавленную стоимость, налогоплательщик указывает, что выполнил все условия для получения права на налоговые вычеты по НДС: объекты внешней инженерной инфраструктуры жилого и гостиничного комплексов, построенные за счет собственных средств, поставлены на баланс общества и планируются к использованию в предпринимательской деятельности путем предоставления за плату права на подключение к сетям. Оплата строительства объектов собственными векселями не противоречит требованиям законодательства. Инвестиционными договорами не была предусмотрена передача объектов внешней инженерной инфраструктуры жилого и гостиничного комплексов городскому образованию. Напротив дополнительным соглашением от 22.02.2009 к договору инвестирования N 21-М/08 установлено, что внешние инженерные сооружения остаются в собственности «заказчика» и на его балансе. Для данных объектов инвестором является ООО ПХК "Меркурий", который финансирует их за счет своей доли прибыли из объема средств, перечисленных инвесторами, или за счет привлеченных и заемных средств. По мнению заявителя, получение акта на ввод объектов в эксплуатацию не является условием для постановки объекта на бухгалтерский учет и возникновения права на вычет НДС.

Оценив представленные доказательства , доводы сторон , суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя , исходя из следующего :

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ) как инвестор, так и заказчик являются субъектами инвестиционной деятельности. При этом инвесторы предоставляют капитальные вложения (с использованием собственных и (или) привлеченных средств), а заказчики реализуют инвестиционные проекты. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 6 статьи 4 Закона N 39-ФЗ субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации ( далее по тексту НК РФ , Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса ( п/п 1 п. 2 ст. 171 НК РФ) .

Согласно абз.1 п. 6 ст 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 ст. 172 Кодекса , в соответствии с которым предусмотрено , что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом , исходя из совокупности указанных норм следует , что по общему правилу, заказчик, застройщик в соответствии с требованиями НК РФ не обладает правом на применение вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным подрядчиками и поставщиками при проведении работ по строительству объекта. Указанное право в силу п. 2, 6 ст. 172 НК РФ предоставлено только инвестору. Суммы НДС, предъявленные подрядными организациями, принимаются к вычету у налогоплательщика, являющегося инвестором, при наличии совокупности следующих условий : - на основании выставленной застройщиком-заказчиком счету-фактуре, оформленному на основании счетов-фактур подрядчиков по выполненным работам в порядке, установленном ст. 169 НК РФ и документов, подтверждающих фактическую уплату данного налога ; - после принятия на учет указанных объектов завершенного капитального строительства .

Но при этом следует учесть , что применение налоговых вычетов в соответствии со ст. 171, 172 Кодекса производится при наличии объекта налогообложения НДС, указанного в подп. 1 п. 1 ст. 146 и в п. 1 ст. 39 Кодекса.

В случае, если строящийся объект недвижимости предназначен для использования в операциях, не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, то согласно пп.1 п.2 ст.170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), используемым при строительстве этого объекта, к вычету не принимаются, а включаются в стоимость этих товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.2 ст.146 НК РФ не признаются объектом налогообложения передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению).

Согласно ст. 45 Градостроительного кодекса Российской Федерации ( ГрК РФ) решения о подготовке документации по планировке территории принимаются , в том числе, органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления. Пунктом 8.1 указанной статьи предусмотрено , что в случае, если в отношении земельного участка заключен договор аренды земельного участка для его комплексного освоения в целях жилищного строительства либо договор о развитии застроенной территории, подготовка документации по планировке территории в границах таких земельного участка или территории осуществляется лицами, с которыми заключены соответствующие договоры.

Статья 46.2 ГрК РФ закрепляет , что по договору о развитии застроенной территории одна сторона обязуется в установленный договором срок своими силами и за свой счет и (или) с привлечением других лиц и (или) средств других лиц выполнить обязательства в соответствии с пунктами 3 - 6 части 3 настоящей статьи , а другая сторона (орган местного самоуправления) обязуется создать необходимые условия для выполнения обязательств в соответствии с пунктами 7 - 9 части 3 настоящей статьи. В п.п. 3, 4 данной статьи определены существенные условия договора , в том числе:

1) обязательство лица, заключившего договор с органом местного самоуправления, осуществить строительство и (или) реконструкцию объектов инженерной, социальной и коммунально-бытовой инфраструктур, предназначенных для обеспечения застроенной территории, в отношении которой принято решение о развитии; максимальные сроки выполнения указанного обязательства;

2) указание видов объектов, предусмотренных пунктом 1 настоящей части и подлежащих по окончании строительства передаче в муниципальную собственность; условия и сроки такой передачи;

3) условия и объем участия органа местного самоуправления в развитии застроенной территории с указанием соответствующих сроков;

4) способы и размер обеспечения исполнения договора лицом, заключившим договор с органом местного самоуправления.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 № 83 вопросы передачи объектов инженерных сетей и инфраструктуры в муниципальную собственность для упорядочения процесса управления вновь построенными объектами и в целях безопасной и бесперебойной их эксплуатации на территории ГО г.Уфа предусмотрены распоряжением Кабинета Министров Республики Башкортостан от 22.06.2001 № 562-Р Постановлением главы администрации г.Уфы от 24.05.2000 № 2086.

