Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Дружининой О.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Шаталовой А. В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый дом «Тимлюйский завод» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия о признании незаконным решения МРИ ФНС № 8 по РБ № 574 от 31.03.2011, о признании недействительным требования № 631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011,

при участии в заседании

заявителя: ФИО1 - представитель по доверенности от 31. 03. 2011 г.;

ответчика: ФИО2 - представитель по доверенности от 07.07.2011г.;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «Тимлюйский завод» обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы № 8 по Республике Бурятия (далее – МРИ ФНС № 8 по РБ) о признании незаконным решения № 574 от 31.03.2011 и недействительным требования № 631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21. 09. 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Кентаки».

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 23. 01. 2012 г. о том, что определение суда о назначении дела к судебному разбирательству возвращено за истечением срока хранения.

Суд, руководствуясь пунктом 1 статьи 123, пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствии ответчика, по имеющимся материалам.

В судебном заседании представитель заявителя в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменное уточнение заявленных требований (л.д. 1, том 5), просит признать полностью незаконным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Республике Бурятия от 31.03.2011 №574 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Тимлюиский завод» к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 09.06.2011г. №11-19/05232;

недействительным требование Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Республике Бурятия №631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011г.

В обоснование требований представитель заявителя пояснил, что по результатам выездной налоговой проверки МРИ ФНС № 8 по РБ было принято решение № 574 от 31.03.2011г. о привлечении ООО ТД «Тимлюйский завод» к налоговой ответственности, обществу предложено уплатить недоимку в сумме 5 242 894 руб., пени и штрафы.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы решением УФНС России по РБ от 09.06.2011г. №11-19/05232 решение МРИФНС №8 по РБ №574 от 31.03.2011г. изменено: уменьшен размер недоимки до 4 998 217 руб., соответственно уменьшен размер пени и штрафа.

На основании решения от 31.03.2011 № 574 МРИ ФНС № 8 по РБ направило ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» требование № 631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011г., которым предложило в срок до 10.07.2011г. уплатить 6 710 094,41 руб.

ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» полностью не согласно с решением МРИ ФНС №8 по РБ от 31.03.2011 № 574 в редакции решения Управления ФНС по РБ по следующим основаниям.

Оспариваемым решением налоговый орган пришел к выводу о том, что договоры комиссии, заключенные между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод», фактически являлся договором поставки между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод». Этот вывод налогового органа является единственным основанием доначисления налогов и все остальные доводы оспариваемого решения обосновывают переквалификацию договора.

Общество считает, что вывод налогового органа о том, что сделки между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод» являются сделками купли-продажи, изначально имели целью получение необоснованной налоговой выгоды ООО ТД «Тимлюйский завод», и поэтому содержит в себе состав налогового правонарушения, является необоснованным.

В результате переквалификации договора комиссии на договор купли-продажи совершенных операций по реализации комиссионного шифера произведено неправомерное доначисление налога на добавленную стоимость со всей стоимости реализованного товара.

Налоговый орган в оспариваемом решении приходит к выводу, что у ООО «Кентаки» отсутствовали необходимые ресурсы для покупки и реализации шифера, ООО ТД «Тимлюйский завод» фактически реализовывал свой шифер.

При этом налоговый орган делает заключение абсолютно противоположное своим выводам - между ООО «Кентаки» и ООО «ТД Тимлюйский завод» был заключен и исполнялся не договор комиссии, а договор купли-продажи, поэтому обществу следует доначислить НДС со всей стоимости реализованных товаров.

Однако, если ООО ТД «Тимлюйский завод» реализовывало свой шифер, а ООО «Кентаки» не могло покупать и продавать шифер, значит договор купли-продажи не мог быть совершен. Если же ООО «Кентаки» всё-таки передало шифер ООО ТД «Тимлюйский завод», то неясно, почему такая передача не могла состояться по договору комиссии, а должна была происходить по договору купли-продажи и какую выгоду в этом случае преследовало ООО ТД «Тимлюйский завод».

Шифер, который был реализован по договору комиссии, мог поступить в ООО «ТД Тимлюйский завод» только по договору комиссии, так как у производителя не существовало излишнего шифера в количестве, переданном ООО «Кентаки», других доказательств налоговой орган в ходе проверки не установил.

Иных оснований доначисления налога на добавленную стоимость решение налогового органа не содержит.

В соответствии с пунктом 1 статьи 156 Налогового кодекса Российской Федерации ООО ТД «Тимлюйский завод» исчислило НДС с суммы комиссионного вознаграждения и уплатило налог в бюджет, основания доначисления НДС не подтверждаются документально, противоречат фактическим обстоятельствам и не соответствуют закону.

