Гражданский кодекс часть 1

От заявителя : ФИО1 дов. №3/юр-2007 от 31.05.07г. – представитель, паспорт серии 20 03 3916632, выдан 22.07.03г.; ФИО2 дов. №4/юр-2007 от 31.05.07г. – представитель, паспорт 20 01 №508305, выдан 21.06.01г.

От ответчика : ФИО3-дов. от 23.01.08г. ; ФИО4 дов. №03-06/6672 от 13.03.07г. – специалист 1 разряда; ФИО5 дов. №03-06/137 от 10.01.07г. – зам. нач. отдела, ФИО6 – дов. от 6.03.07 года № 03-03.07 года , ФИО7 – дов. от 7.09.07 года № 03-06/11919

Установил: Общество с Ограниченной Ответственностью «Амтел – Черноземье» обратилось в арбитражный суд с заявлением к М ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области о признании недействительным решения № 09-21/2ДСП от 26.04.2007 года.

Заявитель уточнил заявленные требования и просит признать недействительным решение № 09-21/2ДСП от 26.04.2007 года в части п.п. раздела 1 и п.п. «а» раздела 2 в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ виде штрафа на сумму 4264365 руб. , п.п. «б» п. 2.1 раздела 2 в части начисления НДС 28258305 руб. , и на лога на прибыль 21321825 руб. и соответствующие пени , а так же уменьшить сумму штрафа по НДС по п. 1.1 раздела 1 и п.п. «а» п. 2.1 раздела 2 .

Против уточнения ответчик не возражает.

Руководствуясь ст. 49 АПК РФ суд определил : заявление об уточнении заявленных требований удовлетворить.

Заявитель уточнил заявленные требования и просит признать недействительным решение № 09-21/2ДСП от 26.04.2007 года в части п.п. 1 раздела 1 и п.п. «а» п. 2.1 раздела 2 в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ виде штрафа на сумму 5013343 руб. , в части начисления НДС 28258305 руб. , и налога на прибыль 21321825 руб. и соответствующие пени .

Против уточнения ответчик не возражает.

Руководствуясь ст. 49 АПК РФ суд определил : заявление об уточнении заявленных требований удовлетворить.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 18.03.08 года .

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд установил, что М ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 года по 31.08.2006 года. По итогам проверки составлен акт № 09-21/2ДСП от 22.03.2007 года и вынесено решение № 09-21/2ДСП от 26.04.2007 года, которым доначислены: налог на прибыль в сумме 21321825 рублей, пеня по налогу на прибыль в сумме 3138785 рублей, штраф по налогу на прибыль в сумме 4264365 рублей; налог на добавленную стоимость в сумме 28268315 рублей, пеня по НДС в сумме 1908880 рублей, штраф по НДС в сумме 1212947 рублей; пеня по НДФЛ в сумме 79619 рублей, штраф по НДФЛ в сумме 277 рублей.

Заявитель оспаривает по п. 1.1 решения вывод налогового органа о занижении доходов от реализации товаров , работ , услуг за 2004 год на сумму 42183225 руб. , за 2005 год на сумму 382203759 руб. . а так же заявитель оспаривает по п. 1.2.18 и п. 1.2.6 решения вывод ответчика о занижении расходов на сумму 26589986 руб. за 2004 год и 282868546 руб. за 2005 год , в целом не согласен с выводом о занижении налоговой базы на сумму 15593239 руб. и 125925199 руб. за 2005 год.

По договору от 5.05.04 года ООО «Амтел-Черноземье » как подрядчик обязуется выполнять для ОАО «Шинный комплекс « Амтел-Черноземье » ( заказчика ) работы по организации производства легковых и легкогрузовых шин , в том числе разработка проектной документации , общестроительные работы , СМР , отделочные работы , монтаж сетей , приобретение и установку оборудования ( 2 этап реконструкции предприятия ) . Срок выполнения работ – по 1.01.06 года . П. 1.2 договора предусмотрено , что работы выполняются поэтапно в соответствии с календарным планом , прилагаемым к настоящему договору. К договору прилагаются График выделения средств на строительство , Стоимость расходов по строительству и календарный План этапов работ по организации производства легковых и легкогрузовых шин мощностью 3 млн. шт. в год ( 2 этап реконструкции ) .Для выполнения всего комплекса работ заявителем заключен договор генерального подряда от 11.05.04 года с ООО «СМУ-22 » , по которому ООО «СМУ-22 », являясь подрядчиком обязуется выполнить работы по организации производства легковых и легкогрузовых шин в соответствии с проектом в срок до 1.08.05 года .

Как указано в решении и пояснениях ответчика ( том 6 л.д. 62-64) , в ходе проверки установлено , что у налогоплательщика отсутствуют смета , по которой можно определить этапы строительства , календарный план , в учетной политике не предусмотрен порядок формирования доходов и расходов при выполнении работ с длительным производственным циклом. Выполненные ООО «СМУ-22 » СМР заявителем принимались без соблюдения этапов строительства , по мере готовности проектной документации и выполнения работ, акты выполненных работ подписывались ежемесячно. Однако , заказчику ОАО «Шинный комплекс «Амтел-Черноземье » данные работы не предъявлялись по неуказанным причинам .На 1.01.06 года у заявителя выполненные СМР на сумму 303646764 руб. учитывались как незавершенное производство , в том числе СМР , выполненные подрядчиками , на сумму 267056862 руб. , СМР , выполненные собственными силами 36589902 руб. , из них 29848710 руб. – вспомогательные работы по строительству и 6741192 руб. – строительные работы по заказам .

Согласно условиям заключенного договора заявитель (подрядчик по договору) принял на себя обязательства выполнить для ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье» (заказчик по договору) предусмотренные договором работы по организации производства легковых и легкогрузовых шин мощностью 3 млн.шт./год.

Согласно пункту 1.2. договора № 1/04 от 05.05.2004г. работы по договору должны выполняться поэтапно в соответствии с календарным планом. Календарным планом этапов работ к договору предусмотрены подготовительный, I и II этапы. При этом стороны согласовали период предъявления заказчику указанных этапов III и IV кварталы 2005 года. Учет выполненных работ по договору велся заявителем в общем журнале работ (форма КС-6) по этапам.

Согласно условиям вышеуказанного договора результаты выполненных на подготовительном и I этапах работ были переданы заявителем ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье» соответственно в III и IV кварталах 2005 года, о чем и были составлены акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки по форме КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат в размере 115303110 руб.

Заявитель считает , что полученные заявителем доходы от работ по всем объектам строительства, выполненных собственными силами и силами субподрядных организаций, были отражены в бухгалтерской (строка 010 формы №2 «Отчет о прибылях и убытках») и налоговой отчетности (строка 020 Приложения №1 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций) за 2005 год. Расходы, связанные с выполнением указанных работ были также учтены заявителем в 2005 году. При этом в их состав были включены и расходы по оплате объемов работ, выполненных СМУ-22а, в части, соответствующей стоимости работ, принятых заказчиком.

Оставшаяся часть расходов по объемам работ, не принятым заказчиком, была отражена в бухгалтерском учете в составе незавершенного производства и не учитывалась в составе расходов при исчислении налога на прибыль за 2005 год.

Налоговым органом было установлено , что на текущие расходы 2004 – 2005 годов налогоплательщиком были отнесены частично расходы по СМР , выполненным собственными силами по договору от 5.05.04 года , несмотря на то , что данные СМР заказчику не предъявлялись и , соответственно , в доходы не включались.

Данное обстоятельство заявитель не оспаривает ,им представлены расчеты и ведомости , из которых следует , что в сумму прямых расходов , учитываемых в отчетном периоде включались пропорционально доле переданных заказчикам выполненных СМР в общей сумме выполненных СМР ( в том числе и не переданных заказчикам ) расходы на оплату труда рабочих и ЕСН на фонд оплаты труда рабочих , включающиеся в себя и фонд оплаты труда рабочих , занятых по договору от 5.05.04 года , СМР по которому продолжают учитываться как незавершенное производство.

Согласно позиции налогового органа заявителем занижен в 2004-2005 годах доход в размере 424 386 984 руб. (в т.ч. в 2004г. на сумму 42 183 225 руб., в 2005г. – 382 203 759 руб.). При этом сумма заниженного дохода определена налоговым органом, исходя из стоимости всех работ, выполненных субподрядными организациями, в размере 267 056 862 руб. и собственными силами - в размере 6 741 192 руб. , увеличенной на коэффициент 1,55. В отношении коэффициента ответчик пояснил , что данный показатель является фактически используемым заявителем для предъявления СМР заказчику по договору от 5.05.04 года.

По мнению заявителя , налоговый орган определил доход не как стоимость выполненных (с учетом субподрядных) заявителем работ, а как величину всех понесенных расходов, не признанных заявителем в целях исчисления налога на прибыль. Одновременно с установлением факта занижения дохода, налоговый орган констатирует факт занижения заявителем расходов в 2004г. и 2005г. соответственно на суммы 26 589 986 руб. и 256 278 560 руб. (стр. 9 и 14 решения налогового органа). При этом налоговый орган самостоятельно и необоснованно признал в составе указанных расходов как косвенные расходы за 2004г. в размере 26 409 927 руб. и за 2005г. - 240 646 935 руб., так и прямые расходы – в размере 180 059 руб. за декабрь 2004г. и 15 631 625 руб. за декабрь 2005г. (приложения 8, 9, 10 и 11 к акту проверки).

Из приложений к акту проверки № 10 и № 11 усматривается, что налоговый орган при определении доли прямых расходов включил в объем выполненных заказов не предъявленные заказчику работы (в 2004 г. - 805 057 руб., в 2005 г. - 35 784 845 руб.), что привело к увеличению размера доли и, соответственно, к увеличению части прямых расходов, признанных налоговым органом в спорных налоговых периодах.

В ходе рассмотрения судебного дела налоговый орган в своих пояснениях от 15.10.2007 года № 03-06/12629 указывает, что заявителем в состав прямых расходов включены в 2004 году прямые расходы по строящемуся объекту по договору № 1/04 от 05.05.2004г. в сумме 17 351 тыс. руб., а работы заказчику начали предъявляться с 2005 года.

Заявитель не согласен с утверждением налогового органа по следующим основаниям.

Согласно статье 318 НК РФ, в редакции, действовавшей в 2004 году, расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение налогового периода, подразделяются на прямые и косвенные. Сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в налоговом периоде, в полном объеме относится к расходам текущего периода. Сумма прямых расходов, осуществленных в налоговом периоде, также относится к расходам текущего периода, за исключением сумм прямых расходов, распределяемых на остатки незавершенного производства в порядке, установленном статьей 319 НК РФ.

Статья 319 НК РФ устанавливает, что в состав незавершенного производства включаются законченные, но не принятые заказчиком работы и услуги. Для налогоплательщиков, производство которых связано с выполнением работ, сумма прямых расходов распределяется на остатки незавершенного производства пропорционально доле незавершенных заказов на выполнение работ в общем объеме выполняемых в течение месяца заказов на выполнение работ. Сумма остатков незавершенного производства на конец текущего месяца включается в состав материальных расходов следующего месяца. При окончании налогового периода сумма остатков незавершенного производства на конец налогового периода включается в состав материальных расходов следующего налогового периода в порядке и на условиях, предусмотренных вышеуказанной статьей.

Заявитель признавал прямые расходы за исключением сумм прямых расходов, распределяемых на остатки незавершенного производства в порядке, установленном статьей 319 НК РФ и Методикой, утвержденной приказом от 31.12.2003г. № 1104 «Об учетной политике для целей налогообложения на 2004 год».

Суммы прямых расходов, распределяемых на остатки незавершенного производства, определялись заявителем на основании налогового регистра «Оценка прямых расходов. Стройка (СМР)».

Согласно данному налоговому регистру затраты на строящийся объект по договору № 1/04 от 05.05.2004г. составили 1 165 223,64 руб., а их доля, соответствующая расходам текущего периода и определенная расчетным путем - 224 888 руб. (1 165 223,64 х 0,193 (50 046 409 : 258 811 100), где 50 046 409 руб. - объем выполненных работ собственными силами, по объектам, переданным заказчику, а 258 811 100 руб.- объем выполняемых работ собственными силами также по всем объектам).

Таким образом, заявитель распределял прямые расходы по всем объектам строительства признаваемые в текущем налоговом периоде пропорционально доле выполненных работ (принятых заказчиком работ) в общем объеме выполняемых строительно-монтажных работ в порядке, установленном статьями 318 и 319 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, заявитель считает, что налоговая база была определена в установленном налоговым законодательством порядке.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области возражает против удовлетворения требований ООО «Амтел-Черноземье» в данной части на основании следующего.

Из анализа гражданских правоотношений, возникших между двумя хозяйствующими субъектами между ООО «Амтел-Черноземье» и ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье» в ходе исполнения договора №1/04 от 05.05.2004г. , по мнению ответчика , следует.

Абзацем 2 пункта 1.2 указанного договора установлено, что работы выполняются поэтапно в соответствии с календарным планом, прилагаемым к договору и являющимся его неотъемлемой частью. Кроме того, п. 1.2 договора предусмотрено, что срок выполнения работ по данному договору с 05.05.2004г. по 01.01.2006г.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Указанные сроки в договоре не предусмотрены, определить по договору длительность этапов работ не представляется возможным, следовательно, невозможно соотнести этапы выполненных работ с исполнением данного договора.

Пунктом 7.8 договора предусмотрено, что неотъемлемой его частью являются:

1.сметы (по мере согласованию сторонами объемов работ по каждому этапу);

2. проектная документация;

3. акты сдачи – приемки работ по каждому этапу.

Исходя из вышеперечисленных положений договора, строительные работы должны производится поэтапно согласно календарного плана после согласования работ по каждому этапу и отражения объемов работ в смете, затем, по мере выполнения каждого этапа, в соответствии с п. 5.1. договора должна производится сдача- приемка выполненных работ, (а именно: Подрядчик направляет извещение Заказчику о готовности объекта, Заказчик, в свою очередь, в течение 3-х дней с момента получения указанного извещения, принимает выполненную работу и подписывает акт сдачи – приемки работ по конкретному этапу), после чего производится оплата работ каждого принятого этапа в соответствии с п. 3.1 договора.

В представленных в ходе проведенной выездной налоговой проверки, а также в ходе рассмотрения возражений, документах отсутствуют: календарный план поэтапного проведения, смета (по мере согласования сторонами объемов работ по каждому этапу), а также акты выполненных работ и документы, подтверждающие оплату выполненных работ заказчиком. Следовательно, документация, которая подтверждает фактическое исполнение указанного договора, в частности, его поэтапное исполнение, отсутствуют.

Дополнительным соглашением к договору №1/04 от 05.05.2004г. №1 от 10.02.2006г. ОАО «Шинный Комплекс «Амтел- Черноземье» и ООО «Амтел- Черноземье» решают перепрофилировать объект в склад со сроком выполнения работ с 01.01.2006г. по 31.12.2007г.

Согласно п. 1 ст. 451 Гражданского Кодекса РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

В соответствии с п. 3 ст. 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Пунктом 4 дополнительного соглашения №1 предусмотрено, что настоящее дополнительное соглашение вступает в силу с даты подписания сторонами, а именно с 01.01.2006г.

Пунктом 3 статьи 420 ГК РФ установлено, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе.

Пункт 1 статьи 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Исходя, из указанных норм, обязательства, возникшие у сторон из договора №1/04 от 05.05.2004г., должны были исполняться в соответствии с условиями договора до 01.01.2006г., т.е. до начала действия договора в новой редакции.

Кроме того, следует учесть, что ООО «Амтел- Черноземье», имеющий лицензии на проведение строительных работ, в свою очередь, заключает договор подряда №3 от 11.05.2004г. с ООО «СМУ-22а» на проведение вышеуказанных работ.

В рамках договора между ООО «Амтел- Черноземье» и ООО «СМУ-22а» все строительные работы, предусмотренные указанным договором, выполнены в 2005г., сторонами подписаны акты приемки выполненных работ (№2 от 03.07.2004г.,№2 от 03.06.2004г., от 27.08.2004г., №3 от 29.12.2004г,№1 от 06.01.2005г., №1 от 06.01.2006г.). Работы, выполненные ООО «СМУ-22а» оплачивались ООО «Амтел- Черноземье». В последующем, НДС, предъявленный ООО «СМУ-22а» ООО «Амтел- Черноземье» в составе цены за выполненные строительные работы, заявлялся ООО «Амтел- Черноземье» в качестве налоговых вычетов.