Как следует из представленных документов :

- между Комитетом по управлению муниципальной собственностью Администрации и городского округа г. Уфа и ООО «Строительное управление СХС» заключен договор аренды земельного участка, ограниченного ул. ФИО5, ФИО6 и ФИО4 в Кировском районе <...> от 15.11.2006 , общая площадь земельного участка 15 830м2, кадастровый № 02:55:01 08 33:0067 для проектирования и строительства административно – гостиничного комплекса.

30 июня 2008 года между Администрацией городского округа г. Уфа и ООО «Строительное управление «СХС» заключен договор № 1048 – С согласно которому Администрация предоставляет Заказчику – застройщику право застройки земельного участка площадью 19067 кв м с целью строительства административно – гостиничного комплекса на территории , ограниченной ул. ФИО5, ФИО6 и ФИО4 в Кировском районе г.Уфы. Заказчик обязуется осуществить выполнение строительно – монтажных работ и ввод объекта в эксплуатацию до 30.10.2009. Согласно п. 2.4 Договора в соответствии с техническими условиями Заказчик – застройщик должен построить и передать в собственность городского округа г. Уфа РБ в установленном порядке инженерные сети и сооружения. Свидетельством об окончании строительно-монтажных работ и ввода объекта в эксплуатацию является Акт приемки и ввода объекта в эксплуатацию , утвержденный в установленном порядке.

ООО СУ «СХС» заключены договора инвестирования :

- №1 от 15.08.2008г. с гр. ФИО7 . Общая сумма инвестиций по договору составляет 35 593 225 руб, площадь помещений объекта инвестирования 1206,5м2. Инвестор поручает и оплачивает, а застройщик принимает на себя работы по строительству, вводу объекта в эксплуатацию и передаче наружных сетей на баланс эксплуатирующих организаций (п.2.1, п.2.4.3 договора инвестирования). Согласно п.3.6.5 инвестор обязуется провести инвестиции, покрывающие в полном объеме фактические затраты заказчика, в том числе затраты в необходимом размере на подведение к объекту внешних и внутренних инженерных сетей, а также подключение объекта к ним на постоянной основе.

- №2 от 15.08.2008г. с ООО СК «Альбион». Площадь помещений объекта инвестирования 3 920,4м2 и 41 паркингов. Инвестор поручает и оплачивает, а застройщик принимает на себя работы по строительству, вводу объекта в эксплуатацию и передаче наружных сетей на баланс эксплуатирующих организаций (п.2.1, п.2.4.3 договора инвестирования). Согласно п.3.6.5 инвестор обязуется провести инвестиции, покрывающие в полном объеме фактические затраты заказчика, в том числе затраты в необходимом размере на подведение к объекту внешних и внутренних инженерных сетей, а также подключение объекта к ним по постоянной основе.

- №3 от 12.01.2009г. с ЗАО «ТехСтройПласт» . Общая сумма инвестиций по договору составляет 36 173 600руб. Инвестор поручает и оплачивает, а застройщик принимает на себя работы по строительству, вводу объекта в эксплуатацию и передаче наружных сетей на баланс эксплуатирующих организаций (п.2.1, п.2.4.3 договора инвестирования). Согласно п.3.6.5 инвестор обязуется провести инвестиции, покрывающие в полном объеме фактические затраты заказчика, в том числе затраты в необходимом размере на подведение к объекту внешних и внутренних инженерных сетей, а также подключение объекта к ним по постоянной основе.

01.07.2009 между ООО СУ «СХС» (принципал) и ООО ПХК «Меркурий» (агент) был заключен агентский договор на передачу функций заказчика-застройщика , согласно которого принципал поручает, агент обязуется от своего имени выполнять функции заказчика-застройщика при проектировании и строительстве административно-гостиничного комплекса на земельном участке с кадастровым №02:55:01 08 33:0067 . Агент самостоятельно от своего имени заключает договоры с подрядчиками и другими организациями. За выполнение функций заказчика-застройщика согласно п.4.1 агентского договора агент начисляет вознаграждение в размере 3,5% в том числе НДС от стоимости фактических капитальных вложений. Приложением №1 к агентскому договору от 01.07.2009г. предусмотрен перечень функций заказчика-застройщика, в пункте 3.3 приложения прописаны обязанности агента при оформлении строительства, подготовке и сдаче Объекта в эксплуатацию, в том числе «…агент осуществляет передачу инженерных сетей на баланс городского округа г.Уфа, регистрирует право собственности ГО г.Уфа на линейные сооружения».

