Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Мархаевой Г.Д-С., при ведении протокола судебного заседания секретарем Гулгеновой Е.Б., рассмотрев в открытом судебном заседаниидело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконными и отмене решения от 30 апреля 2015 года по делу №05-12/20-2014, постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №05-14/6-2015 от 10 июля 2015 года,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 30.07.2015;

от ответчика: ФИО2, представителя по доверенности от 20.01.2016;

от третьих лиц:

открытого акционерного общества «Росгосстрах Банк»: не явился, извещен;

общества с ограниченной ответственностью «Армада»: не явился, извещен;

общества с ограниченной ответственностью «Юплэй»: не явился, извещен;

общества с ограниченной ответственностью «ОСК»: не явился, извещен;

Федеральной антимонопольной службы России: не явился, извещен;

Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республики Бурятия: ФИО3, представителя по доверенности от 13.01.2016;

ФИО4: не явился, извещен

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее - ООО «Т2 Мобайл», Общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – УФАС по РБ, Управление) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №05-14/6-2015 от 10 июля 2015 года.

31 июля 2015 года определением суда вышеназванное заявление принято, возбуждено производство по делу №А10-4537/2015.

31 июля 2015 года ООО «Т2 Мобайл» обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения УФАС по РБ от 30 апреля 2015 года по делу №05-12/20-2014.

06 августа 2015 года определением суда вышеупомянутое заявление принято, возбуждено производство по делу А10-4737/2015.

09 сентября 2015 года определением суда дела №А10-4537/2015 и А10-4737/2015 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением общего номера №А10-4537/2015.

Определениями суда от 09 сентября 2015 года, 06 октября 2015 года, 27 ноября 2015 года в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Росгосстрах Банк» (далее – ОАО «Росгосстрах Банк»), общество с ограниченной ответственностью «Армада» (далее – ООО «Армада»), общество с ограниченной ответственностью «Юплэй» (далее – ООО «Юплей»), общество с ограниченной ответственностью «ОСК» (далее – ООО «ОСК»), Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС России), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия (далее - Управление Роскомнадзора по РБ), ФИО4 (далее – ФИО4).

Третьи лица ОАО «Росгосстрах Банк», ООО «Армада», ООО «Юплей», ООО «ОСК», ФАС России, ФИО4 в судебное заседание своих представителей не направили, о времени, месте проведения судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается материалами дела (возвраты заказных писем, уведомления телеграфом), а также размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет информацией.

Арбитражный суд, руководствуясь статьей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о возможности рассмотрения настоящего дела в отсутствии неявившихся третьих лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал, дал пояснения согласно поданному заявлению, пояснений к нему.

Общество не оказывало услуг по распространению рекламы, а предоставляло ООО «Армада» техническую возможность рассылки SMS-сообщений в рамках оказания ему услуг подвижной связи (учетную запись, логин и пароль для подключения к SMS-центру для самостоятельной рассылки) в соответствии с заключенным договором на оказание услуг. Рассматриваемые отношения возникли на основе договора между ООО «Армада» и ЗАО «БВК» по оказанию услуг связи, подлежащие правовому регулированию с применением Федерального закона «О связи», а не между ЗАО «Байкалвестком» и потребителями по распространению рекламы. ЗАО «Байкалвестком» не является рекламораспространителем. В соответствии с пунктом 3 статьи 17 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», пунктом 68 Правил оператор связи не несет ответственности за содержание информации. Кроме этого письмом ФАС России от 28 апреля 2011 года №АК/16266 обращается внимание на то, что поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, и рекламораспространителем не является. Разъяснения ФАС России за исх. №АК/15065/15 от 30.03.2015 не основаны на положениях действующего законодательства и не являются нормативно-правовым актом. В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» ответственность за распространение рекламы несет оператор только случае распространения рекламы по его инициативе. Общество не имеет права на ознакомление с содержанием SMS-сообщений и, соответственно, не могло идентифицировать как рекламные и воспрепятствовать их отправке. Кроме этого у Общества отсутствует и техническая возможность выявить рекламные сообщения. Привлечение ЗАО «Байкалвестком» к административной ответственности является незаконным, поскольку не установлена его вина, а также в период составления протокола об административном правонарушении Общество уже не существовало. ООО «Т2 Мобайл» не было извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения административного правонарушения.

Представитель ответчика заявленные требования не признал и дал пояснения согласно письменному отзыву.