Указанные суммы налога не предъявлялись ООО «Амтел- Черноземье» его Заказчику ОАО «Шинный Комплекс «Амтел- Черноземье». Однако, часть выполненных ООО «Амтел- Черноземье» работ (без учета каких-либо графиков) предъявлялась ОАО «Шинный Комплекс «Амтел- Черноземье», подписывались акты сдачи-приема. Следовательно, факт реализации по договору подтверждается в сумме предъявленных работ.

Графиком выделения средств на строительство, утвержденного 23.04.2004г. предусмотрено выделение финансовых средств для оплаты работ по строительству, ООО «Амтел- Черноземье» его учредителем ООО ХК «Амтел» ( в настоящее время ООО «Амтел-Фредерштайн»), выделение средств предусмотрено по июнь 2005г.

Документов, подтверждающих фактическое поступление денежных средств от ООО ХК «Амтел» ООО «Амтел- Черноземье» в объемах и в сроках, указанных в графике не приложено.

Исходя из изложенного, поскольку ООО «СМУ-22а» фактически выступало субподрядчиком ОАО «Шинный Комплекс «Амтел- Черноземье», и при условии осуществления факта выполнения всех работ, предусмотренных договором с ООО «СМУ_22а», работы по договору №1/04 от 05.05.2004г. следует считать выполненными, причем в соответствии с этапами, которые были определены по согласованию с субподрядчиками на основании заключенных самостоятельных договоров. Работы по договору № 1/04 от 05.05.2004г. №1выполнялись без учета каких-либо этапов, что подтверждают кроме всего вышеизложенного, также показания свидетелей, являющиеся приложениями к акту проверки .

Копия документа «Этапы работ по реконструкции корпуса 33/33а по договору №1/04 от 05.05.2004г., с учетом решения правления ОАО «Амтел-Фредештайн» нельзя признать неотъемлемой частью договора №1/04 от 05.05.2004г., поскольку, исходя из анализа представленного документа следует, что «Этапы работ…» утверждены Протоколом совещания №29/1 от 15.12.2005г., договор же вступает в силу с момента его подписания сторонами, а именно, 05.05.2004г., следовательно , этапы должны быть утверждены в момент заключения данного договора. Если рассматривать данный документ, как дополнительное соглашение, то на основании ст.452 ГК РФ соглашение об изменении договора должно быть совершено в той же форме, что и договор, а именно, должен быть указан срок действия дополнительного соглашения. Его отсутствие является основанием для признания данного соглашения недействительным, поскольку является существенным условием (ст.432 ГК РФ).

Следовательно, проанализировав договоры и бухгалтерские документы, проведя допросы свидетелей , налоговый орган установил: 1) отсутствие у предприятия календарного плана и сметы, что не позволяет проследить этапы выполненных работ; 2) на 01.01.2006г. у ООО «Амтел-Черноземье» большая часть работ (в суммовом выражении- 303646764руб.) числится на незавершенном производстве; 3) часть работ уже предъявлена заказчику ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье» по факту выполнения без соблюдения каких-либо этапов; 4) в учетной политике предприятия порядок формирования доходов и расходов при выполнении работ с длительным технологическим циклом не предусмотрен.

Из изложенного, ответчиком сделан вывод, что для налогоплательщиков, производство которых имеет длительный технологический цикл, то есть более одного налогового периода, а в договорах на выполнение работ предусмотрена поэтапная сдача, не установив конкретные сроки (этапы) сдачи работ, необходимо доходы определять согласно учетной политике.

Как установлено заключением эксперта от 18.12.07 года , выделенные в договоре от 5.05.04 года технологические этапы носят условный характер , не имеют самостоятельного значения и по содержанию не могут являться этапами строительства , исходя из которых предусмотрена сдача работ. Сроки начала и окончания работ по каждому этапу не установлены , при приемке работ передавались не результаты строительства на том или ином этапе , а отдельные промежуточные работы по факту их выполнения . В результате планирования , не устанавливающего конкретных заданий по объему работ на этапы , выполненные работы предъявлялись ООО «СМУ-22 » заявителю ежемесячно по актам выполненных работ без соблюдения каких-либо этапов. Часть работ была предъявлена заказчику ОАО «Шинный комплекс «Амтел –Черноземье » по отдельным актам выполненных работ так же без соблюдения этапов строительства. Таким образом , эксперт сделал вывод о том , что выделенные в договоре от 5.05.04 года этапы не имеют самостоятельного значения , не являются таковыми , сроки начала и окончания работ по каждому этапу не установлены , объемы выполненных работ , произведенные подрядчиками значительно превышают объемы работ по договорам , фактически произведенные работы подрядчиками для заявителя не соответствуют этапам и объемам работ , предусмотренным договором от 5.05.04 года .

Исходя из изложенного , суд считает установленным , что заявителем не были выполнены по договору от 5.05.04 года конкретные этапы работ по строительству ( реконструкции ) производственного комплекса ,с указанием объемов работ , указанные в договоре и календарном плане этапы ( именуемые как подготовительный , 1 этап реконструкции , 2 этап реконструкции ) не соблюдались , фактически выполненные субподрядчиками СМР предъявлялись заявителю ежемесячно по конкретным объемам , в свою очередь заявителем заказчику ОАО «Шинный комплекс «Амтел-Черноземье » предъявлялись частично в 2005 году .

Суд считает , что в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 271 НК РФ по доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

По производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно ст. 316 НК РФ по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания дохода на основании данных учета. При этом принципы и методы, в соответствии с которыми распределяется доход от реализации, должны быть утверждены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Налогоплательщиком утверждены Приказом от 31.12.03 года № 1104 и Приказом № 1411 от 31.12.04 года ( приложения 3 и 4 ) методики расчета суммы прямых расходов на остаток НЗП и методики распределения прямых расходов на остатки НЗП при выполнении СМР собственными силами . Согласно данным методикам заявителем распределялись прямые расходы по всем объектам строительства , признаваемые в текущем налоговом периоде пропорционально доле выполненных работ в общем объеме выполняемых СМР . Включение в данные расчеты оплаты труда и ЕСН работников , относящихся к договору от 5.05.04 года , соответствует указанным методикам и не нарушает положения ст. 318 и ст. 319 НК РФ .

Какие-либо иные методики , определяющие доходы и расходы по производствам с длительным циклом налогоплательщиком утверждены не были.

Таким образом , на основании положений ст. 271 НК РФ налогоплательщик обязан был самостоятельно распределять доходы и расходы с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Налогоплательщиком самостоятельно указанный принцип распределения определен не был .

В ходе проверки налоговый орган необоснованно применил п. 3 ст. 271 НК РФ и включил в реализацию стоимость выполненных СМР работ , учитываемых в составе незавершенного производства , и не предъявленных заказчику . При отсутствии актов выполненных работ и на основании положений ст. 39 НК РФ фактов реализации у заявителя на указанные ответчиком суммы нет.

Положения п. 2 ст. 271 НК РФ обязывают налогоплательщика и , соответственно , предоставляют право налоговому органу , самостоятельно определить принцип равномерного признания доходов и расходов и рассчитать налоговую базу по налогу на прибыль исходя из этого. Каким образом налоговым органом был применен принцип равномерного признания доходов и расходов в 2004 и 2005 годах , в оспариваемом решении не указано . Пояснения ответчика о том , что все затраты по СМР , учитываемые как незавершенное производство по договору от 5.05.04 года , на конец года должны быть включены в расходы текущего периода и их стоимость , умноженная на 55% ( показатель , принятый у заявителя для формирования стоимости работ , предъявляемых заказчику по данному договору ) должны быть учтены как доход , не свидетельствуют о равномерном их распределении . Кроме того , налогоплательщиком в 2005 году частично был показан доход и расход , относящийся к финансовым результатам по договору от 5.05.04 года .

Учитывая , что у налогоплательщика отсутствует собственная методика пропорционального распределения доходов и расходов по договору от 5.05.04 года , налоговым органом не были определены и описаны в решении экономически обоснованные критерии такого распределения , учитывающие равномерность признания данных показателей , в оспариваемом решении вообще не содержится указаний на применение положений п. 2 ст. 271 НК РФ , не приведены обоснованные расчеты , учитывающие все затраты налогоплательщика , ответчиком не объяснена экономическая целесообразность собственного расчета учитываемых доходов и расходов по договору от 5.05.04 года , отсутствуют доказательства , подтверждающие применение показателя 55% , то суд считает ,что ответчик не доказал факта правомерности , обоснованности и целесообразности применения собственного расчета признаваемых доходов и расходов заявителя за 2004 и 2005 годы . При этом доводы ответчика со ссылками на свидетельские показания должностных лиц налогоплательщика, об отсутствии уважительных причин , по которым в 2004 -2005 годах выполненные СМР не были предъявлены заказчику полностью , значения не имеют . Дополнительное соглашение к договору №1/04 от 05.05.2004г. №1 от 10.02.2006г. так же не имеет значения , так как не относится к проверенному периоду , не может влиять на формирование доходов и расходов 2004 и 2005 годов.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Исходя из изложенного , суд считает , что налоговый орган в данном случае не представил однозначных доказательств , подтверждающих факт правонарушения , связанного с занижением доходов , учитываемых в целях налогообложения прибыли на сумму 42183225 руб. за 2004 год и 382203759 руб. за 2005 год, и заявленные требования подлежат удовлетворению.

Заявителем оспаривается начисление НДС 7592980 руб. за 2004 год по п. 2.1.3 решения в связи с отсутствием реализации на сумму 42183225 руб. по вышеизложенным основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг). При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 154 налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Моментом определения налоговой базы согласно статье 167 НК РФ является день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг) либо день их оплаты в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики.

Учетной политикой на 2004 год, утвержденной Приказом ООО «Амтел-Черноземье» №1104 от 31.12.2003г., установлено, что моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость является день отгрузки (передачи товаров, работ, услуг) (п.4.1.), а в 2005 году – день оплаты (п. 4.1. Приказа № 1411 от 31.12.2004г.)

В нарушение вышеизложенных норм налоговый орган при доначислении налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 7 592 980 руб. не доказал факт реализации работ на сумму 42183225 руб. , отсутствуют акты выполненных работ на данную сумму , следовательно , в данном случае отсутствует объект налогообложения НДС. Включение в расчет выручки расходов заявителя, сложившихся при исполнении указанного договора, скорректированных на коэффициент 1,55 не соответствует требованиям ст. 39 НК РФ и главы 21 НК РФ .

Исходя из изложенного , в данной части заявленные требования правомерны и подлежат удовлетворению.

По п. 1.2.1.1 и п. 1.2.2.1 решения заявитель оспаривает вывод налоговой инспекции о завышении затрат на сумму арендных платежей по гостинице и пионерскому лагерю в размере 1212020 руб. за 2004 год и 1321643 руб. за 2005 год. , а так же по п. 2.1.5. , п. 2.2.3 решения вывод ответчика о занижении НДС на сумму 218164 руб. и 238289 руб. .

Заявителем в 2004 и 2005 годах с ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье» были заключены договоры № ШКАЧ-АЧ-ОС-1 от 1.08.2004г. и № ШКАЧ-АЧ-ОС-1 от 1.07.2005г. В соответствии с условиями заключенных договоров ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье» (арендодатель по договору) передал заявителю (арендатор по договору) в аренду имущество, предусмотренное Приложениями к договорам ( том 2 л.д. 48-81, том 11 л.д. 1-54 ) .

Налоговый орган пришел к выводу о частичном необоснованном включении в состав расходов, связанных с производством и реализацией, арендных платежей по вышеуказанным договорам и, соответственно, признал неправомерным предъявление заявителем к налоговым вычетам сумм НДС по таким расходам.

Налоговым органом из расходов ООО «Амтел-Черноземье» были исключены суммы арендной платы в размере 1 212 020 руб. (2004г.) и 1 321 643 руб. (2005г.) за пионерский лагерь и гостиницу на том основании, что они в нарушение пункта 10 статьи 264 НК РФ являются «основными средствами непроизводственного характера».

Заявитель считает, что выводы налогового органа не основаны на нормах налогового и гражданского законодательства по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются экономически оправданные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. К прочим расходам, связанным с производством в соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ относятся арендные платежи за арендуемое имущество.

При этом законодатель не подразделяет арендуемое имущество на производственные и непроизводственные фонды.

Основными критериями для признания расходов являются их направленность на получение доходов, экономическая оправданность и документальное подтверждение.

Налоговый орган считает следующее. В ходе проверки установлено, что в нарушение п. 10 ст. 264 НК РФ в 2004 году налогоплательщиком отнесены на затраты, связанные с производством и реализацией продукции (работ, услуг) арендные платежи по основным средствам непроизводственного характера.

ООО «Амтел – Черноземье» ссылается на то, что на основании договоров аренды № ШКАЧ-АЧ-ОС-1 от 01.08.2004 года и № ШКАЧ-АЧ-ОС-1 от 01.07.2005 года размер арендной платы был согласован сторонами как единая сумма платежа за пользование всем переданным в аренду имуществом, а целью аренды, в соответствии с п. 2.1. Договоров, является использование всех арендуемых объектов в производственной (хозяйственной) деятельности. Условия указанных договоров не предусматривают разбивку арендной платы ни в разрезе отдельных составных частей арендуемого имущества, ни в размере структурных подразделений, что, по мнению налогоплательщика, не противоречит нормам гражданского законодательства. Общество считает, что уплаченные арендные платежи являются затратами, произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Общество указывает, что в 2004 году выручка от этого вида деятельности составила 1 064 000 рублей и делает вывод о том, что расходы по аренде указанных выше объектов напрямую связаны с извлечением доходов. В подтверждение получения доходов заявитель представил доказательства , из которых следует , что им реализовывались путевки в лагерь «Ласточка » в 2004 и 2005 годах , выручка от данных услуг учитывалась для целей налогообложения . Гостиница использовалась для размещения собственных или командированных работников , выручка отсутствует ( том 9 л.д. 117-122 ) .

Однако при вынесении решения налоговый орган учитывал следующее.

В соответствии со ст. 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности. Под подразделением следует понимать любое структурное подразделение налогоплательщика, осуществляющее деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, вне зависимости от его территориального обособления от организации. Перечень объектов, признаваемых обслуживающими производствами и хозяйствами, объектами жилищно – коммунального хозяйства и объектами социально – культурной сферы в целях гл. 25 НК РФ, установлен ст. 275.1 НК РФ. К объектам жилищно – коммунального хозяйства относятся, в частности, гостиницы. К объектам социально – культурной сферы относятся, в частности, детские лагеря отдыха. В соответствии с Уставом ООО «Амтел – Черноземье» «…общество вправе осуществлять иные виды деятельности и оказывать другие услуги населению, предприятиям, организациям в различных областях хозяйственной и производственной деятельности, не запрещенных федеральными законами». В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, в частности, разделом «Сведения о видах экономической деятельности, которыми занимается юридическое лицо» в качестве дополнительного вида деятельности значится организация деятельности детских лагерей на время каникул. Таким образом, отнесение на затраты, связанные с производством и реализацией продукции, арендных платежей, уплаченных ООО «Амтел – Черноземье» за аренду гостиницы, являющейся объектом жилищно – коммунального хозяйства, и ДОЛ «Ласточка», являющегося объектом социально – культурной сферы, не соответствует п. 10 ст. 264 НК РФ. Более того, в ходе выездной налоговой проверки был представлен отдельный пообъектный расчет арендной платы, подписанный главным бухгалтером арендодателя ФИО8

Также при вынесении решения налоговый орган учел, что пионерский лагерь согласно ст.275.1 НК РФ в проверяемом периоде на предприятии учитывался как объект обслуживающего производства (на 29 балансовом счете), и расходы (убыток) в налоговом учете не приняты в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Расходы по гостинице (доходы в проверяемом периоде отсутствовали) отражались на 91 балансовом счете, как расходы, не принимаемые для целей налогообложения по налогу на прибыль.

Следовательно, доводы заявителя не основаны на фактических обстоятельствах и не соответствуют законодательству о налогах и сборах.