08.07.2009 между ООО "СУ СХС" и ООО ПХК "Меркурий" заключен договор о передаче прав и обязанностей, в соответствии с которым Сторона 1 передает, а Сторона-2 принимает в полном объеме права и обязанности Стороны-1 по договору № 1484-06 аренды земельного участка от 15.11.2006г., заключенного между Стороной-1 и Комитетом по управлению муниципальной собственностью Администрации городского округа г. Уфа .

На основании указанных договоров был заключен Договор № 1257-С от 27.05.2010г между ООО ПХК "Меркурий" и Администрацией ГО г.Уфа РБ , согласно которого Администрация предоставляет Заказчику-Застройщику право развития территории площадью 19067 м кв с целью строительства административно-гостиничного комплекса, а заказчик-застройщик в соответствии с техническими условиями обязуется построить и передать в собственность городского округа г.Уфа РБ в установленном порядке инженерные сети и сооружения, договор № 1048-С Администрацией расторгнут в одностороннем порядке , о чем было направлено уведомление директору ООО «СУ СХС».

Однако, решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.11.2010 по делу N А07-14077/2010 указанный агентский договор на передачу функций заказчика-застройщика от 01.07.2009, заключенный между обществами "Строительное управление СХС" и "ПХК "Меркурий", признан недействительным. Решение суда вступило в законную силу 14.02.2011 (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, оставлено в силе постановлением ФАС Уральского округа от 31.05.2011). Кроме того, решением Арбитражного суда РБ от 28.09.2010 по делу А07-11220/2010 ( вступило в законную силу 25.11.2010) договор от 08.07.2009 заключенный между ООО «СУ СХС» и ООО «ПХК Меркурий» о передаче прав и обязанностей по договору аренды земельного участка № 1484-06 от 15.11.2006 , дополнительному соглашению от 09.07.2007 признан недействительным и применены последствия его недействительности путем восстановления прав ООО «СУ СХС» на право застройки данного земельного участка.

Таким образом , исходя из анализа представленных документов следует , что права заказчика - застройщика на указанном земельном участке ( по строительству административно- гостиничного комплекса) принадлежат ООО «СУ «СХС» согласно договоров № 1484-06 от 15.11.2006 , № 1048 – С от 30 июня 2008 года , инвесторами строительства инженерных сетей - лица , указанные по договорам инвестирования .

В связи с чем в силу вышеуказанных решений Арбитражного Суда Республики Башкортостан правовых последствий договор № 1257-С от 27.05.2010 между ООО ПХК "Меркурий" и Администрацией ГО г.Уфа РБ не влечет , о чем также указывает в отзыве Администрация городского округа г.Уфа.

- на основании постановления главы Администрации ГО г.Уфа № 837 от 28.02.2007 между Комитетом по управлению муниципальной собственностью Администрации и городского округа г. Уфа и ООО «Спецхимснаб» заключен договор аренды земельного участка, ограниченного ул. ФИО5, ФИО6 и ФИО4 в Кировском районе <...>/07 от 28.02.2007г., общая площадь земельного участка 40 820 м2, кадастровый № 02:55:01 08 33:0069 для проектирования и строительства административно - жилого комплекса.

Договором № 645-П от 27.03.2007г между ООО "Спецхимснаб" и Администрацией ГО г.Уфа РБ предусмотрено , что Администрация предоставляет Заказчику-Застройщику право развития территории с целью строительства административно-жилого комплекса, а заказчик-застройщик в соответствии с техническими условиями обязуется построить и передать в собственность городского округа г.Уфа РБ в установленном порядке инженерные сети и сооружения.

Финансирование строительства жилого дома ведется за счет средств инвестора - ЖСК «Жилой дом №128/1 по ул. ФИО5» по договору инвестирования № 3-с от 03.09.2007 и дополнительных соглашений к нему от 05.09.2007 и от 08.07.2008, согласно которому результатом инвестиционной деятельности является введенный в эксплуатацию жилой дом.