Факт получения SMS-сообщения рекламного характера абоненту ЗАО «Байкалвестком» ФИО4 без его согласия нашло подтверждение при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе. У Общества имеется сервис, предназначенный для отправки SMS-сообщений (в том числе рекламного характера), использование которого осуществляется непосредственно ЗАО «Байкалвестком» или рекламодателями по договору на использование указанного сервиса с Обществом. В данном случае у Общества имелась техническая возможность прекратить поступление SMS-сообщений в свою сеть для SMS-сообщений с «коротких» и «буквенных» номеров, поступающих с сетей других операторов. В силу определения, данного в пункте 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», ЗАО «Байкалвестком» является рекламораспространителем. Оспариваемое решение принято Управлением с учетом разъяснений ФАС России исх.№АК/15065/15 от 30 марта 2015 года. В удовлетворении требований просил отказать.

Третье лицо – ФИО4 в судебное заседание не явился. Им были даны пояснения в судебном заседании от 13 января 2016 года. На его номер мобильного телефона без его согласия поступила информация рекламного характера услуг Росгосстрахбанка, с которым у него не было никаких отношений. В связи с этим он обратился в антимонопольный орган.

Представитель третьего лица - Управления Роскомнадзора по РБ дал пояснения, что рассылка с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации допустима с условием выполнения требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи». Буквенное сообщение «RGS.ru» не является нарушением законодательства о связи.

Представитель ФАС России в судебное заседание не явился, им даны письменные пояснения, в которых поддержана позиция ответчика.

Из материалов дела следует, что ООО «Т2 Мобайл» 18 июля 2013 года зарегистрировано в качестве юридического лица, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 19 июня 2015 года №7733201501210046 (л.д.20-40 т.1).

Согласно Уставу Общества (новая редакция №3), утвержденному 22 мая 2015 года, ООО «Т2 Мобайл» является правопреемником хозяйственных обществ, прекративших свою деятельность в связи с реорганизацией каждого из них в форме присоединения к Обществу, в том числе закрытого акционерного общества «Байкалвестком» (далее – ЗАО «Байкалвестком», Общество) (л.д.66-103 т.2).

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц ЗАО «Байкалвестком» (основной государственный регистрационный номер 1023801754327) прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 16 июня 2015 года.

На основании лицензии №118120 от 05 июня 2014 года, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Общество оказывало услуги подвижной радиотелефонной связи (сети стандарта GSM-900|1800) на территории Республики Бурятия (л.д.2-5 т.6).

23 октября 2014 года в УФАС по РБ поступило заявление ФИО4 о поступлении на номер его мобильного телефона SMS–сообщения рекламного характера без его согласия на получение такой информации (л.д.65 т.1).

14 декабря 2014 года определением председателя Комиссии УФАС по РБ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в отношении ЗАО «Байкалвестком» возбуждено производство по делу №05-12/20-2014 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» (л.д.112-113 т.1).

8 апреля 2015 года определением Комиссии дело №05-12/20-2014 назначено к рассмотрению на 29 апреля 2015 года в 14 часов 00 минут (л.д.17-18 т.2).

30 апреля 2015 года Комиссией принято решение по делу №05-12/20-2014, в соответствии с которым Комиссией решено:

- признать ЗАО «Байкалвестком» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» (пункт 1);

- выдать ЗАО «Байкалвестком» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», а именно осуществлять рассылку смс – сообщений рекламного содержания только при наличии согласия абонентов на получение рекламы;

-передать уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.22-26 т.2).

30 апреля 2015 года Управлением ЗАО «Байкалвестком» выдано предписание, которым Обществу предписывается в срок до 31 мая 2015 года прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», а именно осуществлять рассылку смс – сообщений рекламного содержания только при наличии согласия абонентов на получение рекламы (л.д.28-29 т.2).

04 июня 2015 года Управлением в адрес ЗАО «Байкалвестком» направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении 30 июня 2015 года в 14 часов 00 минут, которое получено Обществом 15 июня 2015 года (л.д. 29-30 т.2).

30 июня 2015 года должностным лицом Управления в отношении ЗАО «Байкалвестком» составлен протокол №05-14/6-2015 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол составлен в отсутствии представителя Общества.

Согласно вышеуказанному протоколу рассмотрение дела об административном правонарушении состоится 10 июля 2015 года в 10 часов 00 минут (л.д. 31-35 т.2).

01 июля 2015 года копия протокола направлена в адрес ЗАО «Байкалвестком» и была получена им 06 июля 2015 года (л.д.36 т. 2).