При доначислении налога на прибыль налоговый орган также приходит к выводу о том, что шифер был реализован не в рамках договора комиссии, фактически имел место договор купли-продажи между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод».

Общество не соглашается с доначислением налога на прибыль по тем же основаниям, которые приведены при оспаривании доначисленного налога на добавленную стоимость.

У Общества отсутствует задолженность по налогу на доходы физических лиц, поэтом доначисление налога в сумме 16416 руб. и пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 5 093,86 руб. является не правомерным.

Общество не согласно с привлечением налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС и налога на прибыль, а также с начислением пени на суммы недоимки, так как, незаконность доначисления налогов влечет незаконность доначисления пеней и штрафов.

ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» полностью не согласно с Требованием МРИ ФНС № 8 по РБ № 631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011г., поскольку основанием для направления требования налогоплательщику является решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия от 31.03.2011 №574, незаконность решения налогового органа влечет недействительность требования №631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011г.

Представитель ответчика требование заявителя не признал, суду пояснил, что выездной налоговой проверкой установлено, что между ООО «Кентаки» (Комитент) и ООО «ТД Тимлюйский завод» (Комиссионер) был заключен договор комиссии от 05.06.2008, согласно которого Комиссионер обязуется по поручению Комитента от своего имени реализовывать за вознаграждение товары Комитента, согласно ассортименту, указанному в спецификации, товар, поступивший к Комиссионеру от Комитента, является собственностью последнего. Приложениями согласован ассортисент товара - асбестоциментные листы (шифер).

Согласно представленным товарным накладным, реализации шифера осуществлена индивидуальным предпринимателям ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6

Проверкой выявлено, что отгрузка и реализация асбестоцементных листов по товарным накладным от 02.06.2008 №1368 в количестве 3 861 лист осуществлялась ранее заключения договора комиссии ООО «Кентаки» от 05.06.2008.

Также установлено, что асбестоцементные листы в количестве 75 000 листов реализованные ООО «ТД Тимлюйский завод» по договору комиссии от 05.06.2008 были ранее переданы налогоплательщику на хранение по договору на хранение строительных материалов от 01.04.2008.

Актом приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение от 01.04.2008 №1 формы №МХ-1 ООО «ТД Тимлюйский завод» приняло на хранение от ООО «Кентаки» 75 000 асбестоцементных листов 7-ми волновых общей стоимостью 9 375 000 руб.

Указанный товар был возвращен налогоплательщиком ООО «Кентаки» лишь 01.10.2008г.

Следовательно, до 01.10.2008 года ООО «ТД Тимлюйский завод» не могло исполнять условия договора комиссии от 05.06.2008 и реализовывать асбестоцементные листы, находящиеся у него хранении по договору от 01.04.2008.

Таким образом, ООО «ТД Тимлюйский завод» осуществляло реализацию асбестоцементных листов за рамками исполнения договора комиссии от 05.06.2008г.

Отсюда следует, что операции общества по реализации асбестоцементных листов в период до 01.10.2008 являются объектом налогообложения.

Согласно материалам по встречной проверке ООО «Кентаки» налоговым органом были установлены обстоятельства, которые позволили сделать вывод о том, что данная организация реальной предпринимательской деятельностью не занималась; реализацию и покупку асбестоцементных изделий осуществлять не могла, так как у организации отсутствовали денежные средства, необходимый управленческий и технический персонал, который мог осуществлять реализацию и покупку шифера, отсутствуют складские помещения, как собственные, так и арендованные.

Исходя из вышеизложенного договор комиссии от 05.06.2008 между ООО «Кентаки» и ООО «ТД Тимлюйский завод» является разовым и никаких других хозяйственных операций ООО «Кентаки» в 2008 году не осуществляло, то есть, нет ритмичности хозяйственной деятельности.

Налоговый орган пришел к выводу, что договор комиссии от 05.06.2008, заключенный между ООО «Кентаки», и ООО «ТД Тимлюйский завод», в соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствует признакам договора купли-продажи, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

15 декабря 2008 года между ООО «Кентаки» (Комитент) и ООО «ТД Тимлюйский завод» (Комиссионер) был заключен договор комиссии на приобретение товара, согласно которого Комиссионер принял на себя обязательство заключить от своего имени, но за счет комитента договор по приобретению для комитента имущества в количестве и ассортименте и по ценам не более чем цены, которые указаны в поручении (приложение №1).