Согласно п. 2.1. договора стороны объединяют усилия для создания результата инвестиционной деятельности . Инвестор поручает и оплачивает, а Заказчик принимает на себя работы по техническому надзору по проектно- изыскательским работам , выполнению строительно- монтажных работ , ввода объекта в эксплуатацию и передачу наружных сетей на баланс эксплуатирующей организации и передачу результата инвестиционной деятельности в собственность Инвестора. Инвестор осуществляет финансирование 100 % Объекта . Сумма инвестиций определяется с учетом фактических затрат на проектирование , строительство и ввод в эксплуатацию Объекта и совершения иных работ , указанных в п. 3.6 Договора ( 3.6.3, 3.6.5 – затраты на проектирование внешних инженерных сетей и сооружений , на подведение к объекту внешних и внутренних инженерных сетей и их подключение , 3.6.19 затраты на сдачу инженерных сетей эксплуатирующей организации) .

Впоследствии между ООО «Спецхимснаб» (принципал) и ООО ПХК «Меркурий» (агент) подписан агентский договор на передачу функций заказчика-застройщика от 01.04.2008, согласно которого принципал поручает, агент обязуется от своего имени выполнять функции заказчика-застройщика при проектировании и строительстве жилых домов №5,6,7 на земельном участке, ограниченном ул. ФИО5, ФИО6 и ФИО4 в Кировском районе г.Уфы. Выполнение функций заказчика- застройщика осуществляется в полном объеме с ведением бухгалтерского учета и статистической отчетности .

Агент самостоятельно от своего имени заключает договоры с подрядчиками и другими организациями ( п. 2.2.) , вправе совмещать функции заказчика- застройщика и генподрядчика . За выполнение функций заказчика-застройщика согласно п.4.1 агентского договора агент начисляет вознаграждение в размере 3,5% в том числе НДС от стоимости фактически освоенных капитальных вложений. Приложением №1 к агентскому договору от 01.04.2008г. предусмотрен перечень функций заказчика-застройщика, в пункте 3.3 приложения прописаны обязанности агента при оформлении строительства, подготовке и сдаче Объекта в эксплуатацию, в том числе «…агент осуществляет передачу инженерных сетей на баланс городского округа г.Уфа, регистрирует право собственности ГО г.Уфа на линейные сооружения».

По договору передачи прав и обязанностей от 30.04.2008 (зарегистрирован УФРС по РБ 13.11.2008) право аренды указанного участка ООО «Спецхимснаб» передано ООО ПХК «Меркурий», вознаграждение за передачу прав и обязанностей по договору аренды установлено в размере 2 714 000руб .

Соглашением от 31.12.2008 между ООО "Спецхимснаб" (сторона 1), ООО "ПХК "Меркурий" (сторона 2) и ЖСК "Жилой дом N 128/1 по ул. ФИО5" (сторона 3), сторона 3 расторгает договор инвестирования №3-с от 03.09.2007 со стороной 1 и заключает новый договор инвестирования со стороной 2, ранее произведенные затраты по строительству объекта передаются по акту со стороны 1 к стороне 2 ; сторона 2 и сторона 3 заключают новый договор инвестирования строительства .По акту переданы документы, подтверждающие фактически произведенные капитальные затраты: на согласование и проектирование 46 673 555руб, временные здания и сооружения 1 324415руб, экспертиза 514 377руб, подготовка территории 4 990 334 руб, строительно-монтажные работы 77 882 660 руб, аренда земли 2 198 160руб, услуги заказчика 13 650 173руб, прочие затраты 54 179 531руб, итого на сумму 201 413 208 руб. В ходе допроса руководитель ООО «Спецхимснаб» ФИО8 пояснила, что «…все капитальные затраты осуществлялись средствами Инвестора стопроцентно».

Между ООО ПХК "Меркурий" (заказчик) и ЖСК «Жилой дом №128/1 по ул. ФИО5» (инвестор) заключен договор инвестирования №21-М/08 от 25.02.2009 , по условиям которого (п.2.1) стороны объединяют свои усилия для создания результата инвестиционной деятельности. Инвестор поручает и оплачивает, а заказчик принимает на себя работы по техническому надзору по проектно-изыскательским работам, выполнению строительно-монтажных работ, ввода объекта в эксплуатацию и передачи наружных сетей на баланс эксплуатирующих организаций и передачи результата инвестиционной деятельности в собственность Инвестора. Инвестор осуществляет финансирование 100% объекта. Общая сумма инвестиций по настоящему договору ориентировочно составляет 1 225 363 200руб. (п.3.1). Данная сумма инвестиций уточняется после разработки и утверждения проектно-сметной документации на строительство объекта путем подписания дополнительного соглашения сторон. Пунктом 3.6 договора стороны устанавливают, что заказчик обязуется выполнить работы, а инвестор обязуется произвести инвестиции, покрывающие затраты по проектированию, строительству и вводу объекта в эксплуатацию, в том числе : - затраты на проектирование объекта в полном объеме, включая проектирование внешних инженерных сетей и сооружений (как внутриплощадочных так и внеплощадочных); затраты, связанные с получением и выполнением (включая проектирование, СМР и сдачу работ энергоснабжающим организациям) Технических условий, -затраты на подведение к объекту внешних и внутренних инженерных сетей, -а также подключение объекта к инженерным сетям в том числе, затраты на сдачу инженерных сетей эксплуатирующим организациям , а также все налоговые отчисления ( как произведенные , так и возможные в будущем у Заказчика и иных привлеченных им лиц , в связи с реализацией инвестиционного проекта , в том числе включенные в стоимость товаров и услуг по заключенным Заказчиком договорами т.п.) .