Суд считает в данной части , что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

В судебном заседании стороны пояснили , что все иные расходы ( кроме арендной платы ) , связанные с содержанием гостиницы и пионерского лагеря налогоплательщик учитывал как не уменьшающие налогооблагаемую прибыль . Поскольку гостиница и пионерский лагерь являются объектами жилищной и социально-культурной сферы , то в силу прямого указания ст. 275.1 НК РФ налоговую базу по ним надлежит исчислять с особенностями , предусмотренными ст. 275.1 НК РФ . Включение в расходы на основании подпункта 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ как арендных платежей за арендуемое имущество не относится к расходам по содержанию объектов обслуживающего производства , так как в отношении расходов по содержанию объектов обслуживающего производства предусмотрен специальный порядок .

Доводы заявителя о не подтверждении размера арендной платы суд считает необоснованными по следующим основаниям. Арендная платы за аренду объектов недвижимого имущества не является единым и неделимым платежом , а исчисляется в зависимости от количества и стоимости арендуемых объектов недвижимости . Поэтому довод заявителя о невозможности определить размер арендной платы , приходящийся за аренду гостиницы и лагеря , не соответствует обстоятельствам дела . Налоговый орган ссылается на пообъектный расчет арендной платы, подписанный главным бухгалтером ФИО8, являющего гл. бухгалтером арендодателя ОАО «ШК «Амтел-Черноземье », представленный в ходе налоговой проверки ( том 8 л.д. 42-59 ) , другого расчета , подтверждающего размер арендной платы за использование гостиницы и пионерского лагеря заявителем не представлено., несмотря на наличие сметных расчетов арендной платы в разрезе отдельных подразделений .

При таких обстоятельствах , суд считает , что налоговый орган правомерно сделал вывод о завышении затрат на сумму арендных платежей по гостинице и пионерскому лагерю в размере 1212020 руб. за 2004 год и 1321643 руб. за 2005 год.

В части требований заявителя по п. 2.1.5. , п. 2.2.3 решения вывод ответчика о занижении НДС на сумму 218164 руб. и 238289 руб. суд считает , что заявленные требования являются правомерными и подлежат удовлетворению . Положения ст. 171 и ст. 172 НК РФ предоставляют право налогоплательщику учитывать в составе налоговых вычетов НДС , уплаченный поставщикам и выделенный в счетах-фактурах. Поскольку заявителем осуществлялась реализация путевок в ДОЛ «Ласточка » и гостиница использовалась для размещения работников в производственных целях , право заявителя на применение вычетов подтверждается. Доводы ответчика о том , что реализация путевок не является облагаемым НДС доходом, следовательно , применение вычетов на основании п. 2 ст. 171 НК РФ необоснованно , противоречит положениям п. 4 ст. 170 НК РФ о том , что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса. Исходя из изложенного , в нарушение положений ст. 65 АПК РФ ответчик не доказал обстоятельств , послуживших основанием для доначисления НДС на указанные суммы.

Заявитель оспаривает вывод ответчика о завышении расходов на сумму арендных платежей по цеху № 301 на сумму 103956 руб. за 2004 год и 103956 руб. за 2005 год по п. 1.2.1.1. и п. 1.1.2.1 решения и начисление НДС 18712 руб. за 2004 год и 18712 руб. за 2005 год по п. 2.1.6.,2.2.4 решения .В заявлении налогоплательщик считает не доказанной необоснованность отнесения на затраты арендных платежей по аренде цеха № 301 в сумме 103 956 руб. - сумма в размере 103 956 руб. (2004г.) и 103 956 руб. (2005г.) на том основании, что цех № 301 весь проверяемый период находился на реконструкции у арендодателя;

В ходе проверки установлено, что вышеуказанный цех весь проверяемый период находился на реконструкции у ОАО «Шинный Комплекс «Амтел – Черноземье» (подрядчиком на выполнение работ по реконструкции был ООО «Амтел – Черноземье»). Как следует из материалов проверки, на основании договора подряда №ПТП –ВШЗ –П1 (число не указано) ООО «Амтел – Черноземье» производились работы по реконструкции цеха № 301. Срок действия договора (окончание работ по реконструкции) – 31.12.2004 год. Как следует из пояснений от 13.11.06 № 15.06-295, предоставленных ООО «Амтел – Черноземье» в ходе проведения проверки выпуск первой продукции цеха № 301 был осуществлен в январе 2004 года. Приказом № 1070 от 27.09.2004 года цех введен в строй действующих. С сентября 2004 года затраты по энергетике, теплу, пару, воде начали списывать на себестоимость выпускаемой продукции( том 2 л.д. 82-83 , том 10 л.д. 29-67 )

Под реконструкцией понимается изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно – технического обеспечения. Реконструкция требует прохождения процедур подготовки проектной документации, разрешения на строительство, на ввод объекта в эксплуатацию (ст.ст. 48-55 ГК РФ). Таким образом, по мнению ответчика , сдача ОАО «Шинный комплекс «Амтел – Черноземье» в аренду ООО «Амтел – Черноземье» цеха, который находится в процессе реконструкции, неправомерно, соответственно , включение в состав затрат арендных платежей и налоговые вычеты не обоснованно.

Суд считает , что в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Заявителем представлены доказательства ( том 2 л.д. 82-83 , том 10 л.д. 29-67 ) , подтверждающие , что с сентября 2004 года цех № 301 был введен в эксплуатацию и стал использоваться в процессе производства. Следовательно , включение в расходы арендной платы 103956 руб. за 2004 и за 2005 годы является обоснованным и соответствует положениям подпункта 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ. Доводы ответчика о том , что цех продолжал находится на реконструкции, не опровергают доказательства , представленные налогоплательщиком об использовании данного помещения в производственных целях. Каких-либо доказательств , подтверждающих , что в течение 2004 и 2005 годов цех № 301 не мог быть использован заявителем налоговым органом не представлено. Фотографии подобным доказательством суд не считает. Исходя из изложенного , вывод ответчика о завышении расходов и неправомерных налоговых вычетах по НДС на сумму НДС 18712 руб. за 2004 год и 18712 руб. за 2005 год необоснован.

Заявитель оспаривает вывод ответчика о завышении расходов на сумму перерасчета арендной платы за 2005 год в сумме 8488950 руб. по п. 1.2.1.1. и п. 1.2.2.1 решения и НДС 1528011 руб. по п. 2.2.5 решения . В оспариваемом решении указано , что сумма в размере 8488950 руб., уплаченная арендодателю в составе арендной платы, после возврата части арендуемых объектов (2005г.) должна быть исключена из состава арендной платы . По мнению налогового органа, стороны договора должны были пересмотреть размер арендной платы. ( том 8 л.д. 69).

Суд считает ,что в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

При этом законодатель не подразделяет арендуемое имущество на производственные и непроизводственные фонды.

Согласно статье 614 ГК РФ порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды, при этом арендная плата устанавливается за все арендуемое имущество в целом или отдельно по каждой из его составных частей в виде определенных в твердой сумме платежей.

В соответствии с Приложением № 2 к договору аренды № ШКАЧ-АЧ-ОС-1 от 01.07.2005г. размер арендной платы по договору установлен сторонами в целом за все арендуемое имущество.

В силу пункта 3 статьи 614 ГК РФ договором может быть предусмотрено, что размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год.

Пунктом 5.2. договора аренды № ШКАЧ-АЧ-ОС-1 от 01.07.2005г. предусмотрено, что размер арендной платы может быть пересмотрен по требованию одной из сторон в случае изменения реально складывающихся цен, а также других факторов, оказывающих влияние на оценочную стоимость в составе, характеристике и стоимости объектов аренды. Сторона, выступившая инициатором пересмотра арендной платы, должна уведомить об этом другую сторону не позднее, чем за 30 дней.

ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье», являющийся арендодателем, уведомил заявителя о пересмотре арендной платы. Таким образом, арендодатель реализовал свое право на изменение размера арендной платы с определенного периода . В связи с этим, вывод налогового органа о необходимости перерасчета арендной платы в 2005 году в связи с изменением состава арендуемого имущества является незаконным.

В нарушении положений ст. 65 АПК РФ ответчик не представил доказательства , подтверждающие , что по соглашению сторон сумма арендной платы изменялась после внесения изменения в организационную структуру предприятия и передачи ОАО «ШК «Амтел-Черноземье » нескольких цехов . Так как стороны по договору аренды не утвердили изменение в связи с данным обстоятельством на 2005 год арендной платы , то и налоговый орган не имеет права делать вывод о необходимости учитывать арендную плату менее на 8488950 руб.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. При этом вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Поскольку арендуемое имущество было использовано ООО «Амтел-Черноземье» при осуществлении хозяйственных операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, налоговые вычеты в сумме. 1528011 руб. по п. 2.2.5 решения за 2005г.заявлены правомерно.

Заявитель оспаривает вывод ответчика о завышении расходов на стоимость установки тахографов на автомашины на сумму 76800 руб. за 2004 год и 144327 руб. за 2005 год по п. 1.2.1.2 , п. 1.2.2.2 решения и начисление НДС 25963 руб. за 2005 год по п. 2.2.6 решения . Так же заявитель оспаривает выводы ответчика о завышении расходов на стоимость установки электрооборудования «Егоза » 47896 руб. за 2004 год и 575783 руб. за 2005 год по п. 1.2.1.2 , п. 1.2.2.2 решения, начисление НДС 8621 руб. за 2004 год и 103641 руб. за 2005 год по п. 2.1.7 и п. 2.2.7 решения , завышение расходов на сумму 249142 руб. и начисление НДС 44846 руб. за 2004 год по п. 2.1.8 решения по стоимости ремонта оборудования ООО «Энергокомплекс »,

В оспариваемом решении и отзыве ответчика указано , что в нарушение п. 5 ст. 270 НК РФ ООО «Амтел-Черноземье» необоснованно отнесло на затраты для целей налогообложения расходы по установке тахографов на автомашины, произведенной ООО «Автошина» в октябре 2004 года на общую сумму 76800 руб., а также произведенной ООО «Автотрейд-Инжениринг» в июне, июле, августе 2005 года на сумму 144327 руб.(том 3, л.д. 27-37).

Согласно Приказа Минтранса РФ от 07.07.1998г. № 86 «Об утверждении «Правил использования тахографов на автомобильном транспорте в РФ», тахограф – контрольное устройство для непрерывной регистрации пройденного пути и скорости движения, времени работы и отдыха водителя.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 03.08.1996г. № 922 «О повышении безопасности междугородных и международных перевозок пассажиров и грузов автомобильным транспортом», с 1 января 1998 года все вновь изготавливаемые автобусы с числом мест более 20 и грузовые автомобили с разрешенной максимальной массой свыше 15 тонн, предназначенные для междугородных и международных перевозок, должны оснащаться тахографами.

На основании Письма ГТК РФ от 09.02.1996г. № 02-03\2380 «Об автогрузовом контроле», отсутствие тахографов на подвижном составе, осуществляющем международные перевозки, может привести к прекращению его использования на этих перевозках.

Согласно ст. 257 НК РФ, к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического и служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

Таким образом, дооборудование автомашин контрольными устройствами, по мнению ответчика , позволило налогоплательщику изменить назначение автотранспортных средств, использовать их для осуществления не только местных, но и междугородных и международных перевозок. Исходя их вышеизложенного, отнесение налогоплательщиком на затраты для целей налогообложения налогом на прибыль расходов по установке тахографов, произведенной в 2004, 2005 году на общую сумму 221127 руб. , по мнению ответчика , неправомерно.

ООО «Промэнергоресурс» в сентябре, ноябре 2004 года были выполнены работы по установке оборудования СББ «Егоза» ( ограждение ) на сумму 47 896 руб., в январе, марте, мае, июне 2005 года оборудование СББ «Егоза» было установлено на сумму 575 783 руб. То есть, стоимость основных средств, находящихся на балансе арендодателя (ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье»), была увеличена в результате монтажа оборудования СББ «Егоза», что подтверждают: акты выполненных работ ООО «Промэнергоресурс», справка о выполнении монтажно-наладочных работ ООО «Промэнергоресурс», справка о стоимости выполненных работ и затрат, договор № 06-75/04 от 14.09.2004г. (том 3, л.д. 38-64). Таким образом, расходы, понесенные ООО «Амтел-Черноземье» в размере 623 679 руб., согласно п.5 ст. 270 НК РФ, по мнению ответчика , не должны относиться на затраты.

ООО фирма «Энергокомплекс» в июне, сентябре 2004 года была осуществлена реконструкция оборудования ООО «Амтел – Черноземье» на общую сумму 249 141 рублей, что подтверждается актом выполненных работ, а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат. (том 2 л.д. 114-123). В соответствии с вышеуказанным п. 5 ст. 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения, относятся, в частности, «…расходы, осуществленные в случаях реконструкции объектов основных средств». Налоговым кодексом РФ под «…основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией…». Согласно Приказа Минфина РФ от 30.03.2001 г. № 26н «…Актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

а) объект предназначен для использования в производстве продукции….;

б) объект предназначен для использования в течение длительного времени;

в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем…».

В качестве объекта основных средств, в отношении которого проводились работы по реконструкции, рассматриваются «вторичные цепи и метрологическое обеспечение точек коммерческого учета ТП-6 кВ ООО «Амтел–Черноземье». Что касается заключения технических специалистов ООО «Амтел–Черноземье» по работам, выполненным фирмой ООО «Энергокомплекс» по договору подряда № 201 от 06.02.2004г., то ответчик указывает на то, что документ составлен 04.04.2007г., тогда как работы произведены в 2004 году. Полномочия лиц, подписавших заключение, не подтверждены. Таким образом, расходы по реконструкции оборудования ООО «Амтел – Черноземье» на общую сумму 249 141 рублей , по мнению ответчика , не должны учитываться в целях налогообложения налогом на прибыль.

Заявитель считает , что данный вывод налогового органа противоречит нормам налогового законодательства и фактическим обстоятельствам. На основании ст. 257 и ст. 270 НК РФ заявитель считает , что налоговый орган в ходе проведения проверки не установил, что результатом выполненных работ явилось совершенствование производства и повышение технико-экономических показателей, изменение технологического или служебного назначения основных средств. Не было установлено налоговым органом и факта осуществления работ подрядными организациями по проектам реконструкции основных средств.

Кроме того, для применения пункта 2 статьи 257 НК РФ необходимо, чтобы объектом реконструкции, модернизации являлись объекты амортизируемых основных средств, а не их отдельные части, а целью - увеличение производственных мощностей, улучшение качества и изменение номенклатуры продукции, выпускаемой заявителем.

Указанные выше обстоятельства налоговым органом не установлены.

Выполненные подрядными организациями работы были направлены на поддержание арендуемых основных средств в состоянии пригодном для их использования в производственно-хозяйственной деятельности заявителя.

Подпунктом 35 пункта 1 статьи 264 НК РФ установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы некапитального характера, связанные с совершенствованием технологии, организации производства и управления.

ООО «Амтел-Черноземье», реализуя предусмотренное пунктом 4 статьи 252 НК РФ право налогоплательщика самостоятельно определять, к какой группе он отнесет затраты, если их с равными основаниями можно отнести одновременно к нескольким группам расходов, работы, выполненные подрядными организациями, признал работами некапитального характера.

Кроме того, налоговым органом не учтены положения статей 256 и 258 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом признаются капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя. При этом пунктом 1 статьи 258 НК РФ установлено, что капитальные вложения в арендованные объекты основных средств, произведенные арендатором с согласия арендодателя, стоимость которых не возмещается арендодателем, амортизируются арендатором в течение срока действия договора аренды.

Таким образом, заявитель был вправе включить в расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг) спорные выплаты либо в качестве прочих расходов согласно подпункту 35 пункта 1 статьи 264 НК РФ, либо в виде амортизационных отчислений в соответствии со статьями 256-259 НК РФ.

Суд считает ,что в части выводов о завышении расходов на стоимость установки тахографов на автомашины на сумму 76800 руб. за 2004 год и 144327 руб. за 2005 год по п. 1.2.1.2 , п. 1.2.2.2 решения и начисление НДС 25963 руб. за 2005 год по п. 2.2.6 решения решения заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям .

В соответствии с пунктом 5 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, а также расходов, осуществленных в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств.

