Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мосягиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению предпринимателя Чан Минь Там об оспаривании постановления отдела Управления Федеральной миграционной службы России по Вологодской области в г.Вологде от 11.06.2008 № МС 004539/806 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии от заявителя – Смирнова Л.Н. по доверенности от 20.06.2008, от административного органа – Малковой А.С. по доверенности от 25.04.2008,

у с т а н о в и л:

предприниматель Чан Минь Там обратилась в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением об оспаривании постановления отдела Управления Федеральной миграционной службы России по Вологодской области в г.Вологде (далее – ОУФМС в г.Вологде, Отдел) от 11.06.2008 №МС 004539/806 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). В обоснование заявленных требований ссылается на отсутствие состава вмененного административного правонарушения, нарушение порядка привлечения к административной ответственности.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

ОУФМС в г.Вологде в отзыве и его представитель в судебном заседании заявленные требования отклонили, считая оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, должностным лицом ОУФМС в г.Вологде совместно с сотрудниками УБОП УВД Вологодской области, УФСБ по Вологодской области, помощником прокурора г.Вологды, на основании распоряжения начальника отдела № 39 проведено проверочное мероприятие с целью обеспечения контроля и надзора в сфере миграции ООО «Вината» в кафе «Ханой», расположенном по адресу: г.Вологда, Советский проспект, д.29 «а», по результатам которого инспектором ОУФМС в г.Вологде составлен акт от 04.06.2008 № 8, протокол об административном правонарушении от 05.06.2008 № МС 004539.

В протоколе отражено, что 04.06.2008 в 12 час 00 мин в г.Вологде индивидуальный предприниматель Чан Минь Там привлекла гражданина Вьетнама Нгуен Тхи Тхоа к трудовой деятельности в качестве гардеробщицы в кафе-баре «Ханой» ООО «Вината» по указанному адресу без разрешения на работу в Вологодской области.

Начальник ОУФМС в г.Вологде, рассмотрев протокол об административном правонарушении от 05.06.2008 № МС 004539 и приложенные к нему материалы в отношении предпринимателя Чан Минь Там, пришел к выводу о нарушении им статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» и принял постановление о назначении административного наказания от 11.06.2008 № МС 004539/806. Этим постановлением на предпринимателя наложено административное взыскание в виде штрафа в размере 200 000 руб. в соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23.67 КоАП РФ руководители структурных подразделений территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 18.15 КоАП РФ, а их должностные лица составлять протоколы в порядке части 1 статьи 28.3 КоАП РФ.

Отдел Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области в г.Вологде является структурным подразделением территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, в силу Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 19.07.2004 № 928, приказов ФМС России от 30.11.2005 № 128, от 02.12.2005 № 143, приказа УФМС по Вологодской области от 31.05.2006 № 64.

Протокол об административном правонарушении составлен и дело рассмотрено должностными лицами ОУФМС в г.Вологде в пределах полномочий, предоставленных статьей 23.67, частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ, Перечнем должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утвержденным приказом МВД России от 02.06.2005 № 444.

Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с примечанием к статье 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктами 4.2 и 5 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ предусмотрено, что временно пребывающий и временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

Согласно пункту 21 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681, разрешение на работу выдается органом миграционной службы.

Статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Как следует из материалов дела, в момент проверки административным органом в кафе-бар «Ханой» к работе в качестве гардеробщицы привлечена гражданка Вьетнама Нгуен Тхи Тхоа. Данные обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении от 05.06.2008 № МС 004539, актом от 04.06.2008 № 8, рапортом от 04.06.2008, объяснениями Нгуен Тхи Тхоа в протоколах об административном правонарушении от 04.06.2008, на основании которых постановлением Вологодского городского суда от 04.06.2008 на основании части 1 статьи 18.8, статьи 18.10 КоАП РФ Нгуен Тхи Тхоа подвергнута административному наказанию с административным выдворением за пределы Российской Федерации. Доводы заявителя о том, что гражданка Вьетнама не работала в указанном кафе, судом отклоняются.

Вместе с тем, суд считает, что Отделом УФМС в г.Вологде не доказано наличие события и состава вмененного правонарушения в действиях предпринимателя Чан Минь Там.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются место, время совершения и событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела. В постановлении по делу об административном правонарушении согласно части 1 статьи 29.10 КоАП РФ должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

Как следует из протокола об административном правонарушении от 05.06.2008 № МС 004539, оспариваемого постановления вмененное в вину предпринимателю Чан Минь Там правонарушение выразилось в том, что предприниматель привлекла гражданина Вьетнама Нгуен Тхи Тхоа к трудовой деятельности в качестве гардеробщицы в кафе-баре «Ханой» ООО «Вината» по указанному адресу без разрешения на работу в Вологодской области.

