Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Борисовой Ю.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Квитко М.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-центр» об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Коми от 13.10.2009 № 63 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми от 02.11.2009 № 547-АДМ,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Коми – ФИО1 по доверенности от 07.09.2009, ФИО2 по доверенности от 07.09.2009,

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми – ФИО2 по доверенности от 28.12.2009,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Бизнес-центр» (далее – общество, ООО «Бизнес-центр») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Коми (далее – инспекция ФНС) от 13.10.2009 № 63 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми (далее – Управление) от 02.11.2009 № 547-АДМ.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что организации могут производить расчеты без применения ККМ при осуществлении деятельности по продаже лотерейных билетов; инспекцией ФНС допущено нарушение статьи 28.7 КоАП РФ; в нарушение норм КоАП РФ в оспариваемом постановлении не указано, в чем заключается противоправное виновное действие или бездействие общества, в чем заключается его вина, какая установлена форма этой вины, ее признаки. Указало на отсутствие состава административного правонарушения.

Одновременно заявитель просил восстановить пропущенный срок для обжалования постановления инспекции ФНС от 13.10.2009 № 63 и решения от 02.11.2009 № 547-АДМ. Судом данное ходатайство удовлетворено в порядке статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пропущенный срок восстановлен.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, представителя в судебное заседание не направило, поэтому дело рассмотрено в соответствии с частью 2 статьи 210 АПК РФ в отсутствие его представителя.

Инспекция ФНС в отзыве на заявление и ее представители в судебном заседании заявленные требования отклонили, считая привлечение общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, законным и обоснованным.

Управление в отзыве на заявление и его представитель в судебном заседании не согласились с заявленными требованиями.

Исследовав письменные доказательства, заслушав объяснения представителей инспекции ФНС, Управления, арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 18.09.2009 на основании поручения от 18.09.2009 № 43 госналогинспектором инспекции ФНС ФИО3 совместно с помощником прокурора Эжвинского района Крайновой Н.М. и сотрудниками ОВД Эжвинского района ФИО4, ФИО5 проведен осмотр помещения лотерейного клуба «Мир лотерей», принадлежащего ООО «Бизнес-Центр», расположенного по адресу: <...>.

По результатам осмотра инспекцией ФНС вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 18.09.2009.

В данном определении инспекция ФНС указала, что в ходе осмотра был выявлен факт денежного расчета (получения наличных денежных средств) консультантом-распространителем лотерей лотерейного клуба с гражданами ФИО6 и ФИО7 и внесения полученной суммы 1000 руб. и 10 руб. в автомат (аппарат) путем выставления консультантом-распространителем лотерей баллов, соответствующих полученной сумме наличных денежных средств, начисляемых вручную с помощью ключа. Кроме того, инспекция ФНС указала также, что денежные расчеты за якобы реализуемый товар (лотереи) осуществляется без применения контрольно-кассовой техники и выдачи документа, приравненного к кассовому чеку контрольно-кассовой техники.

По окончании административного расследования инспекцией ФНС составлен протокол об административном правонарушении от 02.10.2009 № 63.

В протоколе об административном правонарушении отражено установление факта денежного расчета (получения наличных денежных средств) консультантом-распространителем лотерей лотерейного клуба с гражданами ФИО6 и ФИО7 и внесения полученной суммы 1000 руб. и 10 руб. в автомат (аппарат) путем выставления консультантом-распространителем лотерей баллов, соответствующих полученной сумме наличных денежных средств, начисляемых вручную с помощью ключа. Зафиксировано также, что на момент проверки лотерейные билеты и какой-либо товар отсутствовали и покупателям ФИО6 и ФИО7 не выдавались; кассовая книга (журнал кассира-операциониста) отсутствует; котрольно-кассовая техника не установлена.

Начальник инспекции ФНС, рассмотрев протокол об административном правонарушении от 02.10.2009 № 63 и приложенные к нему материалы в отношении общества, пришел к выводу о нарушении ООО «Бизнес-Центр» статей 2, 5 Федерального Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ) и принял постановление о назначении административного наказания от 13.10.2009 № 63. Этим постановлением на общество наложено административное взыскание в виде штрафа в сумме 40 000 рублей в соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с данным постановлением, общество 22.10.2009 обратилось в Управление с жалобой.

Решением от 02.11.2009 № 547-АДМ постановление от 13.10.2009 № 63 о назначении обществу наказания за совершение правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей оставлено Управлением без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Общество, полагая указанные постановление и решение незаконными, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

На основании частей 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

На основании частей 1 - 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 3 части второй статьи 23.5 КоАП РФ руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, в городах и районах вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 КоАП РФ (в части продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг без применения контрольно-кассовых машин), а их должностные лица составлять протоколы в порядке части 1 статьи 28.3 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Таким образом, объективная сторона правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ заключается либо в продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг без применения ККТ, либо в отказе в выдаче по требованию покупателя документа, подтверждающего прием денежных средств.

