Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество "Башинформсвязь" (далее – ОАО «Башинформсвязь») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее – административный орган, ФАС России) об отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ №1 14.31/265-10 от 09.12.2010г.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав представителей заявителя, ответчика, арбитражный суд установил, что в связи с обращениями ОАО «МТС» (на действия ОАО «Башинформсвязь» по уклонению от внесения изменений в договор о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи в части ограничения по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации), и ООО «СЦС Совинтел» (на действия ОАО «Башинформсвязь» по уклонению от заключения договора присоединения Зоновой сети связи ООО «СЦС Совинтел» к сети местной телефонной связи ОАО Башинформсвязь», отказу от заключения договора присоединения Зоновой сети связи ООО «СЦС Совинтел» к сети зоновой телефонной связи ОАО «Башинформсвязь», отказу от внесения изменений в договор присоединения и взаимодействии сетей электросвязи в части ограничения услуг по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации) антимонопольным органом проведена проверка ОАО «Башинформсвязь» на предмет соблюдения Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам проверки ФАС России принято решение от 17.05.2010г. о признании ОАО «Башинформсвязь» нарушившим п.п. 3, 5, 8 ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

На основании названного решения ФАС России принято определение от 10.08.2010г. о возбуждении в отношении ОАО «Башинформсвязь» дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, составлен протокол № 1 14.31/265-10 от 10.09.2010г. по признаками административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ.

На основании материалов проверки ФАС России принято постановление от 09.12.2010г. №1 14.31/265-10 о привлечении ОАО «Башинформсвязь» к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшем на момент совершения правонарушения) в виде штрафа в размере 5 396 386 руб.

Заявитель просит отменить указанное постановление, считая его неправомерным по основаниям, что административным органом при назначении наказания размер административного штрафа исчислен не от суммы реализации на соответствующем товарном рынке, а от суммы выручки на четырех различных рынках: присоединения на местном уровне, присоединения на зоновом уровне, пропуск трафика на местном уровне, пропуск трафика на зоновом уровне; при этом при определении суммы выручки от реализации не учтена учетная политика предприятия, что свидетельствует о нарушении ст. 3.5 КоАП РФ. Кроме того, по мнению заявителя, административным органом неправомерно проведено административное расследование без наличия на то оснований, в связи с чем дело об административном правонарушении рассмотрено с нарушением правил подведомственности.

ФАС России требования заявителя не признала по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениям к отзыву, считает принятое постановление законным и обоснованным.

Исследовав и оценив представленные доказательства и доводы сторон, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено в ходе судебного разбирательства, ОАО «Башинформсвязь» является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан и приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 21.10.2005 №39 включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

ОАО «МТС» является правопреемником ЗАО «БашСел» в результате прекращения деятельности ЗАО «БашСел» путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «МТС» с 01.01.2008г.

ЗАО «БашСел» являлось оператором местной телефонной связи на территории г. Уфы (лицензия А014838 №15701, № 48104), оператором внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан (лицензия № 36439).

Между ОАО «Башинформсвязь» и ЗАО «БашСел» заключен договор № МУ6-08/2006/639 от 31.10.2006г. о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии.

Согласно п.2.3.8 названного договора, п.1 Дополнительного соглашения № 2 к договору, ОАО «МТС» обязуется обеспечить выход на сеть ОАО «Башинформсвязь» только номеров абонентов, указанных в Приложении 1а и Приложении 1б, и Приложении 1в, если иное не будет прямо предусмотрено в отдельном дополнительном соглашении, которое стороны могут заключить в течение срока действия настоящего договора. В соответствии с Приложениями 1а,1б,1в стороны обязались оказывать друг другу услуги по пропуску местного трафика с задействованием ресурса нумерации в географически определенной зоне нумерации АВС=347.

В соответствии с указанными условиями ОАО «МТС» не вправе направлять через узел местной телефонной связи ОАО «МТС» на сеть местной телефонной связи ОАО «Башинформсвязь» трафик, инициированный на сети (сетях) подвижной радиотелефонной связи – в кодах DEF.

ОАО «МТС» письмом от 21.05.2009г. № ПЮВ01/69и направило в ОАО «Башинформсвязь» проект дополнительного соглашения №6 к Договору № МУ6-08/2006/639 от 31.10.2006г., в котором определяется порядок пропуска трафика подвижной радиотелефонной связи в кодах DEF через узел местной телефонной связи ОАО «МТС» на узел местной телефонной связи ОАО «Башинформсвязь».

Ответ на оферту ОАО «МТС» не получен.

ООО «СЦС Совинтел» является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан.

Между ОАО «Башинформсвязь» и ООО «СЦС Совинтел» заключен договор от 26.11.2006 №FY569 о присоединении сетей местной телефонной связи, город Уфа.

Согласно пунктов 2.3.9, 4.6 договора ООО «СЦС Совинтел» обязуется обеспечить выход на сеть ОАО «Башинформсвязь» только номеров абонентов, указанных в Приложении 1, если иное не будет прямо предусмотрено в отдельном дополнительном соглашении, которое стороны могут заключить в течение срока действия настоящего договора.