Дополнительным соглашением №1 от 22.02.2009г. внесены дополнения в п. 1.4 к договору инвестирования № 21-М/08 от 25.02.2009г которым установлено, что «…внешние инженерные сети, инженерные сооружения, а также объекты благоустройства остаются в собственности Заказчика и находятся на его балансе. Для данных объектов инвестором является Заказчик и финансирует их за счет своей доли прибыли из объема средств, перечисленных Инвестором или за счет привлеченных и заемных средств».

Управлением по земельным ресурсам Администрации городского округа г. Уфа Республики Башкортостан заключен договор аренды земельного участка № 5-11 от 31.01.2011 с ООО «ПХК «Меркурий» , в соответствии с условиями которого Арендатор принимает в аренду земельный участок из земель населенных пунктов с кадастровым номером 02:55:010833:75 , общей площадью 37940 кв м ,ограниченного ул. ФИО5, ФИО6 и ФИО4 в Кировском районе г.Уфы, для проектирования и строительства административно- жилого комплекса сроком с 28.02.2007 до 28.02.2012.

Однако, проект договора от 15.06.2011 об условиях и сроках строительства жилого комплекса по ул. ФИО5 128/1 на означенном земельном участке в соответствии с требованиями ст. 46.2 ГрК РФ со стороны ООО «ПХК Меркурий» до настоящего времени не подписан , о чем указано Администрацией городского округа г. Уфа согласно представленного отзыва и представителями в ходе судебного разбирательства и не отрицается представителем заявителя.

В связи с чем объем прав и обязанностей заказчика - застройщика по развитию данной территории определяется договором № 645-П от 27.03.2007г, заключенным между ООО "Спецхимснаб" и Администрацией ГО г.Уфа РБ согласно которому предусмотрено , что Администрация предоставляет Заказчику-Застройщику право развития территории с целью строительства административно-жилого комплекса, а заказчик-застройщик в соответствии с техническими условиями обязуется построить и передать в собственность городского округа г.Уфа РБ в установленном порядке инженерные сети и сооружения. Изменения в договор в части условий по передаче сетей и сооружений на баланс заявителя не вносились .

Таким образом , из совокупности представленных доказательств следует , что земельные участки , предоставленные для строительства административно – гостиничного и административно –жилого комплекса являются смежными , строящиеся инженерные сети являются общими , обеспечивающие функционирование и административно – гостиничного и административно –жилого комплексов. При этом согласно условиям заключенных договоров № 1048-с от 30.06.2008 и № 645 – П от 27.03.2007 с заказчиками - застройщиками - ООО «СУ СХС» и ООО «Спецхимснаб» указанные объекты (инженерные сети и сооружения) подлежат передаче в собственность городского округа г. Уфа Республики Башкортостан , а финансирование осуществляется за счет средств инвесторов : гр. ФИО7 , ООО СК «Альбион» , ЗАО «ТехСтройПласт» , ЖСК «Жилой дом №128/1 по ул. ФИО5» (договора инвестирования №№ 1, 2 от 15.08.2008, № 3 от 12.01.2009 и № 3-с от 03.09.2007, № 21М/08 от 25.02.2009 ) при этом условиями указанных инвестиционных договоров предусмотрена передача наружных сетей в собственность городского округа г. Уфа Республики Башкортостан на баланс эксплуатирующей организации (п.2.1, п.2.4.3 договора инвестирования).

Изменения в договора № 1048-с от 30.06.2008 и № 645 – П от 27.03.2007 , в частности касающиеся такого существенного условия договора развития территории как вопрос строительства и передачи инженерных сетей , не вносились, о чем указано представителем Администрации ГО г. Уфа .

В соответствии с п. 2 ст. 146 НК РФ не признается объектом
налогообложения передача на безвозмездной основе жилых домов, детских
садов, клубов, санаториев; и других объектов социально-культурного и
жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей,
подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных
объектов органам государственной власти и органом местного
самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению).

Таким образом , в случае если строящийся объект недвижимости предназначен для использования в операциях, не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, то согласно пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), используемым при строительстве этого объекта, к вычету не принимаются, а включаются в стоимость этих товаров (работ, услуг) , в связи с чем основания для получения налогового вычета в рассматриваемой ситуации у заявителя отсутствуют.