Проверкой установлено, что асбестоцементные листы были приобретены ООО «ТД Тимлюйский завод» у взаимозависимого лица - учредителя ОАО «Тимлюйский завод АЦИ» по цене 0,57 рублей за один лист и переданы от ООО «Кентаки» ООО «ТД Тимлюйский завод» на хранение по договору на хранение строительных материалов от 01.04.2008.

Актом приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение от 19.01.2009 №2 формы №МХ-1 ООО «ТД Тимлюйский завод» приняло на хранение от ООО «Кентаки» 80 000 асбестоцементных листов 7-ми волновых общей стоимостью 11 440 000 рублей.

Указанный товар был возвращен налогоплательщиком ООО «Кентаки» по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение от 20.01.2009 №2 в количестве 24 000 листов, и по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение от 01.08.2009 №3 в количестве 12 000 листов.

Таким образом, в 2009 году на хранении у налогоплательщика находилось еще 44 000 асбестоцементных листов переданных на хранение ООО «Кентаки» по договору от 01.04.2008.

После этого между ООО «Кентаки» и ООО «ТД Тимлюйский завод» был заключен договор комиссии от 02.03.2009.

В приложении №1 к договору стороны согласовали ассортимент товара - лист асбестоцементный 7-ми волновой, количество - 47 887 листов, цена за единицу - 143 рублей без учета НДС.

При этом налоговым органом установлено, что реализация товара была произведена ранее заключения договора комиссии и денежные средства, поступившие налогоплательщику от реализации асбестоцементных листов в 2008 и 2009 году по договорам комиссии от 05.06.2008, от 02.03.2009 находились в распоряжении комиссионера ООО «ТД Тимлюйский завод» и использовались им в предпринимательской деятельности.

Проверкой выявлена согласованность действий взаимозависимых лиц ООО «ТД Тимлюйский завод», ООО «Тимлюйский завод» и ООО «Кентаки» по одновременному перечислению денежных средств в погашение кредиторской задолженности общества по договорам комиссии ООО «Кентаки» и внесению средств в качестве взноса в уставный капитал ООО «Тимлюйский завод» в сумме 19 000 000 рублей и были установлены обстоятельства, которые позволяют сделать вывод о невозможности осуществления ООО «Кентаки» реальных хозяйственных операций по приобретению и передаче асбестоцементных изделий по договору комиссии.

ООО «Кентаки» находится на упрощенной системе налогообложения и учитывает в целях налогообложения только хозяйственные операции по договорам комиссии с ООО «ТД Тимлюйский завод».

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «ТД Тимлюйский завод» использовало ООО «Кентаки» для получения необоснованной налоговой выгоды, так как комитент не является плательщиком НДС, поскольку находится на упрощенной системе налогообложения, а проверяемый налогоплательщик исчисляет и уплачивает налоги только с суммы комиссионного вознаграждения.

Таким образом, ООО «ТД Тимлюйский завод» производило реализацию асбестоцементных листов приобретенных по договорам комиссии с ООО «Кентаки» не как комиссионер, следовательно, обязано уплачивать налоги со всей суммы реализованного товара, а не с вознаграждения.

При проведении выездной налоговой проверки правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц установлено, что в период с 01.08.2008 по 30.10.2010 начислен налог на доходы физических лиц в размере 649 603 руб., перечислено в бюджет 633 187 руб. Недоимка по состоянию на 01.10.2010 установлена в размере 16 416 рублей.

В нарушение пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации общество допустило неполное перечисление налога на доходы физических лиц в бюджет.

Недоимка по налогу правомерно установлена решением от 31.03.2011 № 574, поэтому обоснованным является начисление пени и штрафов.

Законность Требования № 631 об уплате налога, сбора, пени,
штрафа по состоянию на 18.06.2011 г. обоснована решением от 31.03.2011 № 574 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

МРИ ФНС РФ № 8 по Республике Бурятия просит отказать ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд установил следующее обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Межрайонной инспекцией ФНС России № 8 по Республике Бурятия проведена выездная налоговая проверка ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» по вопросам правильности исчисления и уплаты налога и сборов.

По результатам проверки составлен акт № 367 от 28. 02. 2011 г., принято решение № 574 от 31. 03. 2011 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности.

В соответствии со статьями 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации сумма начисленного штрафа уменьшена в два раза.

Общество привлечено к ответственности, предусмотренной:

пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в виде штрафа, в том числе:

по налогу на добавленную стоимость в размере 252 791 руб.,

по налогу на прибыль в размере 269 796 руб.;

статьей 1119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный законодательством срок налоговой декларации по транспортному налогу в размере 1 000 руб.