В Приложении 1 указаны номера нумерации Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района. В соответствии с указанными условиями ООО «СЦС Совинтел» не вправе направлять трафик через узел местной телефонной связи ООО «СЦС Совинтел» на сеть местной телефонной связи ОАО «Башинформсвязь» трафик, инициированный в ином муниципальном образовании – зоновый и междугородний, международный.

Поскольку ООО «СЦС Совинтел» построило и ввело в эксплуатацию сеть фиксированной зоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан, оно предложило исключить из договора от 26.11.2006 №FY569 указание на конкретный ресурс нумерации Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района.

В связи с этим ООО «СЦС Совинтел» направило ОАО «Башинформсвязь» письма от 02.06.2009 №740, от 22.06.2009 №822, содержащими оферту о внесении изменений в указанный договор путем исключения из него пунктов 2.3.9, 4.6, что позволит осуществлять передачу на местную сеть ОАО «Башинформсвязь» внутризонового, междугороднего, международного трафика.

При этом письмом от 22.06.2009 №822 ООО «СЦС Совинтел» пояснило, что намерено пропускать трафик от собственных сетей междугородной и международной телефонной связи, от собственных сетей фиксированной зоновой телефонной связи через собственную сеть местной телефонной связи на сеть местной телефонной связи ОАО «Башинформсвязь». Также указало, что опубликованные ОАО «Башинформсвязь» условия присоединения сетей электросвязи не содержат ограничений относительно нумерации абонентов тех операторов связи, с сети которых инициирован вызов, переданный на сеть ОАО «Башинформсвязь» для его местного завершения.

Письмами от 08.06.2009 №06-04/88-178, от 10.07.2009 №06-04/105 ОАО «Башинформсвязь» отклонило оферту ООО «СЦС Совинтел» со ссылкой на отсутствие оснований для внесения изменений в договор от 26.11.2006 №FY569.

ООО «СЦС Совинтел» письмами от 18.12.2008 №1669, от 12.05.2009 №1276-к направило заявителю оферту о присоединении сети зоновой связи ООО «СЦС Совинтел» к сети зоновой телефонной связи ОАО «Башинформсвязь».

Письмом от 13.01.2009 №06-05/03 ОАО «Башинформсвязь» отклонило данную оферту, ссылаясь на раздел 3 Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 №97 (далее– Требования к построению сети связи).

Также ООО «СЦС Совинтел» письмом от 12.01.2009 №1724 направило заявителю оферту о присоединении сети зоновой связи ООО «СЦС Совинтел» к сети местной телефонной связи ОАО «Башинформсвязь», ответ на которую не был получен.

Часть 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

ОАО «Башинформсвязь» занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на местном уровне на территории Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан.

Указанное подтверждается Аналитическим отчетом состояния конкурентной среды на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на местном уровне на территории Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района, и рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан, составленном на основании анализа названного рынка, проведенного УФАС по РБ по поручению ФАС России от 29.01.2009г. № АГ-282.

В соответствии с ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- п.3 - навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

- п.5 - экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

- п.8 - создание дискриминационных условий.

Уклонение ОАО «Башинформсвязь» от изменения условий договора не соответствует требованиям ст. 19 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126 -ФЗ «О связи», которая предусматривает обязанность существенного оператора устанавливать одинаковые условия присоединения для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги.

Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 марта 2005 года № 161 устанавливают обязанность оператора связи обеспечивать возможность пропуска трафика между собственной сетью фиксированной зоновой телефонной связи и сетью фиксированной зоновой телефонной связи другого оператора сети только в том случае, если сети одного и другого оператора функционируют в различных зонах нумерации.

Поскольку исходя из Требований к порядку пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Мининформсвязи России от 08 августа 2005 года №98, предусмотрены различные варианты пропуска трафика, то положения договора, определяющее, с какого конкретно диапазона нумерации сторона осуществляет пропуск трафика на сеть местной телефонной связи другой стороны может быть определено по соглашению сторон.

При таких обстоятельствах, порядок пропуска трафика, предлагаемый ОАО «Башинформсвязь», как единственно возможный, а также запрет на предлагаемый ОАО «МТС» и ООО «СЦС Совинтел» порядок пропуска трафика, свидетельствуют о навязывании невыгодных условий договора и создании неравных условий для хозяйствующих лиц.

Указанные обстоятельства установлены решением ФАС России от 17.05.2010г. № АГ/14764, в соответствии с которым ОАО «Башинформсвязь» признан нарушившим п.п. 3,5,8 ФЗ «О защите конкуренции» путем:

- необоснованного уклонения от внесения изменений в договор от 31.10.2006г. № МУ6-08/2006/639 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии, предложенных письмом ОАО «МТС» от 21.05.2009г. №ПЮВ01/69и;

- необоснованного отказа от внесения изменений в договор от 26.11.2006г. № FY569 о присоединении сетей местной телефонной связи, направленных письмами ООО «СЦС Совинтел» от 02.06.2009г. № 740, от 22.06.2009г. № 822;

- необоснованного уклонения от заключения договора о присоединении сети зоновой связи ООО «СЦС Совинтел» к сети местной телефонной связи ОАО «Башинформсвязь»;

- необоснованного отказа от заключения договора о присоединении сети зоновой связи ООО «СЦС Совинтел» к сети Зоновой телефонной связи ОАО «Башинформсвязь»;

- установления в Условиях присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика ОАО «Башинформсвязь» дискриминационных условий в части ограничения для присоединения оператора по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации, по сравнению с ОАО «Башинформсвязь».