Заявитель ссылается на дополнительное соглашение от 22.02.2009 к договору инвестирования № 21М/08 от 25.02.2009, по условиям которого «…внешние инженерные сети, инженерные сооружения, а также объекты благоустройства остаются в собственности Заказчика ( ФИО9) и находятся на его балансе».

Указанный довод судом отклоняется в силу следующего : в соответствии со ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ. При этом недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части ( ст. 180 ГК РФ).

Согласно п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 N 22 разъяснено , если суд при рассмотрении спора , вытекающего из административных правоотношений , на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

Таким образом , оценив представленные доказательства по правилам ст.71 АПК РФ , суд пришел к выводу , что условие , изложенное в дополнительном соглашении от 22.02.2009 о передаче в собственность ООО ПХК «Меркурий» инженерных сетей и сооружений , не соответствует требованиям ст. 46.2 ГрК РФ , и заключенным в соответствии с указанными положениями закона договорам развития территории № 1048-с от 30.06.2008 и № 645 – П от 27.03.2007 , что соответственно приведет к неисполнению условий данных договоров , во исполнение которых ведется строительство объектов . При таких обстоятельствах, указанное положение дополнительного соглашения №1 от 22.02.2009 о передаче инженерных сетей в собственность ООО ПХК «Меркурий» является недействительным (ничтожным) в силу требований ст.ст. 168, 180 ГК РФ.

Кроме того, следует отметить следующее :

ООО ПХК «Меркурий» осуществляет лишь функции заказчика – застройщика на основании агентского договора от 01.04.2008 в части договора застройки территории № 645 –П от 27.03.2007 ( по строительству административно- жилого комплекса) с ведением бухгалтерского учета и статистической отчетности .

Согласно ПБУ 2/2008 (Приказ Минфина РФ от 24.10.2008 N 116н (ред. от 08.11.2010) "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет договоров строительного подряда" затраты застройщика на строительство объекта складываются из расходов, связанных с его возведением (строительные работы, приобретение оборудования, работы по монтажу оборудования, прочие капитальные затраты, затраты, не увеличивающие стоимость основных средств) и учитываются в составе незавершенного строительства до ввода в эксплуатацию или сдачи инвестору. Для застройщика данная деятельность является текущей, а не инвестиционной.

Согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности, утвержденной Приказом Минфина от 31.10.2000 №94н и п. п. 1.2, 1.4, 2.1, 2.3, 3.1.1, абз. 3, 5 п. 3.1.2 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного МФ России от 30.12.1993 N 160, учет долгосрочных инвестиций в форме строительства нового объекта осуществляется заказчиком-застройщиком на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 3 "Строительство объектов основных средств", по фактическим затратам застройщика (при хозспособе) и по договорной стоимости согласно оплаченным или принятым к оплате счетам подрядных организаций (без учета НДС). Согласно п. 2.2. "Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций» при строительстве объектов застройщик ведет учет затрат нарастающим итогом с начала строительства, в разрезе отчетных периодов до ввода объектов в действие или полного производства соответствующих работ и затрат.

Несмотря на то, что объекты незавершенного строительства учитываются застройщиками на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы», в дальнейшем эти инженерные сети передаются в муниципальную собственность, а не включаются в состав собственных основных средств застройщиков.

Как установлено налоговым органом в ходе проверки учетной политикой ООО ПХК «Меркурий» предусмотрен следующий порядок учета входного НДС: «В процессе строительства суммы НДС, предъявленные подрядчиками за выполненные работы, поставщиками оборудования и услуг, потребляемых в процессе строительства, учитываются по Дт 19 и накапливаются в процессе строительства. По окончании строительства и передаче расходов по строительству инвесторам, затраты по передаваемым объектам строительства, собранные по Дт 08, а также суммы НДС учтенные по Дт 19 , на основании сводного счета-фактуры списываются в Дт 76 , на котором учитывались полученные от инвесторов средства».

Заключение договоров с подрядчиками на выполнение работ ООО ПХК «Меркурий» производил от собственного имени на основании агентского договора от 01.04.2008 , по условиям которого ООО ПХК «Меркурий» от своего имени выполняет функции заказчика – застройщика за что получает вознаграждение в размере 3,5% от стоимости фактически освоенных денежных средств.

Заявитель ссылается на дополнительное соглашение N 1 от 22.02.2009 к договору инвестирования от 25.02.2009 N 21-М/08, заключенному между ООО "ПХК "Меркурий" (заказчик) и ЖСК "Жилой дом N 128/1 по ул. ФИО5" по условиям которого предусмотрено, что инвестором для объектов внешних инженерных сетей и сооружений является «Заказчик» и финансирует их за счет своей доли прибыли из объема средств, перечисленных инвестором или за счет привлеченных и заемных средств.