Пунктом 2 и 3 решения ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» предложено уплатить исчисленный налог на добавленную стоимость в размере 2 527 911 руб., налог на прибыль организаций в сумме 2 697 958 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 16 416 руб., а также пени по налогу на добавленную стоимость в размере 577 1901,17 руб., по налогу на прибыль в размере 493 938,09 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 5 093, 86 руб.

Общество, не согласившись с постановленным решением, обратилось с жалобой на не вступившее в законную силу решение № 574 от 31. 03. 2011 года в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия.

9 июня 2011 года Управление ФНС России по РБ вынесло решение № 11-19/05232, которым решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Республике Бурятия от 31. 03. 2011 года № 574 о привлечении ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» к ответственности за совершение налогового правонарушения изменения в части изложено в следующей редакции.

Привлечь ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» к налоговой ответственности, предусмотренной:

по налогу на добавленную стоимость в размере 228 384 руб.,

по налогу на прибыль в размере 269 796 руб.

Пунктом 2 и 3 решения ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» предложено уплатить исчисленный налог на добавленную стоимость в размере 2 283 843 руб., налог на прибыль организаций в сумме 2 697 958 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 16 416 руб., а также пени по налогу на добавленную стоимость в размере 521 382,46 руб., по налогу на прибыль в размере 493 938,09 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 5 093, 86 руб.

Решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Республике Бурятия от 31. 03. 2011 года № 574 Управлением Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия утверждено с учетом внесенных изменений.

На основании решения Межрайонной ИФНС России № 8 по Республике Бурятия от 31. 03. 2011 года № 574 ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» выставлено требование № 631 , которым обществу предложено уплатить начисленные налоги, сборы, пени, штрафы в срок до 10. 07. 2011 года.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 8 по Республике Бурятия от 31. 03. 2011 года № 574 в редакции Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия и с требованием № 631 об уплате налогов, сборов, пени,

штрафов ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» обратилось в арбитражный суд о признании названных ненормативных актов недействительными.

Суд находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Пунктом 1 статьи 100 НК РФ предусмотрено, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В силу подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в том числе, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно части 8 статьи 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно части 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

На основании части 6 статьи 108 Кодекса лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения, и виновности лица в его совершении возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Обжалуемым решением № 574 от 31. 03. 2011 г., которое с изменениями утверждено УФНС по РБ 09. 06. 2011 г., установлено, что между ООО «Кентаки» (Комитент) и ООО «ТД Тимлюйский завод» (Комиссионер) был заключен договор комиссии от 05.06.2008 г.

Согласно договору Комиссионер обязуется по поручению Комитента от своего имени реализовывать за вознаграждение товары Комитента, согласно ассортименту, указанному в спецификации, товар, поступивший к Комиссионеру от Комитента, является собственностью последнего.

В приложении №1 к договору стороны согласовали ассортимент товара - лист асбестоцементный 7-ми волновой, количество - 75 000 листов, цена за единицу - 125 рублей без учета НДС.

Согласно пункту 2.5 договора Комиссионер не позднее 31.12.2008 обязан представить комитенту отчет о продаже товара, реализовать товар Комиссионер обязан до 30.12.2008.

Из представленного налогоплательщиком отчета комитенту от 30.12.2008 №16 следует, что асбестоцементные листы в количестве 75 000 листов реализованы по цене 136 рублей 38 копеек на сумму 10 180 799 рублей 45 копеек индивидуальным предпринимателям ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6

Индивидуальному предпринимателю ФИО6 согласно отчету комиссионера произведена реализация асбестоцементных листов по товарной накладной от 31.10.2008 №1383 в количестве 23 718 листов.

В ходе проведения контрольных мероприятий предпринимателем ФИО6 представлены товарные накладные по форме ТОРГ-12, подтверждающие приобретение асбестоцементных листов у ООО «ТД Тимлюйский завод»: от 02.06.2008, от 23.06.2008, от 01.07.2008, от 15.07.2008, от 01.08.2008, от 01.09.2008.

Таким образом, представленные документы, подтверждают отгрузку в более ранние сроки во 2 и 3 квартале 2008 года, а не в декабре 2008 года по товарной накладной от 31.10.2008 №1383.

Реализация асбестоцементных листов предпринимателю ФИО6 была произведена ООО «ТД Тимлюйский завод» без начисления на стоимость товара суммы налога на добавленную стоимость.