Согласно статье 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Пунктом 2 вышеуказанной нормы предусмотрено, что положения статьи 260 НК РФ применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Поскольку установка тахографов не изменило назначение и способ использования автомашин , то суд не считает , что было произведено дооборудование , модернизация и т. п. , повлекшее изменение характеристики основных средств.

В части завышения расходов на стоимость установки электрооборудования «Егоза » ( ограждения ) на сумму 47 896 руб., в январе, марте, мае, июне 2005 года на сумму 575 783 руб. по п. 1.2.1.2 , п. 1.2.2.2 решения, начисление НДС 8621 руб. за 2004 год и 103641 руб. за 2005 год по п. 2.1.7 и п. 2.2.7 решения , то суд считает , что из имеющихся доказательств в материалах дела (том 3, л.д. 38-64) можно сделать вывод о том , что налогоплательщиком было создано новое основное средство (ограждение ) не существовавшее до этого , не учтенное ранее в качестве основного средства у налогоплательщика , поэтому доводы заявителя о расходах по ремонту суд не принимает , вследствие изложенного суд считает , что заявитель не доказал фактов правомерного включения в расходы указанных сумм как расходов на ремонт имеющегося основного средства .

В части расходов на общую сумму 249 141 рублей по документам ООО фирма «Энергокомплекс» в июне, сентябре 2004 года на реконструкцию оборудования ООО «Амтел – Черноземье» суд считает , что имеющиеся в деле договор подряда от 6.02.04 года , техническое задание и акты о выполненных работ позволяют сделать однозначный вывод о производстве реконструкции измерительного комплекса , что в силу положений пункта 5 статьи 270 НК РФ не может быть включено в затраты текущего периода , а должно быть учтено в составе стоимости амортизируемого основного средства.

В части начисления НДС суд считает , что доводы ответчика о необходимости применения в данном случае п. 6 ст. 171 НК РФ и п. 5 ст. 172 НК РФ правомерны и обоснованны . Право налогоплательщика на применение указанных вычетов возникнет после выполнения условий п. 5 ст. 172 НК РФ и введения в эксплуатацию основного средства ( созданного либо после реконструкции ) .

Исходя из изложенного , в данной части заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Заявитель оспаривает вывод ответчика по п. 1.2.1.2 , п. 1.2.2.2 решения о завышении расходов на стоимость перепланировки конференц-зала 452902 руб. в 2004 году и 327015 руб. в 2005 году , а так же начисление НДС 81522 руб. за 2004 год и 58863 руб. за 2005 год по п. 2.1.9. и п. 2.2.15 решения .

Из материалов проверки и отзыва ответчика следует следующее. Заявителем с ООО «Компания Спец-Строй» были заключены договоры № 19/08 от 17.12.2004г. и № 2/04 от 15.04.2005г. на выполнение квалифицированных работ соответственно по ремонту и перепланировке помещения конференцзала в рабочий кабинет с комнатой отдыха и приемной на втором этаже арендуемого здания заводоуправления и по ремонту помещений технической учебы в здании корпуса № 36. Стоимость ремонтных работ составила по договору № 19/08 от 17.12.2004г.- 452 902 руб., НДС в размере 81 522 руб., всего 534 424 руб., а по договору № 2/04 от 15.04.2005г – 327 015 руб., НДС- 58 863 руб., всего 385 878 руб. Как следует из материалов проверки, ООО «Компания Спецстрой» на основании Договора № 19/08 от 18.12.2004г. была произведена перепланировка конференцзала, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2004 года в размере 452 902 рублей (том 2, л.д. 88-100). Конференцзал был перепланирован в рабочий кабинет и комнату отдыха с приемной, а так же перепланировка помещений технической учебы, выполненная ООО «Компания Спец-Строй» на сумму 327 015 руб. (декабрь 2005г.) .В декабре 2005 года ООО «Компания Спецстрой» осуществляло работы капитального характера (перепланировка) помещений технической учебы, о чем свидетельствуют справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ. (том 2, л.д. 96-101). Акт о приемке выполненных работ на основании договора № 2/04 содержит такие виды работ, как «устройство перегородок на металлическом каркасе из гипсокартона; установка дверного блока в перегородке». Произведенные ООО «Компания Спецстрой» работы подпадают под понятие «реконструкции», так как они не являются ремонтными, а носят капитальный характер. Следовательно, расходы в сумме 327 015 руб. не должны учитываться в целях налогообложения налогом на прибыль

По мнению ответчика , существует различие между ремонтом (текущим, косметическим) и реконструкцией, которая подразумевает осуществление работ капитального характера. Согласно ведомственным строительным нормам ВСН 58-88 (р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения» (утв. Приказом Госкомархитектуры РФ при Госстрое СССР от 23 ноября 1988 г. № 312), в частности, п. 5.1. раздела 5, капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. При этом может осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта: улучшение планировки, увеличение количества и качества услуг, оснащение недостающими видами инженерного оборудования, благоустройство окружающей территории. Пунктом 5.2. раздела 5 предусмотрено, что при реконструкции зданий (объектов) исходя из сложившихся градостроительных условий и действующих норм проектирования помимо работ, выполняемых при капитальном ремонте, может осуществляться, в частности, изменение планировки помещений, возведение надстроек, встроек, пристроек, а при наличии необходимых обоснований – их частичная разборка.

Вышеуказанные ВСН 58-88(р) разделяют текущий ремонт (раздел 4) и капитальный ремонт и реконструкцию зданий и объектов. В результате осуществленных ООО «Компания Спецстрой» работ объект – конференцзал был перепланирован в рабочий кабинет, приемную и комнату отдыха. Служебное назначение помещения изменилось. Произведенные работы подпадают под понятие «реконструкции», так как они не являются ремонтными, а носят капитальный характер. Следовательно, расходы в сумме 452 902 руб. не должны учитываться в целях налогообложения налогом на прибыль.

В данной части суд считает , что ответчик не доказал факта обнаруженного правонарушения , поскольку согласно ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Из имеющихся доказательств в материалах дела ( том 2 л.д. 94-101 ) можно сделать вывод о том , что налогоплательщиком производились ремонтные работы капитального характера в помещении производственного назначения , не связанные с созданием новых характеристик нежилого помещения или изменением его назначения и способа использования. Исходя из изложенного , в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению. В части начисления НДС 81522 руб. и 58863 руб. оспариваемое решение так же подлежит признанию недействительным , так как отсутствуют основания для их начисления.

Заявитель оспаривает вывод ответчика о завышении расходов на стоимость монтажа пожарно-охранной сигнализации на сумму 22742 руб. в 2004 году ( ООО «Щит») монтажа и установке охранно-пожарной сигнализации ООО СМО «Воронежэнергомонтаж » 99451 руб. в 2004 году , начисление НДС 17901 руб. , завышение расходов на стоимость монтажа освещения ООО НПП «Спецэлектромонтажавтоматика » на сумму 218142 руб. за 2005 год , начисление НДС 39265 руб. в 2005 году по п. 1.2.1.2 и п. 1.2.2.2 решения и п. 2.1.10 и п. 2.2.12 решения .

Как следует из материалов проверки, в июне 2004 года ООО «ЩИТ» были произведены монтажные работы по установке охранно-пожарной сигнализации на сумму 22 742 руб.(том 3, л.д.65-75), в декабре 2004 года охранно-пожарная сигнализация была установлена ООО СМО «Воронежэнергомонтаж» на сумму 99 451 руб. (том 3, л.д.75-84). То есть, первоначальная стоимость основных средств, находящихся на балансе арендодателя (ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье»), в результате монтажа оборудования ГЭСНм-2001 и датчиков на линии КТВК 2-170, что подтверждают: акт о стоимости выполненных работ ООО «ЩИТ», справка о выполнении монтажно-наладочных работ ООО «ЩИТ», акт выполненных работ ООО СМО «Воронежэнергомонтаж» была увеличена. Таким образом, отнесение налогоплательщиком на затраты для целей налогообложения налогом на прибыль расходов по монтажу охранно-пожарной сигнализации, произведенной в 2004 году на общую сумму 122 193 руб. неправомерно, так как, в соответствии с п. 5 ст. 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения, относятся «расходы на приобретение и (или) создание амортизируемого имущества, а также расходы, осуществленные в случае достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств».

В марте 2005 года ООО НПП «Спецэлектромонтажавтоматика» был произведен монтаж освещения складских помещений 1-го этажа и наружного освещения по ул. Новосибирская, 13-А на сумму 218 142 руб. То есть, первоначальная стоимость основных средств, находящиеся на балансе арендодателя (ОАО «Шинный Комплекс «Амтел-Черноземье»), (складские помещения) была увеличена в результате монтажа электроосветительного оборудования, что подтверждает акт приемки выполненных работ ООО НПП «Спецэлектромонтажавтоматика» (том 3, л.д. 85-92). Таким образом, отнесение налогоплательщиком на затраты для целей налогообложения налогом на прибыль расходов по монтажу освещения складских помещений, произведенного в марте 2005 года на общую сумму 218 142 руб. неправомерно, так как, в соответствии с п. 5 ст. 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения, относятся «расходы на приобретение и (или) создание амортизируемого имущества, а также расходы, осуществленные в случае достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств».

В данной части суд считает , что вышеизложенные доводы ответчика являются правомерными, и заявленные требования не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Как указано в Постановлении ВАС РФ от 10 апреля 2001 г. N 10012/00 затраты истца возникли в связи с установкой пожарно - охранной сигнализации, которая относится к основным средствам в силу пункта 46 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.98 N 34н.

Согласно указанному Положению к основным средствам как совокупности материально - вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг либо для управления организацией в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника... и прочие основные средства.

В отношении основных средств установлен специальный порядок, при котором на расходы относятся амортизационные отчисления на полное их восстановление, исчисляемые ежемесячно по нормам, утвержденным в установленном порядке на основании положений пункта 5 статьи 270 НК РФ .

Установка системы освещения складских помещений- 1 го этажа и наружного освещения по ул. Новосибирская, 13-А на сумму 218 142 руб. , произведенная ООО НПП «Спецэлектромонтажавтоматика» так же относится к основным средствам в силу пункта 46 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.98 N 34н. В части начисления НДС суд считает , что доводы ответчика о необходимости применения в данном случае п. 6 ст. 171 НК РФ и п. 5 ст. 172 НК РФ правомерны и обоснованны . Право налогоплательщика на применение указанных вычетов возникнет после выполнения условий п. 5 ст. 172 НК РФ и введения в эксплуатацию основного средства ( созданного либо после реконструкции )

Заявитель оспаривает вывод ответчика о завышении расходов на стоимость ремонта корпуса № 13 на сумму 1239696 руб. за 2004 год , начисление НДС 223145 руб. Работы произведенные ООО «СМУ –22а», ответчиком квалифицируются как «реконструкция корпуса № 13». По мнению ответчика , в соответствии с Градостроительным кодексом РФ, реконструкция – это изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производительной мощности, объема) и качества инженерно – технического обеспечения.

На основании ст. 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико – экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

На основании Договора № 43 от 26.12.2003 г., заключенного ООО «Амтел – Черноземье» и ООО «СМУ-22а», подрядчиком - ООО «СМУ-22а» были выполнены «квалифицированные работы по защите и восстановлению ж/бетонных и металлоконструкций по корпусу №13». Ремонт кровли корпуса № 13 осуществлялся в рамках реконструкции вышеуказанного объекта. Данный факт подтверждают следующие документы: Справка о стоимости выполненных работ за июль 2004 года, акт о приемке выполненных работ № 1 от 24.07.04г., локальная смета № 7. Во всех названных документах работы, по мнению ответчика , квалифицируются как реконструкция. Таким образом, работы произведенные ООО «СМУ-22а», на общую сумму 1 239 696 рублей , по мнению ответчика , следует считать реконструкцией( том 2 л.д. л.д. 102-113). Таким образом, работы произведенные ООО «СМУ-22а», на общую сумму 1 239 696 рублей, согласно п. 5 ст. 270 НК РФ не должны учитываться в целях налогообложения налогом на прибыль и НДС , так как они являются реконструкцией.

Суд считает , что в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Из договора № 43 от 26.12.03 года , актов выполненных работ и иных документов ( том 2 л.д. 102-113 ) не следует , что осуществлялась реконструкция помещения , а не капитальный ремонт . Вывод ответчика о том , что осуществлялась именно реконструкция , не соответствует доказательствам , имеющимся в материалах дела . Иных доказательств , позволяющих однозначно установить осуществления реконструкции , а не капитального ремонта , как указано в договоре № 43 , налоговым органом не представлено . При таких обстоятельствах , ответчик не доказал обстоятельств , на которые ссылается в нарушение требований ст. 65 АПК РФ .

Заявитель оспаривает вывод ответчика о завышении расходов на сумму 522107 руб. за 2004 год и 1376486 руб. за 2005 год , а так же начисление НДС 32239 руб. за 2004 год и 279168 руб. за 2005 год по п. 2.9.8.11 и п. 2.2.14 решения .

Из материалов дела следует , что ЗАО «Рэмэнергомонтаж» на основании договора № 12\Э-8 от 28.09.2004г. и дополнительного соглашения № 1 от 16.02.2005г. к договору № 12\Э-8 в ноябре, декабре 2004 года, в январе, феврале, марте, октябре, ноябре 2005 года были выполнены работы по капитальному ремонту технологических узлов трубопроводов под отопление производственных помещений на общую сумму 1 898 593руб. (том 3, л.д. 1-27 ). Однако,по мнению ответчика , фактически ООО «Амтел – Черноземье» был построен новый трубопровод, в связи с чем отнесение налогоплательщиком на затраты для целей налогообложения налогом на прибыль расходов капитального характера по прокладке трубопровода под отопление производственных помещений на общую сумму 1 898 593 руб. неправомерно, так как, в соответствии с п. 5 ст. 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения, относятся «расходы на приобретение и (или) создание амортизируемого имущества, а также расходы, осуществленные в случае достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств».

Из договора № 12 от 28.09.04 года , доп. Соглашения от 16.02.05 года , сметы, актов выполненных работ и иных документов ( том 3 л.д. 1-27 ) не следует , что осуществлялась реконструкция трубопровода или создание нового основного средства , а не капитальный ремонт имеющихся основных средств . Вывод ответчика о том , что осуществлялась именно реконструкция , не соответствует доказательствам , имеющимся в материалах дела . Иных доказательств , позволяющих однозначно установить осуществления реконструкции , а не капитального ремонта , как указано в договоре № 12 от 28.09.04 года , доп. Соглашения от 16.02.05 года, налоговым органом не представлено . При таких обстоятельствах , ответчик не доказал обстоятельств , на которые ссылается в нарушение требований ст. 65 АПК РФ.

Заявитель оспаривает вывод ответчика о завышении расходов на стоимость услуг по охране объекта ООО ЧОП «Легион » на сумму 1058263 руб. за 2005 год , начисление НДС 190488 руб. за 2005 год по п. 2.2.8 решения , а так же вывод ответчика о завышении расходов на стоимость услуг по охране объекта ООО ЧОП «Шрек » 210805 руб. за 2005 год , начисление НДС 37945 руб. за 2005 год по п. 2.2.9 решения .Так же заявитель оспаривает вывод ответчика о завышении расходов на сумму госпошлины за регистрацию прав на объект незавершенного строительства в сумме 105000 руб. за 2005 год .

Налоговый орган квалифицировал расходы заявителя по оплате стоимости охранных услуг по пункту 5 статьи 270 НК РФ как расходы, не уменьшающие доходы, поскольку считает их «расходами на приобретение и (или) создание амортизируемого имущества, а также расходами, осуществленными в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств».

По мнению заявителя , данный вывод налогового органа противоречит нормам налогового и гражданского законодательства. Согласно статье 210 ГК РФ на собственника имущества возлагается обязанность по содержанию имущества, т.е. он несет бремя финансовых расходов по поддержанию принадлежащего ему имущества в надлежащем состоянии: по охране, страхованию и т.п. При этом имуществом в соответствии со статьями 128 и 130 ГК РФ являются и объекты незавершенного строительства.

В целях предотвращения уничтожения, порчи, хищения, имущества ООО «Амтел-Черноземье» заключил в 2005 году с ООО ЧОП «Легион» и ООО ЧОП «Шрэк» договоры на оказание охранных услуг.