10 июля 2015 года Управлением принято постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №05-14/6-2015. Указанным постановлением ЗАО «Байкалвестком» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. На Общество наложен административный штраф в размере 100 000 рублей. Постановление составлено в отсутствии представителя Общества. 10 июля 2015 года постановление направлено по адресу ЗАО «Байкалвестком» и получено 16 июля 2015 года (л.д.38-44 т.2).

Не согласившись с вышеназванными решением антимонопольного органа, постановлением о назначении административного наказания, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения в сфере рекламы регулируются Федеральным законом от 13 марта 2006 года №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В статье 3 Закона о рекламе определены, в том числе следующие основные понятия:

- реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1);

- ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт4);

- рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5);

- рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6);

- рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Статьей 33 Закона о рекламе установлены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы.

Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 1 статьи 33).

Антимонопольный орган вправе, в том числе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 33).

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Частью 2 статьи 36 данного закона установлено, что антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что р екламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе статьей 18 настоящего Федерального закона.

Исходя из вышеприведенных норм права оспариваемое решение принято Управлением в пределах полномочий, предоставленных ему законом в указанной сфере общественных отношений.

Как выше установлено, 23 октября 2014 года в УФАС по РБ с заявлением обратился ФИО4 о поступлении на номер его мобильного телефона SMS – сообщения рекламного характера без его согласия на получение такой информации.

Из заявления ФИО4 cледует, что 22 октября 2014 года сообщение поступило от абонента «RGS.ru» с содержанием: «В вашем банке очередь? Приходите к нам. Платежи, переводы, вклады. Удобно, быстро, надежно. Адрес: www.rgs.ru/bank. Росгосстрах».

Исходя из определения понятия «реклама», данной в статье 3 Закона о рекламе, суд соглашается с антимонопольным органом, что поступившая на мобильный телефон ФИО4 информация соответствует понятию «реклама».

Названная информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (в рассматриваемом случае банковским услугам, оказываемых банком Росгосстраха).

Между тем, ФИО4, получивший данную рекламную информацию согласие на получение рекламной информации не давал.

Следовательно, антимонопольный орган в оспариваемом решении обосновано посчитал, что распространение рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи без согласия абонента ФИО4 на ее получение, является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

ФИО4 являлся абонентом ЗАО «Байкалвестком». На основании договора на предоставление услуг связи от 30 ноября 2010 года №10127197 ЗАО «Байкалвестком» предоставляло ФИО4 по абонентскому номеру <***>(ХХ)6649 услуги подвижной радиотелефонной связи и иные сопряженные с ними услуги (л.д.66 т.1).

Таким образом, ЗАО «Байкалвестком» в отношении абонента ФИО4 является оператором подвижной радиотелефонной связи. Общество услуги связи предоставляет на основании лицензии №118120 от 05 июня 2014 года.

В статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 года №126-ФЗ «О связи» (в редакции от 21 июля 2014 года, действующей в рассматриваемый период) (далее – Закон о связи) даны следующие понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (подпункт 1);

- оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии (подпункт 12);

- рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (подпункт 22.1).

- услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (подпункт 32).

В соответствии со статьей 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (часть 2).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (часть 3).

Таким образом, законодательством о связи также признается незаконной рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента.

Из пояснений заявителя Общество не оказывало услуг по распространению рекламы, а предоставляло ООО «Армада» техническую возможность рассылки SMS-сообщений в рамках оказания услуг подвижной связи в соответствии с договором.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Байкалвестком» (исполнитель) и ООО «Армада» (заказчик) заключен договор от 20 апреля 2014 года №1-14, в соответствии с которым ЗАО «Байкалвестком» оказывает ООО «Армада» SMS-услуги.

В соответствии с пунктами 2.3.2.1, 2.3.2.2, 2.3.2.3 названного договора ООО «Армада» (заказчик) обязан:

- оказывать услуги абонентам, соответствующие следующему заявленному описанию: информационные сообщения; служебные сообщения;

- осуществлять оказание услуг только абонентам, выразившим согласие на получение заявленных услуг. Услуги заказчика не должны противоречить требованиям законодательства Российской Федерации. Заказчик обязуется возместить исполнителю сумму понесенного в связи с обращением ущерба, в том числе, не ограничиваясь, размером штрафных санкций компетентных государственных органов в области рекламы, подлежащий уплате исполнителем за нарушение законодательства о рекламе;

- заказчик обязуется не использовать услугу для массовых рассылок, не согласованных предварительно с получателями SMS-сообщения, а также рассылки информации получателю, высказавшему ранее явное нежелание получать подобную информацию (л.д.12-19 т.1).