Следовательно, лицо может быть привлечено к ответственности по статье 14.5 КоАП РФ как в случае установления факта реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без применения ККТ, так и в случае установления факта отказа в выдаче покупателю указанного документа.

В силу пункта 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

На основании пункта 3 статьи 2 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении, в частности, продажи лотерейных билетов.

Согласно статье 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации лотерейный билет является документом, подтверждающим оформление договора между организатором и участником игр. Таким образом, продажа лотерейного билета не может быть рассмотрена как реализация (продажа) товаров (работ, услуг).

По мнению суда инспекцией ФНС не доказано, что со стороны общества было допущено правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Из имеющегося в материалах дела договора на распространение лотерейных билетов от 29.12.2008 № 35/25-07/2, заключенного ООО «Бизнес-Центр» с ООО «Лига», следует, что общество осуществляет распространение лотерейных билетов «Трилот 100», «Трилот 500», «Трилот 1000» и «Трилот 5000», прием лотерейных ставок, выплату, передачу и предоставление выигрышей в соответствии с условиями проведения лотереи и условиями данного договора.

Из материалов видно, что на основании договора на проведение стимулирующих лотерей от 29.12.2008 № 35/25-07/3, заключенного ООО «Бизнес-Центр» с ООО «Лига», общество осуществляет проведение стимулирующих лотерей реализуемых товаров и услуг в соответствии с утвержденными условиями стимулирующих лотерей и условиями данного договора.

На основании агентского договора от 29.12.2008 № 35/25-07/4, заключенного ООО «Бизнес-Центр» с ООО «Электронные лотерейные системы», общество осуществляет действия по распространению лотерейных билетов «Интуиция», приему лотерейных ставок, выплате, передаче и предоставлению выигрышей в соответствии с условиями проведения лотереи и условиями данного договора.

Разрешения на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи выданы Федеральной налоговой службой 24.12.2007 (№ 462), 17.09.2008 (№№ 613, 614,615, 616).

В соответствии с частью 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

В части 2 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе событие административного правонарушения.

В силу пунктов 4 и 6 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, и мотивированное решение по делу.

В соответствии с требованиями части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Вместе с тем из материалов дела не представляется возможным определить, в чем конкретно выразилось вменяемое обществу правонарушение (продажа лотерейных билетов без ККТ, отказ в выдаче ФИО6 и ФИО7 документов, подтверждающих прием денежных средств, денежные расчеты за реализуемый товар (лотереи), оказание услуг по игре на лотерейном оборудовании), что может влиять на обязанность общества по применению ККТ.

Так, из протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 18.09.2009 № 83 следует, что проведение лотерей производится ООО «Бизнес-центр» путем выставления консультантом-распространителем на автоматах баллов, начисляемых вручную с помощью ключа; сумма баллов определяется исходя из стоимости лотерейных билетов в кассе лотерейного клуба; розыгрыш производится с помощью лотерейного оборудования, основанного на принципе случайного определения выигрыша с помощью электронных плат.

Из данного протокола следует также, что продажа лотерейных билетов покупателю осуществляется без применения ККТ и выдачи документа, приравненного к чеку ККТ. Одновременно указано, что лотерейные билеты не выдаются покупателям, что подтверждается объяснениями двух граждан: ФИО6 и ФИО7, а кассовая книга отсутствует.

При этом в объяснениях гражданина ФИО7 указано, что он отдал 10 рублей лично в руки девушке, которая подошла к нему, девушка включила свободный игровой автомат и гражданин сел играть, каких-либо лотерейных билетов не покупал.

Из объяснений гражданина ФИО6 усматривается, что он отдал 1000 руб. девушке – администратору клуба, и она включила игровой автомат, предварительно зачислив эту сумму в игровой терминал. Однако из содержания объяснения не следует, что ему не были выданы лотерейные билеты.

В то же время в протоколе об административном правонарушении от 02.10.2009 № 63 зафиксировано, что инспекцией ФНС установлен факт денежного расчета (получения наличных денежных средств) консультантом-распространителем лотерей лотерейного клуба с гражданами ФИО6 и ФИО7 и внесения полученной суммы 1000 руб. и 10 руб. в автомат (аппарат) путем выставления консультантом-распространителем лотерей баллов, соответствующих полученной сумме наличных денежных средств, начисляемых вручную с помощью ключа. Зафиксировано также, что на момент проверки лотерейные билеты и какой-либо товар отсутствовали и покупателям ФИО6 и ФИО7 не выдавались; кассовая книга (журнал кассира-операциониста) отсутствует, что подтверждает факт деятельности по проведению лотерей с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов; в проверяемом объекте контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, опломбированная в установленном порядке, допущенная на территории России, не установлена.