На основании изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что реализация асбестоцементных листов производилась обществом в рамках заключенного договора поставки от 01.04.2008 №60, а не по договору комиссии от 05.06.2008.

В решении налогового органа отражено, что асбестоцементные листы в количестве 75 000 листов реализованные ООО «ТД Тимлюйский завод» по договору комиссии от 05.06.2008 были ранее переданы налогоплательщику на хранение по договору на хранение строительных материалов от 01.04.2008.

Согласно договору на хранение строительных материалов от 01.04.2008 ООО «Кентаки» (Поклажедатель) передает на хранение асбестоцементные листы 7-ми волновые ООО «ТД Тимлюйский завод» (Хранитель), который обязуется за вознаграждение принять и хранить товар.

Указанный товар был возвращен налогоплательщиком ООО «Кентаки» 01.10.2008, что подтверждается актом о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение от 01.10.2008 №1, из которого следует, что Хранитель возвращает Поклажедателю 75 000 асбестоцементных листов 7-ми волновых общей стоимостью 9 375 000 рублей.

Налоговый орган делает вывод, что до 01.10.2008 года ООО «ТД Тимлюйский завод» не могло исполнять условия договора комиссии от 05.06.2008 и реализовывать асбестоцементные листы, находящиеся у него хранении по договору от 01.04.2008 поэтому, ООО «ТД Тимлюйский завод» осуществляло реализацию асбестоцементных листов за рамками исполнения договора комиссии от 05.06.2008г, следовательно, операции общества по реализации асбестоцементных листов в период до 01.10.2008 являются объектом налогообложения.

Согласно материалам встречной проверки ООО «Кентаки», налоговым органом были установлены обстоятельства, которые позволили сделать вывод о том, что данная организация реальной предпринимательской деятельностью не занималась; реализацию и покупку асбестоцементных изделий осуществлять не могла, так как у организации отсутствовали денежные средства, необходимый управленческий и технический персонал, который мог осуществлять реализацию и покупку шифера, отсутствуют складские помещения, как собственные, так и арендованные.

С учетом изложенного, налоговый орган считает, что договор комиссии от 05.06.2008 между ООО «Кентаки» и ООО «ТД Тимлюйский завод» является разовым и никаких других хозяйственных операций ООО «Кентаки» в 2008 году не осуществляло, то есть, нет ритмичности хозяйственной деятельности.

Факт реализации товара ООО ТД «Тимлюйский завод» (комиссионером) покупателям ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5 подтверждается товарными накладными, указанными в бухгалтерских документах, а не указанных в отчете комиссионера от 30.12.2008 №16, и оплатой за данный товар.

На основании изложенных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о том, что договор комиссии от 05.06.2008, заключенный между ООО «Кентаки», и ООО «ТД Тимлюйский завод», в соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствует признакам договора купли-продажи, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

15 декабря 2008 между ООО «Кентаки» (Комитент) и ООО «ТД Тимлюйский завод» (Комиссионер) был заключен договор комиссии на приобретение товара, согласно которого Комиссионер принял на себя обязательство заключить от своего имени, но за счет комитента договор по приобретению для комитента имущества в количестве и ассортименте и по ценам не более чем цены, которые указаны в поручении (приложение №1).

В поручении от 15.12.2008 ООО «Кентаки» поручает ООО «ТД Тимлюйский завод» приобрести асбестоцементные листы в количестве 80 000 листов по максимальной цене 1 рубль за 1 лист. Из отчета комитенту от 31.01.2009 №1 следует, что ООО «ТД Тимлюйский завод» приобрело шифер 7 волновой по цене 0,68 рублей в количестве 80 000 листов на общую сумму 54 181 рублей 13 копеек.

Налоговый орган в оспариваемом решении дает заключение, что асбестоцементные листы были приобретены ООО «ТД Тимлюйский завод» у взаимозависимого лица - учредителя ОАО «Тимлюйский завод АЦИ» по цене 0,57 рублей за один лист, затем асбестоцементные листы в количестве 80 000 листов были переданы от ООО «Кентаки» ООО «ТД Тимлюйский завод» на хранение по договору на хранение строительных материалов от 01.04.2008.

Согласно договору на хранение строительных материалов от01.04.2008 ООО «Кентаки» (Поклажедатель) передает на хранение асбестоцементные листы 7-
ми волновые ООО «ТД Тимлюйский завод» (Хранитель), который обязуется за вознаграждение принять и хранить товар.

Актом приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение от 19.01.2009 № 2 формы №МХ-1 ООО «ТД Тимлюйский завод» приняло на хранение от ООО «Кентаки» 80 000 асбестоцементных листов 7-ми волновых общей стоимостью 11 440 000 рублей.