Расходы на услуги по охране имущества заявитель, руководствуясь подпунктом 6 пункта 1 статьи 264 НК РФ, включил в состав расходов, уменьшающих полученные доходы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ к расходам, уменьшающим полученные доходы, относятся экономически оправданные и документально подтвержденные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из вышеизложенного следует, что основными критериями правомерности отнесения каких-либо затрат к расходам являются их экономическая оправданность, документальная подтвержденность и направленность на получение дохода. При этом экономическая оправданность понесенных расходов определяется не фактическим получением доходов, а направленностью таких расходов на получение дохода, т.е. обусловлена экономической деятельностью налогоплательщика.

ООО «Амтел-Черноземье» является производственным предприятием по выпуску шин, в процессе производства которых необходимо использование теплоэнергии. Выработка теплоэнергии осуществляется котельной. Следовательно, обеспечение сохранности котельной, являющейся объектом незавершенного строительства, обусловлено экономической деятельностью ООО «Амтел-Черноземье».

Таким образом ,по мнению заявителя , расходы на охрану спорного имущества непосредственно связаны с экономической деятельностью заявителя и направлены на получение дохода.

По мнению ответчика , на основании п.5 ст. 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения налогом на прибыль относятся «расходы на приобретение и (или) создание амортизируемого имущества». Таким образом, расходы по охране объекта (котельная), числящегося как строящийся объект на 08 б/счете, осуществленного ООО ЧОП «Легион» на сумму 1 058 263 руб. и ООО ЧОП «Шрек» в размере 210 805 руб., а так же услуги по регистрации прав на объект незавершенного строительства по адресу: <...> на сумму 105 000 руб., не должны учитываться в целях налогообложения налогом на прибыль и НДС (том 3, л. д. 98-108).

Суд считает ,ч то в данной части заявленные требования не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Данные расходы являются расходами , прямо относящимися к объектам незавершенного строительства , не являющимися ни основными средствами , используемыми в процессе производства , ни готовящимися для их реализации . При таких обстоятельствах ,до момента введения в эксплуатацию либо реализации данных объектов расходы , связанные , в том числе и содержанием данных объектов , не относятся на расходы , уменьшающие налогооблагаемую прибыль текущего периода , являются расходами , учитываемыми как «незавершенное производство » , поскольку в силу положений п. 1 ст. 252 НК РФ и п. 5 ст. 270 НК РФ не связаны с осуществлением производственной деятельности и направленностью на получение прибыли в текущем периоде . В части начисления НДС суд считает , что доводы ответчика о необходимости применения в данном случае п. 6 ст. 171 НК РФ и п. 5 ст. 172 НК РФ правомерны и обоснованны . Право налогоплательщика на применение указанных вычетов возникнет после выполнения условий п. 5 ст. 172 НК РФ и введения в эксплуатацию основного средства ( созданного либо после реконструкции ). Исходя из изложенного , в части начисления НДС 190488 руб. , 37945 руб. заявленные требования не подлежат удовлетворению .

Заявитель оспаривает вывод ответчика о завышении расходов на стоимость ремонта корпуса № 12 в сумме 1384320 руб. и начисления НДС 249177 руб. за 2005 год по п. 2.2.10 решения .

Как следует из материалов проверки, в апреле 2005 года ООО «Водтехстрой» были осуществлены работы капитального характера по усилению железобетонных конструкций в корпусе № 12, о чем свидетельствуют справка о выполненных работах, акт о приемке выполненных работ.(том 2, л.д. 126-132).

Понятие «капитальности» ремонта приведено в ч.1 ст. 38 ГК РФ - это такой ремонт, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

В соответствии с Инструкцией о составе, порядке разработки, согласования и утверждения проектно-сметной документации на капитальный ремонт зданий МДС 13-1.99, принятой Постановлением Госстроя РФ от 17.12.1999г. № 79, капитальный ремонт – это замена и восстановление отдельных частей и целых конструкций и инженерно-технического оборудования зданий в связи с их физическим износом и разрушением.

Произведенные ООО «Водтехстрой» работы, по мнению ответчика , подпадают под понятие «реконструкции», так как они не являются ремонтными, а носят капитальный характер. Следовательно, расходы по усилению железобетонных конструкций в корпусе № 12 не должны учитываться в целях налогообложения налогом на прибыль.

Суд считает , что в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению , так как из представленных доказательств следует ,что подрядчиком осуществлялись работы по капитальному ремонту в корпусе № 12 . Ни в договоре от 1.02.05 года , ни в иных документах , подтверждающих выполнение работ не указано на производство работ по реконструкции , перевооружению и модернизации , перечисленными в п. 5 статьи 270 НК РФ. Таким образом , суд считает , что вывод ответчика о затратах на реконструкцию не подтвержден доказательствами . Осуществление затрат по капитальному ремонту в силу положений ст. 260 НК РФ уменьшает налогооблагаемую прибыль , исключаются из расходов только расходы по реконструкции , перевооружению и модернизации , а не расходы по капитальному ремонту . Доводы ответчика о том , что капитальный ремонт равнозначен понятию реконструкция , не является обоснованным.

Заявитель оспаривает выводы ответчика о завышении расходов на сумму 462367 руб. за 2005 год на стоимость перепланировки проходной и начисление НДС 83226 руб. за 2005 год по п. 2.2.11 решения.

Из материалов проверки и отзыва ответчика следует следующее. ООО «Стройтехбизнес» были произведены работы капитального характера по перепланировке проходной с выделением помещения под службу охраны на сумму 462 367 рублей, что подтверждается актами выполненных работ, справками о выполненных работах. (том 2, л.д. 133-154). Налогоплательщик считает произведенные работы ремонтными, однако, как следует из акта о приемке выполненных работ от 04.04.2005 года № 37(согл.1) подрядчиком была осуществлена «кладка перегородок в ½ кирпича армированных из кирпича керамического», то есть, произошло изменение планировки помещения.

По мнению ответчика , в настоящее время существует различие между ремонтом (текущим, косметическим) и реконструкцией, которая подразумевает осуществление работ капитального характера. Согласно ведомственным строительным нормам ВСН 58-88 (р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения» (утв. Приказом Госкомархитектуры РФ при Госстрое СССР от 23 ноября 1988 г. № 312), в частности, п. 5.1. раздела 5, капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. При этом может осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта: улучшение планировки, увеличение количества и качества услуг, оснащение недостающими видами инженерного оборудования, благоустройство окружающей территории. Пунктом 5.2. раздела 5 предусмотрено, что при реконструкции зданий (объектов) исходя из сложившихся градостроительных условий и действующих норм проектирования помимо работ, выполняемых при капитальном ремонте, может осуществляться, в частности, изменение планировки помещений, возведение надстроек, встроек, пристроек, а при наличии необходимых обоснований – их частичная разборка.

Вышеуказанные ВСН 58-88(р) разделяют текущий ремонт (раздел 4) и капитальный ремонт и реконструкцию зданий и объектов. В результате осуществленных ООО «Стройтехбизнес» работ объект – проходная была перепланирована с выделением помещения под службу охраны. Служебное назначение помещения изменилось. Произведенные работы подпадают под понятие «реконструкции», так как они не являются ремонтными, а носят капитальный характер. Следовательно, расходы в сумме 462 367 руб. не должны учитываться в целях налогообложения налогом на прибыль.

В данной части суд считает , что заявленные требования подлежат удовлетворению , так как в договоре подряда от 2.02.05 года и актах выполненных работ указано , что производится текущий ремонт помещения охраны. Выводы ответчика о том , что вследствие производства «кладки перегородок в ½ кирпича армированных из кирпича керамического», что свидетельствует , по мнению ответчика , об изменении планировки помещения, изменения его назначения , не подтверждаются материалами дела , носят предположительный характер , не подтверждаются доказательствами . Следовательно , в нарушение положений ст. 65 АПК РФ ответчик не доказал однозначно осуществление реконструкции ( перепланировки ) проходной .

Заявитель оспаривает выводы ответчика о завышении расходов на стоимость реконструкции теплотрасс ООО «Теплопроммонтаж » на сумму 507663 руб. за 2005 год и начисление НДС 91379 руб. за 2005 год по п. 2.2.13 решения .

ООО «Теплопроммонтаж» в ноябре 2005 года были осуществлены работы по реконструкции теплотрассы на сумму 507 663 руб., что подтверждается договором № 12\Э-10 от 21.11.2005г., в котором выполняемые работы названы реконструкцией (том 3, л.д. 93-97 ). Таким образом, расходы, понесенные ООО «Амтел-Черноземье» в размере 507 663 руб. , по мнению ответчика , согласно п.5 ст. 270 НК РФ, не должны относиться на затраты.

В данной части суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению , так как из договора от 14.11.05 года , сводного расчета стоимости и акта выполненных работ следует , что осуществлялись работы по реконструкции магистральных трубопроводов , следовательно в силу п. 5 ст. 270 НК РФ не могут быть включены в расходы текущего периода . В части НДС 91379 руб. за 2005 год по п. 2.2.13 решения суд считает , что право налогоплательщика на применение указанных вычетов возникнет после выполнения условий п. 5 ст. 172 НК РФ и введения в эксплуатацию основного средства ( созданного либо после реконструкции ).

В соответствии с п. 5 ст. 172 НК РФ и п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства. вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Таким образом , заявленные требования в части начисления НДС не являются обоснованными и не подлежат удовлетворению в указанной части.

Заявитель оспаривает по п. 1.2.1.3 решения вывод ответчика о завышении расходов на стоимость услуг по перевозке пассажиров ООО «Трансатлант » на сумму 1806780 руб. за 2004 год , начисление НДС 325220 руб. за 2004 год по п. 2.1.12 решения.

По мнению заявителя , в целях осуществления производственно-хозяйственной деятельности работники ООО «Амтел-Черноземье» в 2004 году направлялись в служебные командировки. Налоговый орган пришел к выводу, что заявитель неправомерно включил в состав затрат расходы по перевозке пассажиров в командировках на такси ООО «Трансатлант» в сумме 1 806 780 руб. Заявитель считает, что вывод налогового органа противоречит действующему налоговому и трудовому законодательству по следующим основаниям.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на командировки, в частности на: проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы; наем жилого помещения; суточные в пределах норм, утверждаемых Правительством Российской Федерации и др.

В соответствии со статьей 168 Трудового Кодекса Российской Федерации в случае направления работника в служебную командировку работодатель обязан возмещать ему в т.ч. и иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя. При этом порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом.

В силу статьи 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Пунктом 25 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся, в частности, и другие виды расходов, произведенные в пользу работника, предусмотренные трудовым договором и (или) коллективным договором. Таким образом, заявитель был вправе включить в расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг) спорные выплаты либо в качестве прочих расходов согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ, либо в виде расходов на оплаты труда в соответствии со статьей 255 НК РФ.

Поскольку заявителем были соблюдены требования как трудового, так и налогового законодательства, заявитель считает вывод налогового органа о завышении указанных расходов является необоснованным.

ООО «Амтел-Черноземье» 11 мая 2004 года был заключен с ООО «ТрансАтлант» договор на оказание транспортных услуг. Согласно договору ООО «ТрансАтлант», являясь перевозчиком, был обязан в соответствии с заявкой предоставить в распоряжение ООО «Амтел-Черноземье» транспортные средства с экипажем. Данный договор был заключен в соответствии с пунктом 6 Приказа № 38 от 12.04.2002г. об обеспечении командированных сотрудников транспортным обслуживанием в крупных городах (Москва, Санкт-Петербург и др.) ( том 3 л.д. 138-163 , том 5 л.д. 13-27 , том 8 л.д. 1-41 , том 7 л.д. 32-151, том 9 л.д. 44-58, том 12 л.д. 1-62 , том 11 л.д. 55- 120 -162 ) .

Транспортное обслуживание, прежде всего, осуществлялось в отношении первых лиц ООО «Амтел-Черноземье», которым , как считает заявитель , в силу их статуса предоставлено право пользоваться персональным служебным легковым транспортом.

Кроме этого, транспортное обслуживание осуществлялось в отношении работников ООО «Амтел-Черноземье», направляемых в командировку в г. Москву для обеспечения выполнения договорных обязательств, доставки приборов на поверку, для участия в семинарах, а также для участия в проводимых ООО «Холдинговая компания «Амтел» производственных совещаниях.

ООО «Холдинговая компания «Амтел» является основным обществом по отношению к ООО «Амтел-Черноземье» в силу преобладающего участия в его в уставном капитале (76 %). В силу данного обстоятельства ООО «Холдинговая компания «Амтел» определяет решения, принимаемые ООО «Амтел-Черноземье», поскольку последнее является его дочерним предприятием. Согласно регламенту деятельности координационного совета Холдинга должностные лица ООО «Амтел-Черноземье» обязаны участвовать в совещаниях, проводимых в рамках Холдинга. На указанных совещаниях до сведения предприятий Холдинга доводилась принимаемая ценовая политика, рассматривались вопросы производственной деятельности ООО «Амтел-Черноземье» за соответствующий период (в т.ч. поставки шинной продукции, отгрузки сырья и др.), производственные программы, утверждался бюджет на очередной период, решались вопросы финансирования отдельных производств ООО «Амтел-Черноземье», что нашло отражение в протоколах совещаний.

Налоговый орган исключил из затрат для целей налогообложения в августе, сентябре, декабре 2004 года расходы по перевозке работников организации, командированных в г. Москву, в сумме 1806780 руб. При этом налоговый орган считает, что пункт 1 статьи 264 НК РФ не предусматривает отнесение указанных расходов к расходам, учитываемым в целях налогообложения прибыли, в связи с чем делает вывод о том, что ООО «Амтел-Черноземье» неправомерно заявил к вычету НДС в сумме 325220 руб. со стоимости данных услуг, а так же считает , что отсутствует производственная необходимость и экономическая оправданность данных расходов. Из материалов проверки следует , что в нарушение п.1 ст.264 НК РФ ООО «Амтел-Черноземье» на затраты в целях налогообложения прибыли были отнесены расходы по перевозке пассажиров – работников предприятия, находящихся в командировках в г.Москве. Работники предприятия по г.Москве осуществляли поездки в августе, сентябре и декабре 2004г. Общая сумма неподтвержденных расходов составила 1806780руб.

Согласно п.12 ст.264 НК РФ предусматривает определенные расходы на командировки.

В данном перечне перевозка работников в месте нахождения командировочных сотрудников отсутствует. Следовательно, доводы заявителя неправомерны и не соответствуют НК РФ.

Суд считает , что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Заявителем представлены доказательства , подтверждающие командирование работников в г. Москву для различных целей , связанных с производством и управлением производством.

Автотранспортное обслуживание работников в период командировок подтверждают акты сдачи-приемки работ, заявки на предоставление транспортных средств за каждый конкретный период с указанием часов , на которые предоставляется в пользование работника автомашина с экипажем , командировочные удостоверения, приказы о направлении работников в командировку, служебные задания для направления в командировку и отчеты об их выполнении, счета-фактуры, другие документы. Указанные услуги оплачены заявителем ООО «ТрансАтлант» платежными поручениями. Первичные документы , подтверждающие маршрут следования по г. Москве , помимо заявок на предоставление услуг по перевозке с указанием часов использования , не представлено в связи с их отсутствием у заявителя . В заявках на использование услуг по перевозке содержатся указания на перевозку конкретных пассажиров , являющихся работниками заявителя и находящихся в командировке , при этом в качестве маршрута перевозки отмечено «в распоряжении конкретного работника либо по указанию работника ».

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера и направления деятельности организации подразделяются на внереализационные расходы и расходы, связанные с производством и реализацией. К последним в соответствии со статьей 253 НК РФ относятся и прочие расходы, перечень которых установлен статьей 264 НК РФ и в соответствии с подпунктом 49 пункта 1 не является исчерпывающим.

В силу подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся другие расходы налогоплательщика, связанные с производством и (или) реализацией.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 4 июня 2007 года № 320-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 НК РФ», законодатель предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации затраты к расходам в целях налогообложения либо нет. Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность (пункты 2 и 3 определения).

Указанные расходы не являются расходами на командировки , поскольку не предусмотрены п.12 ст.264 НК РФ. Однако , п. 6 ст. 254 НК РФ предусматривает так же включение в расходы затрат на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями.