Аналогично содержанию протокола об административном правонарушении изложены обстоятельства в оспариваемом постановлении. Кроме того, в постановлении от 13.10.2009 № 63 зафиксировано, что денежные расчеты за якобы реализуемый товар (лотереи) осуществляются без применения контрольно-кассовой техники и выдачи документа, приравненного к кассовому чеку контрольно-кассовой техники.

Представители инспекции ФНС и Управления в судебном заседании пояснили, что вмененное обществу правонарушение заключалось в неприменении ККМ при осуществлении наличных денежных расчетов с гражданами ФИО6 и ФИО7

При указанных обстоятельствах, оспариваемое постановление, протокол об административном правонарушении, протокол осмотра, пояснения представителей инспекции ФНС в судебном заседании по своему содержанию являются противоречивыми, из них невозможно однозначно установить, в чем конкретно выразилось событие административного правонарушения.

Таким образом, суду не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии события административного правонарушения и вине общества в его совершении.

С учетом изложенного, инспекцией ФНС не доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, в действиях общества, поэтому привлечение его к административной ответственности является незаконным.

Суд полагает обоснованными доводы заявителя о недопустимости проведения в рассматриваемом случае административного расследования.

Согласно статье 28.7 КоАП РФ административное расследование проводится в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляется экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.

Административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 КоАП РФ, не относится к категории дел, по которым возможно осуществление административного расследования, поскольку факт неприменения ККТ выявляется непосредственно в момент проверки и не требует дополнительных доказательств.

Согласно разъяснениям, данным Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ», необходимо учитывать, что административное расследование допускается только при выявлении административных правонарушений в отраслях законодательства, перечисленных в части 1 статьи 28.7 КоАП РФ.

Кроме того, суд считает, что инспекцией ФНС не обоснован размер штрафа 40 000 рублей, назначенный обществу.

Санкция статьи 14.5 КоАП РФ предусматривает наказание для юридических лиц в виде штрафа от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

При назначении административного наказания в силу статьи 4.1 КоАП РФ учитываются характер совершенного административного правонарушения, обстоятельства как смягчающие, так и отягчающие административную ответственность.

Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, определены статьей 4.3 КоАП РФ. Смягчающие административную ответственность обстоятельства предусмотрены статьей 4.2 КоАП РФ.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П отмечено, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В силу пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях второй и третьей статьи 4.1 КоАП РФ.

Из материалов дела не усматривается наличие отягчающих ответственность обстоятельств.

Оспариваемое постановление также не содержит каких-либо обстоятельств, повлиявших на размер избранной меры ответственности, однако штраф назначен обществу в максимальном размере санкции статьи 14.5 КоАП РФ.

Судом не установлено нарушений инспекции ФНС процедуры привлечения общества к административной ответственности.

В то же время судом установлено, что решение от 02.11.2009 № 547-АДМ по жалобе общества на постановление от 13.10.2009 № 63 принято Управлением с нарушением положений статей 30.6, 30.8 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 30.6 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении, в том числе:

1) объявляется, кто рассматривает жалобу, какая жалоба подлежит рассмотрению, кем подана жалоба;

2) устанавливается явка физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых вынесено постановление по делу, а также явка вызванных для участия в рассмотрении жалобы лиц;

3) проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя;

4) выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении жалобы в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения жалобы;

5) разъясняются права и обязанности лиц, участвующих в рассмотрении жалобы;

6) разрешаются заявленные отводы и ходатайства.

Согласно части 1 статьи 30.8 КоАП РФ решение по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении оглашается немедленно после его вынесения.

Из материалов дела не усматривается, что на дату рассмотрения жалобы у Управления имелись доказательства об извещении общества о месте и времени рассмотрения жалобы, при этом жалоба рассмотрена без участия законного представителя ООО «Бизнес-Центр».

Как пояснило Управление в письме от 15.01.2010 № 05-17/182, направленном суду посредством факса, оно пыталось направить ООО «Бизнес-центр» приглашение на рассмотрение жалобы факсом, но общество отказалось принять данное приглашение. Доказательства направления факсограммы в адрес общества Управлением в материалы дела не представлены.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о лишении заявителя гарантий защиты, предоставленных ему действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 10) данное нарушение является существенным нарушением.

Принимая во внимание вышеизложенное, постановлении от 13.10.2009 № 63 и решение от 02.11.2009 № 547-АДМ подлежат признанию незаконными и отмене.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Коми от 13.10.2009 № 63 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Центр» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в сумме 40 000 рублей и решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми от 02.11.2009 № 547-АДМ признать незаконными и полностью отменить.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

Судья Ю.А.Борисова