После этого между ООО «Кентаки» (Комитент) и ООО «ТД Тимлюйский завод» (Комиссионер) был заключен договор комиссии от 02.03.2009, согласно которого Комиссионер обязуется по поручению Комитента от своего имени реализовывать за вознаграждение товары Комитента, согласно ассортименту, указанному в спецификации, товар, поступивший к Комиссионеру от Комитента, является собственностью последнего.

В приложении №1 к договору стороны согласовали ассортимент товара - лист асбестоцементный 7-ми волновой.

Из отчета комитенту от 31.03.2009 №1 следует, что ООО ТД «Тимлюйский завод» реализовало 23 947 листов по цене 146,31 рублей индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, при этом налоговым органом установлено, что реализация товара была произведена ранее заключения договора комиссии.

Налоговый орган считает, что доводы налогоплательщика о распространении действий условий договора комиссии от 02.03.2009 к отношениям сторон, возникшим с 20.01.2009 по реализации товара, преданного комитентом комиссионеру противоречат положениям пункта 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 №85.

С учетом изложенных обстоятельств, налоговый орган делает вывод, что ООО ТД «Тимлюйский завод» был реализован собственный товар, а не ООО «Кентаки».

Налоговый орган считает, что в ходе проверки были установлены обстоятельства, которые позволяют сделать вывод о невозможности осуществления ООО «Кентаки» реальных хозяйственных операций по приобретению и передаче асбестоцементных изделий (по договору комиссии), так как у организации отсутствовали: денежные средства и иные финансовые средства, необходимый управленческий и технический персонал, основные средства производственные активы, складские помещения, транспортные средства необходимые для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Контрагент находится на упрощенной системе налогообложения и учитывает в целях налогообложения только хозяйственные операции по договорам комиссии с ООО «ТД Тимлюйский завод», которые носят разовый и неритмичный характер, денежные средства поступали также только по договорам комиссии и одновременно вносились в уставный капитал ООО «Тимлюйский завод», который является взаимозависимым лицом налогоплательщика.

Обжалуемое решение содержит вывод, что названные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «ТД Тимлюйский завод» использовало ООО «Кентаки» для получения необоснованной налоговой выгоды, так как комитент не является плательщиком налога на добавленную стоимость, поскольку находится на упрощенной системе налогообложения, а проверяемый налогоплательщик исчисляет и уплачивает налоги только с суммы комиссионного вознаграждения. ООО «ТД Тимлюйский завод» производило реализацию асбестоцементных листов приобретенных по договорам комиссии с ООО «Кентаки» не как комиссионер, следовательно, обязано уплачивать налоги со всей суммы реализованного товара, а не с вознаграждения.

Оценивизложенные в оспариваемом решении доводы налогового органа, суд установил, что инспекция пришла к выводам о том, что договоры комиссии, заключенные между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод», соответствуют признакам договора купли-продажи, следовательно, фактически являлись договорами поставки между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод».Именно такая оценка договоров комиссии позволила налоговому органу предположить, что ООО «ТД Тимлюйский завод» производило реализацию шифера, приобретенного по договорам комиссии с ООО «Кентаки», не как комиссионер, а как продавец, следовательно, обязано уплачивать налоги со всей суммы реализованного товара, а не с вознаграждения.

С этими доводами суд не может согласиться , так как выводы, изложенные в решении противоречат материалам дела, нелогичны, взаимоисключают друг друга. Доводы инспекции о фиктивности договоров комиссии между ООО «ТД Тимлюйский завод»»и ООО «Кентаки» и отсутствия реального исполнения по ним, в ходе рассмотрения дела в судебном заседании не нашли подтверждения.

В оспариваемом решении налоговый орган приходит к выводу, что у ООО «Кентаки» отсутствовали необходимые ресурсы для покупки и реализации шифера, ООО ТД «Тимлюйский завод» фактически реализовывал свой шифер предпринимателям и юридическим лицам.

При этом налоговый орган делает заключение абсолютно противоположное своим выводам - между ООО «Кентаки» и ООО «ТД Тимлюйский завод» был заключен и исполнялся не договор комиссии, а договор купли-продажи, поэтому обществу следует доначислить налоги со всей стоимости реализованных товаров.

Однако, если ООО ТД «Тимлюйский завод» реализовывал свой шифер, а ООО «Кентаки» не могло покупать и продавать шифер, значит, договор купли-продажи не мог быть совершен.