Указанный довод суд находит необоснованным , поскольку из анализа имеющихся договоров ( их условий в совокупности и взаимосвязи) следует , что ООО "ПХК "Меркурий" осуществляет функции заказчика - застройщика в соответствии с заключенным агентским договором от 01.04.2008, согласно которого принципал поручает, агент обязуется от своего имени и за счет принципала выполнять функции заказчика-застройщика при проектировании и строительстве жилых домов №5,6,7 на земельном участке, ограниченном ул. ФИО5, ФИО6 и ФИО4 в Кировском районе г.Уфы .

В данном случае к правоотношениям сторон применяются положения ст.ст. 1005 , 1006, 1011 ГК РФ . По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. При этом применительно к ст. 990 ГК РФ принципал (комитент) обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения, а в соответствующих случаях и дополнительного вознаграждения за делькредере возместить агенту (комиссионеру) израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.

Согласно дополнительного соглашения №1 от 22.02.2009 указано «Заказчик финансирует строительство инженерных сетей за счет своей доли прибыли из объема средств, перечисленных Инвестором или за счет привлеченных и заемных средств».

Между тем , в ходе проверки Инспекцией было установлено , что все капитальные затраты в 2008 году в полном объеме (100%) осуществлялись средствами инвестора - ЖСК «Жилой дом №128/1 по ул. ФИО5» . Указанное обстоятельство также было подтверждено руководителем ООО «Спецхимснаб» ФИО8 согласно данных ею показаний во время проведения проверки.

Применение вексельной схемы расчетов Общества с подрядчиками в 2009-2010 г.г. также не свидетельствует об оплате строительства объекта собственными средствами .

Согласно правилам бухгалтерского учета до фактической уплаты денежных средств по векселю задолженность по расчетам за поставленное покупателю имущество числится у него как кредиторская задолженность. Прекращается эта задолженность платежом по векселю. При этом не имеет значения, кто предъявит вексель к оплате.

Как установлено налоговым органом в ходе проверки , собственные векселя ООО ПХК «Меркурий» имели строго ограниченную схему обращения: Векселедатель ( Общество) - Подрядчик (в счет расчетов за выполненные работы) – Контрагент подрядчика (за поставленные материалы или выполненные работы) - ЖСК «Жилой дом № 128/1 по ул ФИО5» (в счет оплаты взносов за приобретаемые жилые помещения) - Векселедатель ( ООО ПХК «Меркурий») в счет финансирования строительства по договору инвестирования) . Между тем оплаты векселя со стороны векселедателя не происходит . Заявителем не представлены доказательства погашения взаимных требований заявителя и ЖСК «Жилой дом № 128/1 по ул ФИО5» в счет оплаты указанного векселя, при передаче последнего Обществу в счет инвестирования объекта . В связи с чем оснований для утверждения о том , что оплата строительства инженерных сетей производилась за счет средств заявителя не имеется.

Анализ финансово-хозяйственной деятельности Общества ООО ПХК «Меркурий» на основе бухгалтерской отчетности (в составе форм N 1 "Бухгалтерский баланс", N 2 "Отчет о прибылях и убытках" и др.) и налоговой отчетности (в составе налоговых расчетов и налоговых деклараций), анализ банковских выписок Общества также показал, что хозяйственная деятельность налогоплательщика за период 2008-2010 г.г. является убыточной. Согласно данным бухгалтерского баланса в период с 01.01.2009 по 01.10.2010 размер кредиторской задолженности увеличился на 255978 тыс. руб. (с 39676 тыс. руб. до 295654 тыс. руб). По состоянию на 01.01.2009 убытки составляли 1324 тыс руб, на 01.10.2009г. убыток 2492 тыс.руб, 01.01.2010 убытки составляли -3521 тыс руб, 01.04.2010г. убыток -5664 тыс.руб, 01.10.2010 убыток -7185тыс.руб.

Кроме того, в материалы дела представлен договор от 18.05.2009 о распределении затрат сторон при строительстве инженерных сетей в соответствии с техническими условиями, подписанный ООО ПХК «Меркурий» (по агентскому договору от 01.04.2008) от имени заказчика- застройщика строительства жилого комплекса и обществом с ограниченной ответственностью "Строительное управление СХС" (далее - общество "Строительное управление СХС"), как заказчиком-застройщиком административно-гостиничного комплекса на смежном участке, согласно которому предусмотрено, что налогоплательщик осуществляет строительство инженерных сетей за свой счет на земельном участке, выделенном под строительство жилого комплекса, а ООО "Строительное управление СХС" оплачивает подключение своих объектов к инженерным сетям общества по стоимости определенной величиной фактических затрат на строительство инженерных сетей пропорционально доли второй стороны , определенной по договору.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального прочтения договора от 18.05.2009 следует , что расходы по строительству инженерных сетей пропорционально определенной доле несет также ООО «Строительное управление «СХС», в связи с чем право на предоставление налоговых вычетов в порядке , предусмотренном положениями ст.ст. 171, 172 НК РФ определяется в части пропорционально понесенных расходов каждым инвестором.