К работам (услугам) производственного характера также относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов).

Суд считает , что учитывая положения п. 6 ст. 254 НК РФ и ст. 253 НК РФ указанные расходы являются расходами на оплату транспортных услуг , осуществляемых сторонними организациями в целях производственной необходимости , в том числе управления производством. Налогоплательщиком доказано , что в г. Москве его работники находились в служебных командировках , необходимость их перемещения по г. Москве иным транспортом , чем транспорт общего пользования , может быть признана налогоплательщиком самостоятельно . Отсутствие у заявителя путевых листов объясняется тем , что путевые листы находятся у организации –перевозчика и не имеют отношения к заявителю. Отсутствие у заявителя иных документов , позволяющих проследить маршрут поездок работников по г. Москве в данном случае не является нарушением требований нормативных актов и не предусмотрено положениями договора между заявителем и перевозчиком . Поскольку перевозка работников осуществлялась в производственных целях, определяемых налогоплательщиком самостоятельно ,следовательно, расходы, связанные с ее оплатой являются для него экономически оправданными. Соответственно, правомерным является и предъявление заявителем к вычету НДС, уплаченного ООО «ТрансАтлант».

Заявитель оспаривает по п. 1.2.1.4 и п. 1.2.2.3 решения вывод ответчика о завышении расходов на стоимость ТМЦ , оприходованных от списания и полученных безвозмездно на сумму 1380736 руб. за 2004 год и 2595380 руб. за 2005 год . В материалах проверки указано , налоговый орган пришел к выводу, что заявитель «ошибочно отнес на затраты в целях налогообложения (как себестоимость проданных материалов) стоимость материальных ценностей, оприходованных от списания ТМЦ и полученных безвозмездно» в 2004 году в размере 1380736 руб., в 2005 году – в сумме 2595380 руб.

Заявитель считает, что налоговый орган в нарушение ст. 101 НК РФ и пункта 1.11 Инструкции № 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах», утвержденной Приказом МНС РФ от 10.04.2000г. № АП-3-16/138 в описательной части акта выездной налоговой проверки не отразил конкретный вид налогового правонарушения, способ и иные обстоятельства его совершения, и не произвел оценку количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях заявителем данными, связанными с исчислением и уплатой налога, и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты не были включены в акт выездной налоговой проверки и не приведены в составе приложений к нему.

Из материалов дела и оспариваемого решения ( том 8 л.д. 111-123 ) следует , что сумма 3976116 руб. является стоимостью материалов, полученных при списании ТМЦ, отнесенных на затраты в целях налогообложения .

В данной части заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из акта выездной налоговой проверки и из оспариваемого решения не усматривается, конкретный размер стоимости безвозмездно полученного имущества и размер стоимости материалов, полученных при списании ТМЦ, что является существенным условием формирования налоговой базы по налогу на прибыль и выполнением требований ст. 101 НК РФ .

П. 13 ст. 250 НК РФ предусматривает включение в доход стоимости полученных материалов или иного имущества при демонтаже или разборке при ликвидации выводимых из эксплуатации основных средств , в соответствии с пунктом 2 статьи 254 НК РФ стоимость товарно-материальных ценностей, включаемых в материальные расходы, определяется исходя из цен их приобретения (без учета сумм налогов, подлежащих вычету либо включаемых в расходы в соответствии с настоящим Кодексом), включая комиссионные вознаграждения, уплачиваемые посредническим организациям, ввозные таможенные пошлины и сборы, расходы на транспортировку и иные затраты, связанные с приобретением товарно-материальных ценностей. До 1.01.2006 года глава 25 НК РФ не предусматривала порядок определения стоимости материально-производственных запасов в виде излишков, выявленных в ходе инвентаризации, и (или) имущества, полученного при демонтаже или разборке выводимых из эксплуатации основных средств. То есть , до 1.01.2006 года законодательно не был предусмотрен порядок определения стоимости расходов по ТМЦ , полученным от списания , в то же время ст. 270 НК РФ не содержала запрета на включение в целях налогообложения данных расходов.

Имеющиеся в материалах дела ведомости подтверждают включение налогоплательщиком в доходы стоимости материальных ценностей , полученных от списания ТМЦ . Включение в расходы спорной суммы 3976116 руб. документально не подтверждено. Так же из пояснений ответчика не следует порядок образования данной суммы расходов , их стоимость , сопровождалось ли их включение в расходы одновременным уменьшением материальных расходов , ранее принятых к учету в момент их использования в производстве и т. п. основания , позволяющие установить факт включения в расходы спорной суммы без корректировки ранее принятых расходов , что свидетельствовало бы об отсутствии у налогоплательщика фактических затрат . При таких обстоятельствах , суд считает , что ответчик не доказал факты совершения налогоплательщиком правонарушений , связанных с завышением расходов на стоимость ТМЦ , оприходованных от списания и полученных безвозмездно на сумму 1380736 руб. за 2004 год и 2595380 руб. за 2005 год, и заявленные требования являются обоснованными в данной части .

Заявитель оспаривает по п. 1.2.1.7 и п. 1.2.2.4 решения вывод ответчика о завышении расходов на стоимость коммунальных платежей по договору аренды с ООО «Спутник –П » на сумму 118762 руб. за 2004 год , 409836 руб. за 2005 год , начисление НДС по п. 2.2.16 решения в сумме 94761 руб. за 2005 год .

ООО «Амтел-Черноземье» были заключены с ООО «Спутник-П» договоры аренды имущества от 19.08.2004г. и от 01.01.2005г. В соответствии с условиями указанных договоров ООО «Амтел-Черноземье» (арендатор по договорам) был обязан поддерживать арендованное имущество в исправном состоянии и нести расходы на его содержание. Включение в арендную плату коммунальных платежей не оговорено , компенсация коммунальных платежей сверх арендной платы договором не оговорена. ( том 4 л.д. 10-55 )

В дальнейшем заявитель заключил с ООО «Амтелшинпром - Черноземье» договоры субаренды от 01.09.2004г. № АП-5 и от 01.07.2005г. № АП-4/2. Положениями указанных договоров было также предусмотрено, что субарендатор обязан поддерживать арендованное имущество в исправном состоянии и нести расходы на его содержание( том 9 л.д. 19-43). Включение в арендную плату коммунальных платежей оговорено только в приложении № 2 к договору от 1.07.05 года , в договоре 01.09.2004г. не включены коммунальные платежи в арендную плату , компенсация коммунальных платежей сверх арендной платы договором не оговорена.

Арендодатель ООО «Спутник-П » предъявлял арендатору( заявителю ) счета-фактуры , в которых указывал в качестве наименования услуг «дополнительные услуги по договору аренды ». При этом , исходя из показаний электросчетчиков ежемесячно определялись суммы платы , приходящейся на арендатора . В подтверждение ежемесячного расчета суммы платы за потребленную арендатором электроэнергию и отопление представлены письмо ООО «Спутник-П» с показаниями счетчиков за 2004 и 2005 годы помесячно и количеством потребленной электроэнергии , калькуляция арендодателя на затраты по отоплению арендуемых помещений , исходя из 1 кв. м на 2004 и 2005 годы , таблицы данных о потреблении заявителем за 2004 и 2005 год , в которых указаны количество полученной электроэнергии по показаниям приборов учета и стоимость отопления исходя из количества арендуемых кв. м , цена 1 кв. м согласно калькуляции , стоимость , НДС , реквизиты документа , подтверждающего оплату . Данные расчеты налоговым органом не оспариваются , факты получения арендатором электроэнергии и отопления в указанных количествах так же признаются, следовательно , являются обоснованными .

По мнению заявителя , вывод налогового органа не соответствует налоговому законодательству и фактическим обстоятельствам , поскольку подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрено включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, арендных платежей за арендуемое имущество.

Заявителем требования вышеуказанных норм были соблюдены в полном объеме, что подтверждается первичными документами и не отрицается налоговым органом. Документ о получении согласия энергоснабжающей организации, коммунальных служб на подключение арендатора к сетям арендодателя не является первичным документом. Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для вывода о завышении расходов на оплату коммунальных услуг в 2004 году в размере 118762 руб. и в 2005 году в размере 409836 руб.

По мнению налогового органа, заявитель в нарушение подпункта 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ учел для целей налогообложения документально неподтвержденные расходы, связанные с оплатой коммунальных услуг. Учитывая, что на основании п.2 ст.616 НК РФ обязанность арендатора заключается в поддержании арендованного имущества в исправном состоянии и несении расходов на его содержание (п.6.2.4 и п.6.2.7 договора), в договоре необходимо предусмотреть порядок участия арендатора в расходах за потребленную энергию и отопление. Только лишь одних конклюдентных действий обеих сторон данном случае недостаточно, поскольку абонентом по договору с коммунальными службами является арендодатель, поэтому именно он вправе разрешить арендатору (субабоненту) пользоваться своими сетями и получать от него не только арендную плату, но и денежные суммы, компенсирующие затраты арендодателя на оплату потребленных арендатором коммунальных услуг в принадлежащем арендодателю помещении. Таким образом, формируется стоимость аренды помещения, в состав которой включаются платежи за электроэнергию, потребленную арендатором (п.22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 №66).

Кроме того, налогоплательщик не учел, что и арендодатель и арендатор должны выполнить все необходимые действия, чтобы получить согласие энергоснабжающей организации, коммунальных служб на подключение арендатора к сетям арендодателя (ст.545 ГК РФ). Документов, подтверждающих получение такого согласия, ООО «Амтем-Черноземье» также не представило.

Налоговый орган по основаниям, изложенным выше, так же признал неправомерным предъявление заявителем к налоговым вычетам сумм НДС по указанным операциям.

Вывод налогового органа соответствует действующему налоговому законодательству.

Статьей 545 ГК Российской Федерации предусмотрено, что абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации. В этом случае в договоре на электроснабжение или в приложении к договору между абонентом и энергоснабжающей организацией указываются данные о присоединенных к сети абонента субабонентах (наименование, мощность, энергопотребление, расчетные электросчетчики, тарифы и другое). Таким образом, права и обязанности по договору могут передаваться другим лицам только в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. На наличие соответствующего разрешения энергоснабжающей организации (согласование соответствующих условий в договоре) суд не ссылается.

В данном случае арендатор ( заявитель ) для получения электроэнергии не обладает необходимым для этого принимающим устройством. В этой связи договорные отношения, возникшие между арендодателем и арендатором по поводу предоставления энергии и отопления не могут быть признаны договором энергоснабжения.

Отношения между арендатором и арендодателем по поводу оплаты электроэнергии и отопления могут являться арендными отношениями, если стоимость потребленной электроэнергии и отопления войдет в состав арендных платежей как составляющая часть расчета арендной платы. В ситуации, когда сумма коммунальных платежей входит в состав арендной платы, она формируется из двух частей - величины платы за пользование арендованным помещением, которая должна быть фиксированной (в силу п. 3 ст. 614 ГК РФ размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год), и переменной составляющей, равной приходящейся на долю арендатора части коммунальных платежей, потребленных им за соответствующий расчетный период. Эта доля должна подтверждаться первичными документами, в частности счетами арендодателя, составленными на основании аналогичных документов, выставленных арендодателю соответствующими организациями, в отношении фактически использованных арендатором коммунальных услуг.

Заявитель в нарушение ст. 171, ст. 172 Налогового кодекса РФ включал в налоговые вычеты суммы налога на добавленную стоимость по потребленной электроэнергии и отоплению связи в той части, в которой они покрывались арендатором в порядке компенсации расходов арендодателя на основании счетов-фактур арендодателя , исходя из следующего.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 3 ст. 168 Налогового кодекса РФ счета-фактуры выставляются при реализации товаров (работ, услуг).

Договора аренды с ООО «Спутник-П » не оговорена обязанность арендатора включать в суммы арендной платы возмещение расходов арендодателя по оплате коммунальных услуг.

Суммы возмещения по оплате коммунальных платежей, полученные от арендаторов, не являются доходом арендодателя, поскольку в данном случае не осуществляется перепродажа этих услуг арендаторам, а компенсируются затраты арендодателя по оплате коммунальных услуг.

В соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 названного Кодекса.

Если арендодатель не осуществляет реализации коммунальных услуг, выручки от этой операции не имеет, сумма возмещения коммунальных расходов не является объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Учитывая изложенное, относить операции по поставке (отпуску) электроэнергии и отопления , осуществляемые в рамках вышеназванных договоров, к операциям по реализации товаров (работ, услуг) для целей налога на добавленную стоимость оснований не имеется. В связи с тем, что данные операции объектом обложения налогом на добавленную стоимость не являются, то, соответственно, счета-фактуры по коммунальным услугам, потребленным арендатором, арендодателем выставляться не должны.

Так как сумма возмещения коммунальных расходов не образует объекта обложения налогом на добавленную стоимость, то и правила о возмещении этого налога к ней не могут применяться.

Следовательно, заявитель не вправе был включать в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные арендодателю в составе суммы компенсации затрат по оплате коммунальных услуг.

Кроме того, арендатор, компенсируя расходы арендодателя на оплату электроэнергии, услуг связи, не имеет счетов-фактур от продавцов - организаций системы коммунального хозяйства, которые фактически оказывают эти коммунальные услуги. Учитывая, что арендатор компенсирует расходы арендодателя на оплату коммунальных услуг и поэтому не имеет счета-фактуры по потребленным коммунальным услугам от продавцов, права на вычет налога на добавленную стоимость, перечисленного арендатором арендодателю в составе суммы компенсации, у арендатора в силу требований ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации не возникает.

Таким образом, поскольку в данном случае арендодатель не осуществляет реализации коммунальных услуг, выручки от этой операции не имеет, сумма возмещения коммунальных расходов не является объектом обложения налогом на добавленную стоимость, арендатор не вправе включать в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные организациям за оказанные арендодателю коммунальные услуги.

Таким образом, налоговым органом обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в 2005 году в сумме 93747 руб. (94 761 руб.- 1014 руб. ). Сумма НДС 1014 руб. является начисленной ошибочно , что подтверждается письменными пояснениями ответчика по п. 2.2.16 решения.

Указанное подтверждается правовой позицией кассационной инстанции , изложенной в Постановлении ФАС Центрального округа от 25апреля2007г. По делу N А14-15645-2006586/25.

В части выводов ответчика о завышении расходов на сумму 118762 руб. и 409836 руб. , являющихся компенсацией затрат арендодателя сверх арендной платы суд считает доводы ответчика частично обоснованными , так как подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрено относить на затрат суммы арендной платы , иная компенсация затрат арендодателя сверх арендной платы в расходы , уменьшающие налогооблагаемую прибыль включаться не должна , так как не предусмотрена ст. 264 НК РФ .

Из оспариваемого решения следует , что ответчиком не приняты в целях налогообложения затраты на оплату коммунальных платежей по документам арендодателя ООО «Спутник-П» полностью за период действия договоров аренды имущества от 19.08.2004г. и от 01.01.2005г.. Однако , в субаренду ООО «Амтелшинпром - Черноземье» по договорам субаренды от 01.09.2004г. № АП-5 и от 01.07.2005г. № АП-4/2 арендуемое помещение сдавалось не полностью , а частично .Таким образом , в части оплаты коммунальных платежей , приходящихся на арендуемую площадь , не сданную в субаренду , а используемую непосредственно заявителем , заявитель правомерно включал в расходы стоимость коммунальных платежей, возмещаемую арендодателю. Независимо от того , включены ли коммунальные платежи в арендную плату , предусмотрено ли непосредственно договором их возмещение, имеет ли место реализация коммунальных услуг у арендодателя , в случае их фактического получения и использования для осуществления производственной деятельности налогоплательщик , компенсирующий затраты арендодателя , имеет право учитывать их как расходы на основании положений ст.252 НК РФ . В части коммунальных платежей , приходящихся на часть помещения , предоставленную в субаренду коммунальные платежи не имеют отношения к производственной деятельности заявителя , не имеющего ни дохода , ни расхода в данной части . Их компенсация субарендатором ( помимо арендной платы ) является возмещением затрат заявителя , не учитываемым в целях налогообложения.