В свою очередь между ООО «Армада» (исполнитель) и ООО «Юплэй» заключен договор об оказании услуг от 01 мая 2012 года №128/2012, в соответствии с которым исполнитель собственными силами и с привлечением оператора связи обеспечивает заказчику техническую возможность осуществления с использованием оборудования заказчика отправки пользователям SMS-сообщений, а заказчик оплачивает оказанные услуги (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.3.1 договора заказчик (ООО «Юплэй») обязан обеспечить при осуществлении отправки пользователям SMS-сообщений исполнение требований настоящего договора, норм действующего законодательства, в том числе законодательства о рекламе, защите прав потребителей (л.д.108-11 т.1).

Между ООО «Юплэй» (исполнитель) и ООО «ОСК» (заказчик) заключен договор от 01 декабря 2010 года №79/2010, в соответствии с которым исполнитель предоставляет заказчику услуги по приему от заказчика SMS для доставки их на мобильные терминалы абонентов сети оператора и других сетей транзитом через сеть оператора от имени заказчика и за его счет (п.1.1 договора).

Заказчик обязан не использовать выделенные каналы и подключение к оборудованию исполнителя для организации спама. При этом спам – рассылка SMS-сообщений рекламного характера (не менее 50 SMS), которая осуществлена на мобильные терминалы абонентов без предварительного согласия абонентов или заведомо вводящая абонентов в заблуждение относительно характера этих SMS для доставки их абонентам других сетей транзитом через сеть исполнителя (л.д.95-107 т.1).

Антимонопольным органом установлено, что распространение рассматриваемой рекламной информации, поступившей в виде SMS-сообщения на номер мобильного телефона ФИО4, осуществлено посредством последовательных действий ООО «ОСК», ООО «Юплэй», ООО «Армада», ЗАО «Байкалвестком» на основании заключенных вышеизложенных договоров.

При этом ЗАО «Байкалвестком» на основании договора от 20 апреля 2014 года №1-14, оказывало ООО «Армада» (заказчик) SMS-услуги, то есть услуги по передаче SMS-сообщений от оборудования заказчика абонентам ЗАО «Байкалвестком».

Таким образом, в процессе передачи SMS-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям (абонентам) отсутствие такого звена как оператор связи (в рассматриваемом случае ЗАО «Байкалвестком») делает невозможным распространение указанных сообщений.

В связи с этим суд считает несостоятельным довод заявителя, что Общество не оказывало услуг по распространению рекламы, а предоставляло ООО «Армада» техническую возможность рассылки SMS-сообщений.

Наряду с этим, суд обращает внимание, что сторонами в договоре предусмотрена обязанность заказчика по возмещению ущерба в случае нарушения законодательства о рекламе.

Следовательно, Общество было осведомлено об использовании (возможности использования) предоставляемых им SMS-услуг для доведения информации рекламного характера до потребителей.

По мнению суда, в силу определения, данного в пункте 7 статьи 3 Закона о рекламе, у антимонопольного органа имелись правовые основания считать Общество рекламораспространителем, и, соответственно, на него могут быть возложены обязанности рекламораспространителя.

Заявитель, оспаривая акты антимонопольного органа, считает, что Общество не является инициатором рассылки информации рекламного характера. В силу норм законодательства о связи Общество как оператор связи не имеет права на ознакомление с содержанием отправляемых sms-сообщений, не могло идентифицировать информацию как рекламную и воспрепятствовать ее отправке.

Суд находит приведенные доводы заявителя несостоятельными.

В соответствии с пунктом 3 статьи 17 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ответственность за распространение информации не несет лицо, оказывающее услуги по передаче информации представленной другим лицом, при условии ее передачи без изменений и исправлений.

Пунктом 68 Правил об оказании телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575, установлено, что оператор не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (ли) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

В соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы, изложенных в письме от 05 декабря 2014 года №АК/49919/14, в соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, по мнению специалистов ФАС России, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с "коротких" и "буквенных" номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

В рассматриваемом случае ЗАО «Байкалвестком», являясь оператором связи, осуществляет доставку сообщения абонентам. Наряду с этим, Общество, заключив договор с ООО «Армада» от 20.04.2014 №1-14 по оказанию sms-услуг, обеспечивает направление сообщений в сеть электросвязи.