Также следует принять во внимание , что указанный договор подписан Обществом в рамках полномочий по агентскому договору от 01.04.2008 , соответственно указание о том , что частично финансирование осуществляемое как указано « за счет собственных средств» , подлежит возмещению в рамках положений гражданского законодательства ( ст.ст. 990, 1011ГК РФ) и договора от 01.04.2008.

В силу п. 6 ст. 171 и п. 5 ст. 172 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику ( Инвестору) заказчиками ( заказчиками – застройщиками) при осуществлении капитального строительства, подлежат вычетам после принятия к учету объектов завершенного капитального строительства с момента начала его амортизации.

Завершенный объект капитального строительства по акту реализации инвестиционного контракта застройщиком передается инвестору, что сопровождается подписанием акта по форме № КС-11 «Акт приемки законченного строительством объекта» и акта по форме № КС-14 «Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией».

Порядок учета на балансе организаций (за исключением кредитных и бюджетных) объектов основных средств регулируется Приказами Минфина России от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению", от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/1" и от 13.10.2003 N 91н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств". В соответствии с указанными документами для учета движимого и недвижимого имущества, учитываемого на балансе в качестве объектов основных средств, предназначен счет 01 "Основные средства".

Основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по счету 01 "Основные средства" по первоначальной стоимости. Объект основных средств, находящийся в собственности двух или нескольких организаций, отражается каждой организацией на счете 01 "Основные средства" в соответствующей доле.

Принятие к бухгалтерскому учету основных средств, а также изменение первоначальной стоимости их при достройке, дооборудовании и реконструкции отражается по дебету счета 01 "Основные средства" в корреспонденции со счетом 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Аналитический учет по счету 01 "Основные средства" ведется по отдельным инвентарным объектам основных средств. При этом построение аналитического учета должно обеспечить возможность получения данных о наличии и движении основных средств, необходимых для составления бухгалтерской отчетности (по видам, местам нахождения и т.д.).

Согласно Постановления Госкомстата РФ от 21.01.2003 N 7 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств" первичным документом принятия к учету объекта основных средств является Акт о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) (форма N ОС-1).

Указанный документ налогоплательщиком при проведении проверки не был представлен , также данный документ заявителем в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не был представлен в ходе судебного разбирательства ( определение суда от 29.11.2012) . Таким Образом, заявителем не представлены доказательства принятия к учету объекта строительства .

При этом , объект основных средств, находящийся в собственности двух или нескольких организаций, отражается каждой организацией на счете 01 "Основные средства" в соответствующей доле .

С учетом вышеизложенного , в рассматриваемом деле оспариваемые решения налогового органа об отказе в предоставлении налоговых вычетов № 1517 от 28.07.2011 , решения № 24419 от 28.07.2011 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость за четвертый квартал 2008 года в размере 95 150 руб , № 122 , 116 , 24461 от 28.07.2011 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за третий квартал 2009 года в сумме 2 737 968 руб., решение № 116 от 28.07.2011 , решение № 24461 от 28.07.2011 , № 1519 от 28.07.2011 и решение № 24442 об отказе в возмещении НДС за первый квартал 2010 года в размере 122 308 руб. суд находит обоснованными и соответствующими требованиям налогового законодательства , поскольку как следует из вышеприведенных и представленных в материалы дела документов строительство объектов инженерных сетей осуществлялось Обществом , выполняющим функции заказчика – застройщика за счет средств инвесторов , объект к учету в соответствии с требованиями законодательства не принят , первичные документы , подтверждающие его принятие к учету не представлены . Кроме того, отсутствует объект налогообложения НДС, указанного в подп. 1 п. 1 ст. 146 и в п. 1 ст. 39 Кодекса , для получения права на налоговые вычеты в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ .

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина подлежит взысканию с заявителя , поскольку ему при принятии заявления к производству была предоставлена отсрочка по ее уплате.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью Производственно-хозяйственный комплекс "Меркурий" - отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Производственно-хозяйственный комплекс "Меркурий" (ИНН <***>, ОГРН <***>) государственную пошлину в размере 6000 рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья С. Л. Чернышова