При таких обстоятельствах , суд считает , что налоговый орган правомерно не принял к расходам стоимость возмещенных коммунальных платежей в части , относящихся на субаренду ,соответственно, неправомерно , не принял расходы на стоимость коммунальных платежей , использованных самим налогоплательщиком. Заявителем представлен расчет расходов , приходящихся на арендуемую площадь и сданную в субаренду с учетом периода действия договоров , размера площади , передаваемой в субаренду. Согласно данного расчета из доначисленной прибыли за 2004 год и 2005 год на субарендатора приходится 174574 руб., в том числе 57362 руб. по договору от 1.09.04 года за 2004 год , 98975 руб. по договору от 1.09.04 года за 2005 год , 18237 руб. по договору от 1.07.05 года за 2005 год. Подлежат удовлетворению требования заявителя в части завышения им расходов на сумму 354024 руб.

По п. 1.3.2. решения заявитель оспаривает вывод ответчик о занижении им внереализационных расходов на сумму просроченной кредиторской задолженности ООО «Вегилия » за 2005 год в сумме 1204055 руб.

По мнению налогового органа, заявитель в нарушение пункта 18 статьи 250 НК РФ в состав внереализационных доходов не включил просроченную кредиторскую задолженность по ООО «Вегилия» в сумме 1 204 055 руб. При этом налоговый орган подтверждает факт нарушения «Справкой о кредиторской задолженности», форма которой утверждена Приложением № 2 к письму ФНС РФ от 27.01.06г. №ММ-6-03/85 @.

Заявитель считает , что вывод налогового органа противоречит действующему законодательству по следующим основаниям.

Представление вышеуказанной Справки о кредиторской задолженности предусмотрено письмом ФНС РФ от 27.01.06г. №ММ-6-03/85 @ только плательщиками НДС в связи с изменением с 01.01.2006г. порядка исчисления налоговой базы по НДС.

При этом указанное письмо не является нормативным актом, регулирующим порядок определения налоговой базы по налогу на прибыль. Более того, налоговым законодательством не предусмотрен порядок списания кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности.

В то же время пунктом 78 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России N 34н от 29.07.98. установлено, что суммы кредиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты.

Заявитель во исполнение вышеуказанного порядка 22 марта 2007 года принял решение о списании неистребованной кредиторской задолженности (в т.ч. перед ООО «Вегилия») на финансовые результаты хозяйственной деятельности за 2006 год.

Включение налоговым органом в состав внереализационных доходов в 2005 году кредиторской задолженности перед ООО «Вегилия» как задолженности с истекшим сроком исковой давности по существу является ее принудительным списанием, что противоречит установленному порядку.

Ответчик считает , что доводы налогоплательщика о необоснованным включение во внереализационный доход 2005года суммы просроченной кредиторской задолженности в сумме 1204055руб. противоречат норме, закрепленной в п.18 ст.250 НК РФ, согласно которой внереализационными доходами признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательств перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности. Данное обстоятельство подтверждается справкой о кредиторской задолженности от 16.03.2006г. №45678 (кредиторская задолженность возникла 12.09.2002г.)и письмом ООО «Вегилия » от 5.12.03 года .

Кроме того, по мнению ответчика , приказ на списание указанной выше неистребованной кредиторской задолженности контрагентов, представленный предприятием на возражениях, датирован 22 марта 2007года, выездная налоговая проверка была закончена 05 марта 2007года, следовательно, принять данный документ в обоснование позиции налогоплательщика нельзя.

Из материалов дела ( том 4 л.д. 56-60, том 8 л.д. 103-108 ) , что кредиторская задолженность образовалась 12.09.02 года , однако , в ответ на письмо ООО «Вегилия » от 5.12.03 года заявитель письмом от 11.12.03 года признал долг 1204055 руб. , стороны согласовали срок оплаты до 31.12.03 года.

В соответствии с пунктом 18 статьи 250 Кодекса внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 22 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете организации регулируется Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н (далее - Положение), и Положением по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 N 32н (далее - ПБУ 9/99).

Внереализационными доходами являются суммы кредиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности. Кредиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, включается в доход организации в сумме, в которой эта задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации (глава 3 ПБУ 9/99).

Согласно пункту 78 Положения суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации или увеличение доходов у некоммерческой организации.

Из приведенных норм следует, что Общество обязано было включить кредиторскую задолженность в состав внереализационных доходов в случае истечения срока исковой давности.

В пунктах 1 и 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В соответствии со статьей 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Из приведенных норм следует, что вывод об истечении срока исковой давности по конкретным обязательствам непосредственно связан с предусмотренными сроками исполнения этих обязательств, а также с наличием или отсутствием обстоятельств, перечисленных в статье 203 Гражданского кодекса Российской Федерации, прерывающих срок исковой давности. Поскольку заявитель доказал , что 11.12.03 года произошел перерыв срока исковой давности , то вывод ответчика о его истечении в 2005 году не обоснован.

Инвентаризация кредиторской задолженности проводится ежегодно , включение задолженности в Справку о кредиторской задолженности , представленной ответчику 16.03.06 года, подтверждает , что заявителю ранее было известно о наличии данной кредиторской задолженности. Однако , срок истечения исковой давности в данной справке не указан. Следовательно , заявителем правомерно в 2005 году не была включена во внереализационные расходы спорная сумма . То , что в данном случае Приказ о списании просроченной задолженности от 22.03.07 года был издан после окончания налоговой проверки , обнаружившей данное правонарушение , не имеет значения для определения периода , в котором просроченная кредиторская задолженность должна была быть учтена. .

Исходя из изложенного , в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

Заявитель оспаривает по п. 1.4.1 и п. 2.2.18 решения вывод ответчика о завышении внереализационных расходов на сумму затрат на производство , не давшее продукции на сумму 926476 руб. и НДС 166766 руб. за 2005 год.

Заявитель считает , что согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ. При этом расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы.

Статьей 265 НК РФ установлено, что обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией включаются в состав внереализационных расходов.

Из анализа вышеизложенных норм следует, что законодатель предусмотрел право налогоплательщика в состав расходов включать любые расходы, связанные с осуществлением деятельности, за исключением только тех, которые предусмотрены статьей 270 НК РФ.

Однако налоговый орган, признавая факт использования заявителем материалов, их физический износ и утрату потребительских свойств при осуществлении деятельности, не применяет критерии статьи 270 НК РФ и необоснованно исключает из состава расходов стоимость указанных материалов в размере 926 476 руб.

Суд считает , что в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения и отзыва ответчика следует , что предприятием в нарушение п.п.11 п.1 ст.265 НК РФ неправомерно списаны на внереализационные расходы по статье «затраты на производство, не давшее продукции» материалы по указанным подразделениям: электрические машины, аккумуляторные батареи, вентиляторы, мост передний, мост задний и т.д. как пришедшие в негодность в результате физического износа, потерь потребительских свойств.

В силу п.п.11 п.1 ст.265 НК РФ к внереализационным расходам относятся, в частности, затраты на производство, не давшее продукции. Затраты на производство, не давшее продукции, признаются на основании актов налогоплательщика, утвержденных директором предприятия, в размере прямых затрат, определяемых в соответствии со ст.ст.318 и 319 НК РФ.

Положения данной нормы применимы, если товары приобретались для организации какого-либо производства, направленного на выпуск продукции, но данное производство не было организовано и продукция не выпускалась. В данном случае перечисленные выше материально-производственные запасы были направлены на выпуск продукции. Однако, поименованные в акте материалы, включенные во внереализационные расходы как пришедшие в негодность в результате физического износа, потерь потребительских свойств фактически не относятся к внереализационным расходам.

Как следует из пояснений сторон в судебном заседании и материалов дела ( том 6 л.д. 80-150 , том 7 л.д. 1-31) , затраты на сумму 926 476 руб. представляют собой стоимость инвентаря и другой продукции , имеющей производственное назначение и фактически используемой в производстве , что подтверждается требованием-накладной на их использование , необоснованно включенных в расходы на производство , не давшее продукции . Фактически данные расходы , как имеющие прямое отношении к производству , должны были быть учтены на основании ст. 254 НК РФ как материальные расходы по соответствующему подразделению. Ошибочное отнесение заявителем данных расходов к расходам на производство , не давшее продукции при условии , что им в судебном заседании документально доказан факт использования их в 2005 году на производственные цели в качестве сырья , инвентаря и других материальных затрат, включаемых в расходы на основании положений ст. 254 НК РФ, не может являться основанием для начисления налога на прибыль и НДС .

Налоговый орган по основаниям, изложенным выше, пришел к выводу о необходимости восстановления НДС в 2005 году в размере 166766 руб.

Вывод налогового органа не соответствует действующему налоговому законодательству, поскольку статья 170 НК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований для восстановления НДС по ранее предъявленным вычетам. Спорные расходы в указанный перечень законодателем не включены.

Исходя из изложенного , в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

По п. 2.1.1 и п. 2.1.2 решения заявитель оспаривает начисление НДС в сумме 5575635 руб. за 2004 год , НДС 656492 руб. за 2005 год и НДС 1132997 руб. за 2004 год по стоимости услуг комиссионера.

Заявитель считает , что им не нарушен пункт 3 статьи 172 НК РФ.

По мнению налогового органа, разработанная и утвержденная заявителем методика расчета «входного» НДС по материальным ресурсам не включала в себя показателей стоимости использованных в производстве энергоносителей. В связи с этим налоговый орган считает, что заявителем должна быть разработана «аналогичная методика в отношении энергоресурсов, используемых для производства продукции, отгружаемой как в таможенном режиме экспорта, так и на внутренний рынок».

По мнению заявителя , он является производственным предприятием, осуществляющим производство колесных шин различной модификации. Приказами об учетной политике в целях налогообложения на 2004 год № 1104 от 31.12.2003 и на 2005 год № 1411 от 31.12.2004 определена методика расчета «входного» НДС по материальным ресурсам, использованным для производства продукции, отгружаемой как в таможенном режиме экспорта, так и на внутренний рынок. При этом заявитель ведет раздельный учет сумм НДС по вышеуказанным ресурсам ( том 1 л.д. 144-166 , том 5 л.д. 64-85 ) .

В соответствии с пунктом 3 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг) в таможенном режиме экспорта, производятся при представлении в налоговые органы документов, подтверждающих обоснованность применения нулевой ставки.Заявителем были соблюдены все требования, предусмотренные вышеуказанной нормой.

Поскольку налоговое законодательство не предусматривает порядок определения размера вычета по материальным ресурсам, используемым при производстве продукции, реализуемой с различными налоговыми ставками, заявителем была разработана «Методика расчета «входного» НДС по материальным ресурсам, использованным для производства продукции, отгруженной на экспорт, в т. ч. страны СНГ».

Заявитель осуществлял расчет «входного» НДС по материальным ресурсам согласно утвержденной методике, что не отрицается налоговым органом. Применять иную методику для расчета ранее принятого к вычету НДС по энергоносителям , использованным для производства экспортной продукции , чем утвержденная на соответствующий год налогоплательщиком , по мнению заявителя , налоговый орган не вправе . Таким образом, у налогового органа, по мнению заявителя , отсутствовали основания для вывода о нарушении заявителем пункта 3 статьи 172 НК РФ.

По мнению ответчика , заявитель ссылается на то, что методика, подробно описанная в акте и решении выездной налоговой проверки, правильная. Однако, возражает против вывода налогового органа о необходимости восстанавливать к уплате суммы НДС, ранее принятые к вычету по услугам (энергоснабжение), используемым в процессе производства продукции, реализованной в таможенном режиме экспорта. Свои доводы налогоплательщик основывает на том, что НК РФ не устанавливает правил ведения раздельного учета сумм НДС, которые уплачены по приобретенным материальным ресурсам, использованным для производства и реализации продукции на внутреннем рынке и на экспорт. Поэтому организация вправе самостоятельно определить порядок ведения раздельного учета и закрепления его в своей учетной политике.

По мнению ответчика , налогоплательщик не учел положения, закрепленные в статьях 164, 165 НК РФ, на основании которых разработана методика учета входного НДС по сырью, использованному для производства продукции, смысл которой заключается в том, что расчет НДС производится по удельному весу отгруженной экспортной продукции в общем объеме продукции; аналогичная методика в отношении энергоресурсов не разработана. Необходимость разработки данной методики состоит в том, что в связи с большим объемом выпускаемой продукции и ее технологической сложностью невозможно учесть количество использованных энергоносителей в разрезе каждой единицы продукции прямым счетом, возникают ошибки в исчислении НДС.

Учитывая, что с 01.11.2005г. предприятие, не внося изменений в Учетную политику и не корректируя «Методику расчета «входного» НДС», начало восстанавливать к уплате суммы НДС, ранее принятые к вычету по услугам энергоснабжения, используемым в процессе производства и реализации продукции, вывезенной в таможенном режиме экспорта, можно сделать вывод о признании налогоплательщиком описанной в акте методики. Указанная методика взята налоговым органом из Приказа заявителя от 30.12.05 года «Об учетной политике для целей налогообложения на 2006 год » . Начиная с 2006 года налогоплательщик самостоятельно рассчитывает входной НДС по энергоносителям по методике, утвержденной названным Приказом и использованной ответчиком в ходе выездной проверки по периодам с января 2004 года по ноябрь 2005 года ( том 5 л.д. 66 ) .

Из материалов проверки и пояснений ответчика ( том 6 л.д.65-80 ) следует , что ООО «Амтел-Черноземье» ведет раздельный учет сумм НДС по товарам (работам, услугам), используемым в процессе производства и реализации продукции на внутренний рынок (налогообложение НДС по налоговой ставке «18» процентов) и в таможенном режиме экспорта (налогообложение НДС по налоговой ставке «0» процентов).

ООО «Амтел-Черноземье» является производственным предприятием, осуществляющим производство колесных шин различной модификации. В связи с большим объемом выпускаемой продукции и ее технологической сложностью предприятие имеет большой запас различного сырья и материалов. Для такого производства действующий в Российской Федерации порядок бухгалтерского учета не предусматривает способов и приемов учета использованного сырья в разрезе каждой единицы продукции прямым счетом.

Таким образом, прямым счетом невозможно определить, какая часть сырья (однородного), материалов использована для производства единицы той или иной продукции. В соответствии с существующим порядком, расход сырья на каждый вид продукции определяется исходя из удельного веса в общем объеме использованного сырья, в свою очередь, рассчитанного на основе существующих экономических показателей, которые можно определить прямым счетом. Приказами об учетной политике в целях налогообложения на 2004 год № 1104 от 31.12.2003 и на 2005 год № 1411 от 31.12.2004 определена методика расчета «входного» НДС по материальным ресурсам, использованным для производства продукции, отгружаемой как в таможенном режиме экспорта, так и на внутренний рынок. При этом заявитель ведет раздельный учет сумм НДС по вышеуказанным ресурсам ( том 5 л.д. 64-85).ООО «Амтел-Черноземье » в связи с большим объемом выпускаемой продукции и ее технологической сложностью использовало большой объем энергоносителей. Для такого производства также не предусмотрен порядок учета количества использованных энергоносителей в разрезе каждой единицы продукции прямым счетом. Таким образом, прямым счетом невозможно определить, какая часть энергетики использована для производства единицы той или иной продукции.

Аналогично материальным ресурсам, методика должна быть разработана на предприятии и в отношении энергоресурсов, используемых для производства продукции, отгружаемой как в таможенном режиме экспорта, так и на внутренний рынок. Однако, в ходе проверки выявлено, что за период с 01.01.2004 по 31.10.2005 ООО «Амтел-Черноземье » не восстанавливало к уплате суммы НДС, ранее принятые к вычету по услугам (энергоснабжение), используемым в процессе производства продукции, реализованной в таможенном режиме экспорта.

С 01.11.2005, не внося изменений в Учетную политику предприятия и не корректируя «Методику расчета «входного» НДС» на соответствующий год , но в порядке, соответствующем ей, О00 «Амтел-Черноземье » начало восстанавливать к уплате суммы НДС, ранее принятые к вычету по услугам энергоснабжения, используемым в процессе производства и реализации продукции, вывезенной в таможенном режиме экспорта.

Расчет подлежащей вычету суммы НДС по энергоносителям, использованным на производство продукции, отгружаемой в таможенном режиме экспорта, производится по удельному весу отгруженной экспортной продукции в общем объеме продукции: Оборот по кредиту счета 90.01 «Отгрузка на экспорт» деленный на весь оборот по кредиту 90.01 без НДС.