Из материалов дела следует, что осуществление формирования содержания рекламной информации, определение адресатов, отправка абонентам SMS–сообщения является результатом ряда последовательных сделок, в том числе заключений договора между ЗАО «Байкалвестком» и ООО «Армада», ООО «Армада» и ООО «Юплэй», ООО «Юплэй» и ООО «ОСК».

Суд также обращает внимание, что согласно вышеуказанному договору Обществом ООО «Армада» предоставлено право заключения соответствующих договоров с третьими лицами.

В рассматриваемом случае рассылка рекламного сообщения производилась с номера, не соответствующего российской системе и плану нумерации, а именно с «буквенного» номера «RGS.ru».

Следовательно, ЗАО «Байкалвестком» является рекламораспространителем, и соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

В силу изложенного и с учетом норм правового регулирования рассматриваемых отношений судом делается вывод, что УФАС по РБ в оспариваемом решении по делу №05-12/20-2014 от 30 апреля 2015 года обоснованно признало ЗАО «Байкалвестком» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» с выдачей в его адрес предписания о прекращении названного нарушения закона, а именно осуществлять рассылку смс – сообщений рекламного содержания только при наличии согласия абонентов на получение рекламы. В названном решении Управление также обоснованно решило передать уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения требований ООО «Т2 Мобайл» о признании незаконным решения УФАС по РБ от 30 апреля 2015 года по делу №05-12/20-2014.

Решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий и соответствует требованиям действующего законодательства. Оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит отнесению на заявителя.

Заявителем по настоящему делу также оспаривается постановление УФАС по РБ от 10 июля 2015 года по делу об административном правонарушении №05-14/6-2015 о назначении административного наказания ЗАО «Байкалвестком» за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Обществу назначено наказание в виде взыскания административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении и к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Как установлено, антимонопольный орган, рассмотрев дело о нарушении законодательства о рекламе №05-12/20-2014, признал действия ЗАО «Байкалвестком», выразившееся в рассылке SMS – сообщений рекламного содержания без согласия абонента на получение рекламы, нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Судом выше сделан вывод, что решение УФАС по РБ от 30 апреля 2015 года по делу №05-12/20-2014 является обоснованным и соответствующим нормам законодательства о рекламе, основания для признания указанного ненормативного акта недействительным отсутствуют.

Отсюда наличие в действиях ЗАО «Байкалвестком» признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 14.3 КоАП РФ, подтверждено решением антимонопольного органа.

Оспариваемое постановление принято в пределах полномочий предоставленных антимонопольному органу законодательством.

Тем не менее, суд считает, что требования ООО «Т2 Мобайл» в вышеуказанной части подлежат удовлетворению, а постановление от 10 июля 2015 года по делу об административном правонарушении №05-14/6-2015 о назначении административного наказания ЗАО «Байкалвестком» отмене по следующим основаниям.

Как выше установлено, протокол №05-14/6-2015 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в отношении ЗАО «Байкалвестком» составлен Управлением 30 июня 2015 года.

Постановление о назначении административного наказания ЗАО «Байкалвестком» за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, принято Управлением 10 июля 2015 года. При этом названные протокол и постановление составлены Управлением в отсутствие представителя Общества.

Между тем, как выше установлено, 16 июня 2015 года ЗАО «Байкалвестком» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения. Правопреемником ЗАО «Байкалвестком», прекратившего свою деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения, является ООО «Т2 Мобайл».

В силу части 4 статьи 2.10 КоАП РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается присоединившее лицо.

В настоящем случае к административной ответственности за совершение рассматриваемого административного правонарушения должно быть привлечено ООО «Т2 Мобайл» как правопреемник ЗАО «Байкалвестком».

Суд также обращает внимание, что ООО «Т2 Мобайл» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении вышеуказанного административного дела Управлением не извещалось.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения является достаточным основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным.

Учитывая установленные по настоящему делу фактические обстоятельства и нормы административного законодательства, суд приходит к выводу об удовлетворении рассматриваемой части требований заявителя.

Постановление УФАС по РБ от 10 июля 2015 года по делу об административном правонарушении №05-14/6-2015 о назначении административного наказания ЗАО «Байкалвестком» за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является незаконным, поскольку вынесено антимонопольным органом в отношении ненадлежащего субъекта административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Т2 МОБАЙЛ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 10 июля 2015 года по делу об административном правонарушении №05-14/6-2015 о назначении административного наказания закрытому акционерному обществу «Байкалвестком» за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Судья Г.Д.-С. Мархаева