Если же ООО «Кентаки» всё-таки передало шифер ООО ТД «Тимлюйский завод», то не представлено доказательств, почему такая передача не могла состояться по договору комиссии, а должна была происходить по договору купли-продажи.

Налоговый орган ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении достоверно не установил собственника шифера, который является предметом спора.

В ходе налоговой проверки доказательств, что на балансе ООО «ТД Тимлюйский завод» числились остатки шифера в том количестве, в каком он был реализован предпринимателям и юридическим лицам, не установлено.

Налоговый орган не представил сведений о том, когда и у кого ООО «Кентаки» приобрело шифер, переданный ООО «ТД Тимлюйский завод».

Следовательно, довод общества о том, что шифер, который был реализован по договору комиссии, мог поступить в ООО «ТД Тимлюйский завод» только по договору комиссии, так как, у общества не существовало излишнего шифера в количестве, переданном ООО «Кентаки», налоговым органом не опровергнут.

Таким образом, вывод налогового органа, что сделки между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод», являются сделками купли-продажи, изначально имели целью получение необоснованной налоговой выгоды обществом ООО ТД «Тимлюйский завод», и поэтому содержат в себе состав налогового правонарушения, является не мотивированным и не подтверждается установленными по делу доказательствами. Ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении не указываются, в том числе, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, которые позволили бы сделать вывод о том, что ООО ТД «Тимлюйский завод» вместо комиссионного товара, реализовал свой собственный товар, поэтому должен заплатить налоги с реализации.

Суд приходит к выводу о том, что в результате необоснованной оценки (переквалификации) совершенных операций по реализации шифера с договора комиссии на договор купли-продажи, произведено неправомерное доначисление налогов со всей стоимости реализованного товара.

Иных оснований доначисления налога на добавленную стоимость ни акт проверки , ни решение налогового органа не содержат.

Положения части 8 статьи 101 и части 6 статьи 108 Кодекса, части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о соверш ении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

Вместе с тем, в нарушение указанных норм в оспариваемом ненормативном акте налоговой инспекции вывод о доначисление налогов со всей стоимости реализованного товара сделан без ссылок на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Довод, что фактически обществом был реализован собственный шифер, а не комиссионный, не подтверждается установленными в решении доказательствами.

Судом установлено, что в оспариваемом решении № 574 от 31.03.2011 г. инспекцией не изложены конкретные обстоятельства совершенного налогоплательщиком правонарушения, отсутствуют ссылки на первичные документы и иные сведения, подтверждающие, что фактически обществом был реализован собственный шифер, а договоры комиссии были заключены с целью прикрытия договоров поставки.

Таким образом, налоговым органом не соблюдены требования статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, данное обстоятельство в силу прямого указания части 14 статьи 101 Кодекса является самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 следует, что несоблюдение налоговым органом требований Налогового кодекса Российской Федерации в части отражения в решении о привлечении к ответственности обстоятельств совершения вменяемого правонарушения и доказательств, подтверждающих эти обстоятельства, является основанием для признания такого решения недействительным. Незаконность доначисления налогов, влечет незаконность доначисления пеней и штрафов.

В судебном заседании по настоящему делу представители налогового органа изменили свою позицию, заявили, что договор комиссии между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод» является притворной сделкой и прикрывает договор между ООО ТД «Тимлюйский завод» и индивидуальными предпринимателями о поставке не собственного, а комиссионного товара. Эти доводы отражены в отзыве налогового органа и дополнении к нему.

Новый довод налогового органа не может быть принят, поскольку налоговый кодекс не допускает внесение изменений в уже принятое решение по результатам выездной налоговой проверки, тем более, что оно уже проверено в апелляционном порядке и подтверждено вышестоящим налоговом органом.

Порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности определен статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой решение о привлечении к ответственности принимает руководитель налогового органа.

В соответствии со статьей 31 Кодекса налоговым органам не предоставлено права вносить изменения в ранее принятое ими решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в том числе переквалифицировать вмененное правонарушение после привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Решение о привлечении к ответственности является итоговым документом налогового контроля, и его дальнейшая корректировка, переквалификация действий налогоплательщика не основаны на законе.

Арбитражному суду не предоставлено полномочий производить переквалификацию ответственности налогоплательщика на основании обстоятельств, установленных в судебном заседании, суд дает правовую оценку решению налогового органа, проверяя правильность применения норм права по этому суд отклоняет как несостоятельный новой довод налоговой инспекции.