Сумма НДС, принимаемая к вычету (возмещению), по энергоресурсам по данным книг покупок , относящимся к продукции, облагаемой НДС по налоговой ставке «0» процентов, за налоговый период (месяц) корректируется на коэффициент экспортной отгрузки за месяц ( приложение № 18 к акту проверки).

Полученная сумма «входного» НДС корректируется на удельный вес энергосырья в себестоимости товарной продукции, который исчисляется за налоговый период (месяц).

ООО «Амтел-Черноземье » при реализации товаров в таможенном режиме экспорта, по которым применяется налоговая ставка НДС «0» процентов, ведет учет оплаты по каждому покупателю в разрезе каждого контракта. Все расчеты оформляются в соответствующие таблицы с приложением регистров бухгалтерского учета и справок, на основе которых формируются исходные данные. Суммы, восстановленные ранее в бюджет, подлежат возмещению в периоде, в котором представлен пакет подтверждающих документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ. ( Приложение №16, 17 к акту проверки).

Данное нарушение повлекло неуплату НДС за период с 01.01.2004 по 31.10.2005 и отражено в п. 2.1.1 и п. 2.2.1 решения по акту выездной налоговой проверки приложениях 16 ,17 , 18 к акту проверки ( том 6 л.д. 67-74).

Суд считает , что в данной части заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Обоснованность примененной ответчиком методики , расчет сумм налога налогоплательщиком не оспаривается , поскольку данная методика разработана им самим. Не включение стоимости энергоносителей в ранее используемые методики так же не оспаривается заявителем. НК РФ не предусматривает порядка расчета НДС , подлежащего вычету в подобных случаях , однако , в случаях применения способа расчета НДС по организациям , не имеющим возможности определить размер вычетов прямым счетом и применяющими собственные методики расчета НДС пропорционально объемам , данные расчеты должны быть экономически обоснованны и учитывать все показатели , влияющие на размеры вычетов. Согласно ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 настоящего Кодекса, производятся только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса. Вычеты сумм налога, предусмотренные настоящим пунктом, производятся на основании отдельной налоговой декларации, указанной в пункте 7 статьи 164 настоящего Кодекса.

Таким образом , НК РФ предусматривает расчет налоговых вычетов отдельно по экспортным операциям от вычетов по операциям на внутреннем рынке . Обеспечение достоверности данного расчета является обязанностью налогоплательщика. Наличие у него утвержденной Приказом об учетной политике на соответствующий год методики не является безусловным основанием для ответчика применять при проверках только данную методику . Налоговый орган вправе проверять исчисление налогов , в том числе и путем проверки обоснованности применяемой налогоплательщиком методики раздельного учета , поскольку применение данной методики влияет на размеры подлежащих уплате или возмещению налогов за конкретный налоговый период.

Кроме того , суд учитывает , что налоговые вычеты с учетом энергоносителей , используемых заявителем при производстве продукции , в том числе и экспортируемой , могут им учитываться не только по экспортным операциям , но и по операциям на внутреннем рынке . Поэтому способ , примененный ответчиком , затрагивает право на вычеты по результатам конкретных налоговых периодов , не нарушает права и законные интересы заявителя , имеющего право включить спорные по данному эпизоду вычеты в подлежащие возмещению за соответствующий период по операциям , облагаемым по иным ставкам на внутреннем рынке.

Заявитель оспаривает НДС 1132997 руб. за 2004 год по стоимости услуг комиссионера по п. 2.1.2 решения .

Налоговый орган пришел к выводу, что заявитель в нарушение пункта 3 статьи 172 НК РФ производил «вычеты сумм НДС, предусмотренные статьей 171 НК РФ в отношении комиссионного вознаграждения, уплаченного за оказанные услуги по реализации товаров и транспортно-экспедиционному обслуживанию при реализации товаров, вывозимых в таможенном режиме экспорта в соответствии с договором комиссии от 01.12.2003 № 1 с ООО «Амтелшинпром-Черноземье». В связи с этим налоговый орган считает, что заявитель обязан восстановить в 2004 году ранее принятые к вычету суммы налога в размере 102 641 руб. В п. 2.1.2 решения указано , что необоснованное предъявление к вычету НДС с комиссионного вознаграждения повлекло в общем неуплату НДС 102641 руб. , неполная уплата либо излишняя уплата за 2004 год помесячно указана на странице 19-20 оспариваемого решения . Основанием для вывода ответчика послужило обнаружение в ходе проверки , что налогоплательщиком заявлялись вычеты по НДС , уплаченному в составе комиссионного вознаграждения в момент его оплаты , а не в момент представления в налоговый орган документов , предусмотренных положениями ст. 165 НК РФ .ООО «Амтел-Черноземье» считает, что налоговым органом, по обстоятельствам, изложенным в пунктах 10.1. и 10.2. настоящего заявления, был нарушен пункт 1.11 Инструкции № 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах», утвержденной Приказом МНС РФ от 10.04.2000г. № АП-3-16/138. Согласно указанной норме налоговый орган обязан был отразить в акте проверки все существенные обстоятельства, относящиеся к выявленным фактам, и учесть их при вынесении решения.В силу статьи 32 НК РФ, а также статьи 6 Закона РФ «О налоговых органах Российской Федерации», налоговые органы обязаны контролировать соблюдение налогового законодательства, в том числе путем проведения камеральных и выездных проверок. Проведение контроля невозможно без проверки достоверности формирования плательщиками налоговой базы и исчисления налогов. Такая проверка подразумевает выявление нарушений и ошибок, допущенных налогоплательщиком при исчислении налогов, с одновременной корректировкой сумм налогов как в сторону доначисления, при их занижении, так и в сторону уменьшения, при их излишнем начислении. Налоговым органом систематически проводились камеральные проверки налоговых деклараций, документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога и других документов о деятельности ООО «Амтел-Черноземье».

Однако налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не были учтены результаты проведенных камеральных проверок по вышеуказанным операциям. В связи с вышеизложенным заявитель считает , что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления НДС по вышеуказанным операциям.

Указанные доводы заявителя суд считает необоснованными , так как право налоговых органов проводить выездную налоговую проверку на основании ст. 89 НК РФ не зависит от результатов камеральных налоговых проверок.Иных оснований , связанных с оспариванием выводов ответчика , изложенных в п. 2.1.2 решения заявитель не привел.

Исходя из изложенного, заявленные требования в данной части не подлежат удовлетворению , поскольку выводы ответчика соответствуют положениям ст. 172 НК РФ , предусматривающей , что вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном настоящей статьей, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 настоящего Кодекса. При реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1 - 3, 8 и 9 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса. Таким образом , ответчик правомерно включал в вычеты НДС со стоимости комиссионного вознаграждения в период подтверждения налоговой ставки 0% , а не в период его оплаты.

Заявитель оспаривает по п. 2.1.4 решения начисление НДС 4885590 руб. за 2004 год и НДС 166656 руб. за 2005 год по итогам налоговых периодов.

Из материалов проверки следует , что налоговый орган сделал вывод о нарушении заявителем (комитентом) подпункта 1 пункта 1 статьи 162, подпункта 1 пункта 2 статьи 167 и статьи 316 НК РФ и занижении налоговой базы по НДС на суммы авансовых платежей, полученных комиссионерами (ООО «Амтелшинпром», ООО «Амтелшинпром – Черноземье») в счет предстоящих поставок товаров в таможенном режиме экспорта.

Согласно пункту 4.1. «Учетной политики для целей налогообложения на 2004 год» заявитель определял налоговую базу в день отгрузки товаров и предъявления покупателям расчетных документов. Аналогичным образом определялась налоговая база в 2005 году.

Заявитель в спорном периоде налоговую базу определял на основании данных бухгалтерского учета в соответствии со статьей 154 НК РФ как стоимость реализуемых товаров (работ, услуг), увеличивая ее на сумму поступивших в налоговом периоде авансовых платежей, что не оспаривается налоговым органом. По мнению заявителя , датой получения авансовых платежей является дата их фактического получения на собственный расчетный счет , а не счет комиссионера .

По мнению ответчика , заявитель на рассмотрении возражений признал факт неправильного определения момента возникновения налоговой базы по авансовым платежам, поступивших по договору комиссии под экспортные отгрузки, подлежащих последующему возмещению по периодам.

На странице 22-23 оспариваемого решения налоговым органом изложены обстоятельства обнаруженного правонарушения. Налогоплательщик признает факты начисления НДС с авансов именно в периоде поступления их от комиссионера на расчетный счет самого налогоплательщика

Суд считает , что в данной части заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 162 НК РФ ( в редакции , действовавшей в проверяемый период ) налоговая база, определенная налогоплательщиком в соответствии со статьей 153-158 НК РФ увеличивается на сумму авансовых платежей, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом на основании п. 1 ст. 156 Кодекса при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров комиссии либо агентских договоров налогоплательщики ( посредники ) определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений при исполнении указанных договоров.

В соответствии со ст. 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. При этом на основании ст. 999 Гражданского кодекса Российской Федерации по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Аналогичные нормы предусмотрены ст. ст. 1005 и 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении операций, осуществляемых в рамках агентского договора.

Учитывая изложенное, если денежные средства, включающие вознаграждение комиссионера, поступили на его счет до исполнения поручения комитента, то в части оплаты стоимости экспортной поставки такие денежные средства являются авансами в счет исполнения обязательства комитентом ( принципалом) и должны признаваться авансовыми платежами у налогоплательщика в том налоговом периоде, в котором они получены его доверенным лицом , но в собственность налогоплательщика. Таким образом , предоплата подлежит обложению НДС у комитента на основании пп.1 п.1 ст.162 НК РФ, поскольку товары, предназначенные для реализации, являются его собственностью.

При этом термин «полученных », содержащейся в п. 1 ст. 162 НК РФ не означает «полученных на расчетный счет», а означает «полученных в собственность комитента ( принципала ) ». Право на полученные в качестве предоплаты денежные средства , в том числе право распоряжения ими , возникает у заявителя в момент их получения комиссионером , обязанным своевременно отчитаться перед собственником , а не в момент перечисления комиссионером их на расчетный счет комитента , определяемом по соглашению сторон .

Исходя из изложенного , суд считает , что налоговый орган правомерно начислил НДС с авансов в период их получения комиссионером. Так же суд учитывает , что налогоплательщик , представивший в налоговый орган налоговую декларацию по ставке 0 % и соответствующий пакет документов , на основании положений п. 8 ст. 171 НК РФ имеет право учесть данный НДС в качестве налоговых вычетов . Заявитель оспаривает начисление НДС в сумме 8744823 руб. за 2005 год по п. 2.2.17 решения .

Арбитражным судом Воронежской области был удовлетворен иск заявителя о взыскании с ОАО «Воронежская генерирующая компания» суммы неосновательного обогащения по договору от 28.01.2004 № 1029 на предоставление тепловой энергии в размере 48 582 350 руб. ( том 4 л.д. 61-67 ). Постановлением апелляционной инстанции от 3.11.05 года решение изменено в части неосновательного обогащения и наименования взыскателя , взыскано в пользу ООО «Эвестина » в связи с уступкой права требования заявителем убытки на сумму 48582350 руб.( том 8 л.д. 63-68 ) Данная сумма представляет собой убытки , возникшие у заявителя в связи с переплатой поставщику электроэнергии за период с декабря 2003 по декабрь 2004 года стоимости электроэнергии .

По мнению налогового органа, заявитель в нарушение статьи 170 НК РФ не восстановил ранее произведенные вычеты сумм налога, уплаченного за тепловую энергию ОАО «Воронежская генерирующая компания».

Заявитель считает , что вывод налогового органа не соответствует действующему налоговому законодательству, поскольку статья 170 НК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований для восстановления НДС по ранее предъявленным вычетам и возмещение убытка, ущерба им не предусмотрен. Таким образом, вывод налогового органа , по мнению заявителя , о необходимости восстановления НДС в 2005 году в размере 8 744 823 руб. является необоснованным.

Суд считает , что в данной части заявленные требования являются правомерными и подлежат удовлетворению по следующим основаниям. Положениями ст. 170 НК РФ не предусмотрена обязанность налогоплательщика восстановить ранее заявленный к вычету НДС , уплаченный поставщику по услугам , использованным в производстве . На момент получения от поставщика электроэнергии энергии , в том числе НДС и его оплаты налогоплательщик правомерно на основании ст. 172 и ст. 171 НК РФ заявлял налоговые вычеты. Право заявителя на компенсацию убытков , возникших у него в связи с завышенным поставщиком тарифом на основании судебных актов не является основанием для возникновения обязанности по пересмотру налоговых обязательств в ноябре 2005 года и восстановлении НДС 8744823 руб. Кроме того , в судебных актах отсутствуют указания на излишнюю уплату налогоплательщиком НДС и на включение в сумму убытков НДС. Таким образом , факт взыскания арбитражным судом в пользу заявителя убытков на сумму 48582350 руб. не служит основанием для восстановления НДС без наличия у налогоплательщика первичных документов , подтверждающих уменьшение поставщиком суммы реализации , в том числе НДС .

Заявитель оспаривает по п. 2.1.15 и п. 2.2.21 решения вывод ответчика о начислении НДС 25696 руб. за 2004 год и 1425 руб. за 2005 год .

В оспариваемом решении указано , что в нарушение положений ст. 171 НК РФ не восстановлен НДС по отклонениям по материалам , использованным на непроизводственные нужды.

Суд считает , что в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению , поскольку в нарушение положений ст. 65 АПК РФ налоговый орган не доказал фактов , указанных в решении и повлекших начисление НДС 25696 руб. за 2004 год и 1425 руб. за 2005 год. В оспариваемом решении не указаны обстоятельства правонарушения , не перечислены доказательства , не указаны конкретные нормы права , нарушенные налогоплательщиком .

В части нарушений , включенных в п. 1.3.3 , п. 1.2.1.5 , п. п. 2.1.14 и п. 2.2.19 оспариваемого решения налогоплательщик не оспаривает данные нарушения , выявленные в ходе проверки , что указано в заявлении об уточнении заявленных требований.

С учетом вышеизложенных выводов суда подлежат удовлетворению требования заявителя по налогу на прибыль в полном объеме налог на прибыль 21321825 руб. , пени по налогу на прибыль 3138785 руб. , штраф по ст. 122 НК РФ 4264365 руб. , поскольку заявителем представлен расчет , из которого следует , что за проверенный период полученный налогоплательщиком убыток с учетом вышеуказанных начислений , признанных судом правомерными и обоснованными, перекрывает полученный доход , подлежащий уплате налог на прибыль , соответственно, штраф и пеня отсутствуют. По НДС с учетом вышеизложенных выводов суда и согласно представленного сторонами расчета правомерно начислен НДС 10021556 руб. за 2004 год , 865881 руб. за 2005 год , всего 10887437 руб. по итогам периодов , перечисленных в расчете не полностью уплаченного налога на добавленную стоимость , соответственно неправомерно начислено , как следует из расчета заявителя , признаваемого ответчиком , 19933498 руб. Согласно расчета штрафных санкций и пени на правомерно начисленную сумму НДС начислена пеня 239666 руб. и штраф 447361 руб. , неправомерно 1669214 руб. ( 1908880 руб. - 239666 руб.), штраф 301617 руб. ( 748978-447361 ). Расчеты налога , пени и штрафа имеются в материалах дела .

Исходя из изложенного , оспариваемое решение является не правомерным и не обоснованным в указанной части , а заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению.

Согласно ст. 110 АПК РФ госпошлина относится за счет ответчика, в том числе госпошлина за обеспечение заявленных требований .

Руководствуясь ст. 65 АПК РФ ,ст. ст. 110,167-170 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области № 09-21/2ДСП от 26.04.2007 года в части начисления налога на прибыль 21321825 руб. , пени по налогу на прибыль 3138785 руб. , штраф по ст. 122 НК РФ 4264365 руб. по налогу на прибыль , в части начисления НДС 19933498 руб. , пени по НДС 1669214 руб., и штраф по НДС 301617 руб. как не соответствующего требованиям НК РФ .

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области устранить нарушения прав и законных интересов заявителя .

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области в пользу ООО «Амтел-Черноземье » госпошлину в сумме 3000 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в апелляционный суд .

Судья: Л.В.Романова