В то же время административным органом не установлено является ли гражданка Вьетнама Нгуен Тхи Тхоа временно пребывающей или временно проживающей в Российской Федерации, на основании каких данных установлено отсутствие разрешения на работу, конкретная норма статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ не обозначена, не имеется сведений, позволяющих установить отсутствие оснований, предусмотренных абзацем 2 пункта 2 статьи 13 Федерального закона №115-ФЗ.

Названной нормой закона предусмотрен перечень иностранных граждан, на которых требование о наличии разрешения на работу не распространяется.

В нарушение указанных требований ни из протокола об административном правонарушении, оспариваемого постановления, ни из представленных материалов дела фактические обстоятельства правонарушения не представляется возможным установить.

Вместе с тем, из письма УФМС по Вологодской области от 07.02.2008 №2/2-753 следует, что у Нгуен Тхи Тхоа имелось разрешение на работу 35 №04187831 от 20.06.2007.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 названной статьи установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В нарушение требований, изложенных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в названных актах не указано по каким основаниям предприниматель Чан Минь Там является лицом, привлекшим к трудовой деятельности иностранного гражданина.

Заявитель, оспаривая постановление Отдела, ссылается на то, что предприниматель не имеет трудовых соглашений с названной гражданкой Вьетнама, гражданско-правовых договоров о привлечении (предоставлении) работников с ООО «Вината» не заключал.

Административным органом таких доказательств не представлено.

Нгуен Тхи Тхоа в своих объяснениях также не ссылается на наличие трудовых отношений с предпринимателем Чан Минь Там.

В материалах дела имеется договор аренды от 20.05.2008 № 19, заключенный между предпринимателем Чан Минь Там и ООО «Вината», согласно которому арендатор передает, а субарендатор принимает во временное пользование за плату нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Вологда, Советский проспект , д.29 «а», арендатор сдает, а субарендатор принимает помещения, указанные в п.1.1 договора для использования их в целях предпринимательской деятельности, в частности кафе-бара «Ханой» без реализации алкогольной продукции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

В силу пункта 2 статьи 615 ГК РФ к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В пункте 4.1 договора срок его действия определен с 20.05.2008 по 20.05.2009.

С учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в информационном письме от 11.01.2002 № 66, срок действия договора составляет 1 год и 1 день, поэтому договор подлежит государственной регистрации.

Договор аренды (субаренды) от 20.05.2008 № 19 не содержит сведений о его государственной регистрации. Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что такая регистрация не производилась, опровергающих доказательств административным органом суду не представлено. Следовательно, договор от 20.05.2008 № 19 не может считаться заключенным, а, значит, и подтверждать осуществление предпринимательской деятельности в кафе-бар «Ханой» предпринимателем Чан Минь Там и привлечение ею к трудовой деятельности каких-либо граждан.

Договор между ООО «Вината» и предпринимателем Чан М.Т. б/д № 10 также не является надлежащим доказательством вины предпринимателя в совершении вмененного правонарушения. Согласно пункту 1.2 договора заказчик (предприниматель) обязуется обучить наемных работников подрядчика (Общества) выполнять работу повара со знанием вьетнамской кухни. Следовательно, работодателем в данном случае выступает ООО «Вината». Кроме того, Нгуен Тхи Тхоа выполняла работу гардеробщицы, не обусловленную настоящим договором.

Вместе с тем, доказательств фактического исполнения представленных договоров Отделом УФМС в г.Вологде также не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу о недоказанности события и состава вмененного административного правонарушения в действиях предпринимателя Чан Минь Там, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены постановления Отдела УФМС в г.Вологде от 11.06.2008 № МС004539/806.

Вместе с тем, суд считает необходимым отметить, что наказание в виде административного штрафа в размере 200 000 руб. назначено административным органом ниже низшего предела, установленного санкцией части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В постановления от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что в силу частей 1 и 2 статьи 4.1 Кодекса размер штрафа не может быть установлен ниже предела, предусмотренного соответствующей статьей КоАП (пункт 21).

Назначение административного наказания в размере, не соответствующем вышеприведенным нормативным положениям, нарушает общие правила назначения наказания, установленные КоАП РФ, и принцип соразмерности наказания совершенному деянию.

Приведенное нарушение является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены постановления о привлечении к административной ответственности и назначении административного наказания.

С учетом изложенного требования предпринимателя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167, 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

постановление отдела Управления Федеральной миграционной службы России по Вологодской области в г.Вологде от 11.06.2008 № МС 004539/806 о назначении административного наказания предпринимателю Чан Минь Там (место жительства: город Вологда, улица Челюскинцев, дом 47, квартира 67; запись в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей от 06.03.2008, основной государственный регистрационный номер 308352506600018) признать незаконным и полностью отменить.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней после его принятия.

Судья А.Е.Мамонова