При проведении выездной налоговой проверки, установлено, что в период с 01.08.2008 по 30.10.2010 обществом был начислен налогу на доходы физических лиц в сумме 649 603 руб., в бюджет перечислено 633 187 руб., то есть, недоимка по состоянию на 01.10.2010 установлена в размере 16 416 рублей.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель допустил неполное перечисление налога в бюджет.

Согласно доводам ООО ТД «Тимлюйский завод», изложенным в заявлении и поддержанными представителем общества в судебном заседании, у общества отсутствует задолженность по налогу на доходы физических лиц, поэтом доначисление налога в сумме 16416 руб. и пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 5 093,86 руб. является не правомерным.

В обоснование изложенной позиции представитель общества представил в судебное заседание платежное поручение № 1260 от 01. 11. 2010 года, согласно которому ООО ТД «Тимлюйский завод», произвело оплату налога на доходы физических лиц за сентябрь 2010 года в размере 16 416 рублей.

Представители налогового органа, изучив платежное поручение, подтвердили факт произведенной оплаты, однако, при этом пояснили, что вышеназванный документ в ходе проверки обществом представлен не был, в апелляционной жалобе, направленной обществом в Управление, требование о признании недействительным оспариваемого решение налогового органа в части доначисления налога на доходы физических лиц заявлено не было, в связи с чем просят оставить без рассмотрения заявленные требования в указанной части.

Суд приходит у следующим выводам.

Согласно пункту 5 статьи 101.2 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

На основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Суд установил и материалам дела подтверждается, что в направленной Обществом в Управление апелляционной жалобе налогоплательщик указал на частичное несогласие с решением инспекции, а именно с выводом инспекции о переквалификации договоров комиссии на договоры купли-продажи и доначислением налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

В части начисления налог на доходы физических лиц и соответствующих сумм пеней и штрафа решение Инспекции налогоплательщик в вышестоящий налоговый орган не обжаловал, в связи с этим суд приходит к выводу о несоблюдении в указанной части ООО ТД «Тимлюйский завод» досудебного порядка урегулирования спора.

С учетом изложенного, заявление ООО ТД «Тимлюйский завод» в части необоснованного доначисления налога на доходы физических лиц суд оставляет без рассмотрения.

Требование МРИ ФНС № 8 по РБ № 631 с предложением ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» уплатить налог, сбор, пени, штраф по состоянию на 18.06.2011г. направлено на основании решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия от 31.03.2011 № 574.

Незаконность решения налогового органа влечет недействительность требования №631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011г. в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 2 477 126, пени в размере 521 382,46 рублей, штрафа в размере 228 384 рублей; налог на прибыль в размере 2 697 958 рублей, пени в размере 493 938, 09 рублей, штрафа в размере 269 796 рублей.

Суд исследовал платежное поручение № 1260 от 01. 11. 2010 года, согласно которому ООО ТД «Тимлюйский завод», произвело оплату налога на доходы физических лиц за сентябрь 2010 года в размере 16 416 рублей.

Представители налогового органа, изучив платежное поручение, подтвердили факт произведенной оплаты.

При таких обстоятельствах, требование №631 в части предложения уплатить налог на доходы физических лиц в размере 16 416 также следует признать недействительным.

Поскольку срок уплаты нарушен, следует начислять пени на дату уплаты налога, то есть, в размере 4 453, 50 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 148, статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия № 574 от 31.03.2011г., в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия № 11-19/05232 от 09. 06. 2011 г., в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 283 843 рублей, пени в размере 521 382, 46 рублей, штрафа в размере 228 384 рублей; в части доначисления налога на прибыль в размере 2 697 958 рублей, пени в размере 493 938, 09 рублей, штрафа в размере 269 796 рублей.

Заявленное требование о признании недействительным решения МРИ ФНС № 8 по РБ № 574 от 31.03.2011 в части доначисления налога на доходы физических лиц, оставить без рассмотрения.

Признать недействительным Требование № 631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 2 477 126, пени в размере 521 382,46 рублей, штрафа в размере 228 384 рублей; налог на прибыль в размере 2 697 958 рублей, пени в размере 493 938, 09 рублей, штрафа в размере 269 796 рублей; налог на доходы физических лиц в размере 16 416 , пени в размере 640 рублей 60 копеек.

В остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия в пользу общества с ограниченной ответственностью Торговый дом «Тимлюйский завод» 3 000 рублей – государственную пошлину, оплаченную заявителем при обращении в суд.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба и кассационная жалоба подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда http://4aas.arbitr.ru/ или Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа http://fasvso.arbitr.ru//.

Судья О.Н. Дружинина