Правомерность названного решения подтверждена:

- решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2011г. по делу № А40-80016/10-1463-89, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011г. и постановлением ФАС Московского округа от 06.12.2011г.;

- решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2011г. по делу № А40-80583/10-106-417, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011г. и постановлением ФАС Московского округа от 01.12.2011г.

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о том, что предлагаемый ОАО «Башинформсвязь», занимающим доминирующее положение на товарном рынке, порядок пропуска трафика, как единственно возможный, а также запрет на предлагаемый ОАО «МТС» и ООО «СЦС Совинтел» порядок пропуска трафика, свидетельствует о навязывании невыгодных условий договора и создании неравных условий для хозяйствующих лиц, образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, является правомерным и обоснованным.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

На довод заявителя о том, что размер административного штрафа исчислен не от суммы реализации на соответствующем товарном рынке и без учета учетной политики предприятия, суд отмечает, что антимонопольный орган при исчислении штрафа обоснованно исходил из выручки на рынках услуг присоединения и пропуска трафика на местном уровне на территории Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района и на рынке присоединения и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан, размер которой определен заявителем в представленных в антимонопольный орган документах от 03.11.2010г. и применил наказание в размере 3,5 сотой размера суммы выручки от реализации услуг на указанном рынке.

Довод заявителя о том, что административным органом неправомерно проведено административное расследование без наличия на то оснований, в связи с чем дело об административном правонарушении рассмотрено с нарушением правил подведомственности, судом отклоняется, так как в соответствии со ст. 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области, в том числе, антимонопольного законодательства осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование. В данном случае, антимонопольным органом принято определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 10.08.2010г. в связи с необходимостью истребования значительного количества документов (доказательств), указанных в названном определении, что потребовало значительных временных затрат.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку доказательств осуществления заявителем всех возможных действий для недопущения нарушения антимонопольного законодательства, а также фактов, препятствовавших заявителю принять предлагаемый ОАО «МТС» и ООО «СЦС Совинтел» порядок пропуска трафика, не имеется, суд приходит к выводу о наличии вины ОАО «Башинформсвязь» в совершении вмененного административного правонарушения.

На основании изложенного, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд считает, что событие административного правонарушения представленными материалами дела подтверждено, факт правонарушения доказан, вина заявителя установлена.

Вместе с тем, в соответствии с ч.3 ст. 4.1 КоАП РФ определены общие правила назначения административного наказания, согласно которым при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В протоколе об административном правонарушении от 10.09.2010г. и оспариваемом постановлении отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 4.3 КоАП РФ и влияющих на размер административной ответственности, административным органом не установлены, доказательств обратного, в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ответчиком не представлено.

В силу п.19 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004г., при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Санкция ст. 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) позволяют избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств деяния.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.11.2003 № 349-О указал, что нормы статей КоАП РФ не препятствуют судам общей и арбитражной юрисдикции избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств деяния.

Принимая во внимание требования п.3 ст.4.1, ст. 4.2 КоАП РФ, а также исходя из положений Европейской конвенции от 20 марта 1952 года о разумном балансе публичного и частного интереса и конституционных принципов соразмерности и справедливости при назначении наказания, необходимость применения которых указана в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации № 11-П от 15.07.1999г. и № 14-П от 12.05.1998г., оценив фактические обстоятельства совершения правонарушения и имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что противоправные действия ОАО «Башинформсвязь» не сопряжены с умышленным характером нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, считает возможным применить административное наказание в виде штрафа в размере 100000 руб. При этом, арбитражный суд отмечает, что возбуждением дела об административном правонарушении и его рассмотрением достигнуты предупредительные цели административного производства, установленные пунктом 1 статьи 3.1 КоАП РФ; по мнению суда, наложение административного наказания в виде штрафа в размере 5 396 386 руб. имеет карательный характер, не соответствует тяжести правонарушения и степени вины нарушителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление Открытого акционерного общества "Башинформсвязь"(ИНН <***>,ОГРН <***>) удовлетворить частично.

Постановление Федеральной антимонопольной службы России от 09.12.2010г. по делу № 1 14.31/265-10 о привлечении к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ изменить, назначить Открытому акционерному обществу "Башинформсвязь" (адрес регистрации:450000, <...>; зарегистрирован 03.05.2003г. в МРИ ФНС России № 40 по РЮ; ИНН <***>,ОГРН <***>) административный штраф в размере 100 000 (сто тысяч) руб.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru.

Судья С.Я.Хафизова

____________________________

Информацию о движении дела можно получить на официальном сайте Арбитражного суда Республики Башкортостан в сети Интернет по веб-адресу: http://www.ufa.arbitr.ru/