Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Авеню», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Воронежский государственный университет», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 2 915 717, 91 руб. задолженности и 386 138, 23 руб. пени

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 представитель по доверенности от 22.09.2021 №4;

от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности от 10.12.2021 № 3010-12/66-21.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Авеню» (далее – истец) обратилась в арбитражный суд с исковыми требованиями к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Воронежский государственный университет» (далее – ответчик) о взыскании 2 021 057, 60 руб. задолженности и 605 845, 70 руб. неустойки за период с 27.08.2018 по 19.07.2021, а также взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства (с учетом принятых судом уточнений определением от 07.02.2022).

Определением суда от 02.03.2020 судом принято заявление ответчика о фальсификации акта о приемке выполненных работ № 1 от 25.01.2017. Сторонам разъяснены уголовно-правовые последствия подачи заявления о фальсификации; истец возражал относительно исключения акта № 1 от 25.01.2017 из числа надлежащих доказательств по делу, о чем у сторон взяты соответствующие подписки.

02.03.2020 к материалам дела приобщен оригинал акта о приемке выполненных работ № 1 от 25.01.2017 на сумму 2 431 482, 63 руб.

Определением суда от 14.08.2020 принято заявление ответчика о фальсификации доказательств со стороны истца в отношении письма № 2 от 25.01.2017. Сторонам разъяснены уголовно-правовые последствия подачи такого заявления; стороны возражали относительно исключения данных документов из числа надлежащих доказательств по делу, о чем у сторон взяты соответствующие подписки.

Определением суда от 29.09.2020 судом принято к рассмотрению ходатайство ответчика о проведении судебно-технической экспертизы давности проставления подписей на акте о приемке выполненных работ №1 от 25.01.2017 на сумму 2 431 482, 63 руб. и письме № 2 от 25.01.2017.

Определением суда от 25.12.2020 судом назначена комиссионная судебно-строительная экспертиза, проведение экспертизы поручено сотрудникам ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы ФИО3 и ФИО4

Определением суда от 22.03.2021 судом назначена судебная экспертиза давности выполнения документов, проведение экспертизы поручено сотрудникам ФБУ Воронежскому РЦСЭ Министерства Юстиции РФ.

Истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 2 317 699, 69 руб. задолженности и 883 816, 15 руб. неустойки за период с 27.08.2018 по 26.07.2022, а также взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства.

На основании ст. 49, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом принимаются уточненные исковые требования к рассмотрению.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 25.07.2022 по 01.08.2022.

После перерыва от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с подготовкой отзыва на уточненное исковое заявление.

Суд, руководствуясь статьями 123, 156, 158, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, протокольным определением в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказал, ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных процессуальным законодательством. Уточнения были заявлены истцом до перерыва, касались исключительно размера исковых требований, исходя из выводов судебных экспертиз. С учетом длительности рассмотрения дела (2, 5 года) суд полагает, что у ответчика было достаточно времени для подготовки правовой позиции по делу.

Определением суда от 19.10.2021 судом принято к рассмотрению ходатайство ответчика о проведении дополнительной экспертизы давности документа, заявленной в рамках рассмотрения заявления о фальсификации.

В пункте 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" указано, что исходя из положений части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статьи 67 АПК РФ не подлежит рассмотрению заявление о фальсификации, которое заявлено в отношении доказательств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу, а также если оно подано в отношении документа, подложность которого, по мнению суда, не повлияет на исход дела в связи с наличием в материалах дела иных доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства.

С учетом указанного, суд полагает возможным не рассматривать заявления о фальсификации, поскольку с учетом иных доказательств, имеющихся в материалах дела, вероятная подложность документов, в отношении которых подано заявление о фальсификации не повлияет на исход дела.

На основании ст.ст. 87, 159, 184 АПК РФ в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы давности документа отказать.

Определением суда от 07.02.2022 судом принято к рассмотрению ходатайство ответчика о приостановлении производства по делу.

Согласно ч. 1 ст. 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Как разъяснил Конституционный Суд РФ в определение от 25.10.2018 N 2683-О положения пункта 1 части 1 статьи 143 и пункта 1 статьи 145 АПК Российской Федерации, предписывающие арбитражному суду приостановить производство по делу (до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда) в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом, являются гарантией вынесения судом законного и обоснованного решения и не предполагают их произвольного применения. Вопрос о необходимости приостановления производства по делу разрешается арбитражным судом в каждом конкретном случае на основе установления и исследования фактических обстоятельств в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения.

Между тем, суд с учетом конкретных фактических обстоятельств дела не усматривает наличия такого обязательного основания для приостановления производства по делу как невозможность рассмотрения настоящего дела.

На основании ст. ст. 143, 159, 184 АПК РФ, суд отказывает в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу ввиду отсутствия объективных оснований для приостановления производства по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен муниципальный контракт №3010-07/161-16 от 23.11.2016, в соответствии с предметом которого, исполнитель (истец) обязуется по заданию заказчика выполнить ремонтные работы и усиление строительных конструкций в здании при устройстве «Визит-Центра» в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к контракту) и локальным сметным расчетом (Приложение № 2 к контракту), именуемые в дальнейшем «работы (услуги)», а заказчик обязуется принять результат работ (услуг) и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Приложением № 1 к контракту утверждено техническое задние.

Согласно п.3.1 контакта срок исполнения исполнителем своих обязательств по контракту: в течение 20 дней с момента заключения контракта.

Общая цена контракта составляет 3 856 851, 79 руб., в том числе НДС 18% 588 333, 32 руб. (п.2.1 контракта).

Актом от 25.11.2016 истцу передана строительная площадка для производства всего комплекса работ.

Истец ссылается на выполнение работ по актам выполненных работ № 1 от 25.01.2017 на сумму 2 431 482, 63 руб., на сумму 484 235, 28 руб.

Уведомлением от 27.06.2018 №3001-0627 заказчик уведомил подрядчика о расторжении контракта в одностороннем порядке (т.1 л.д.184).

Претензией от 09.07.2018 исх. №276 истец потребовал оплаты выполненных работ.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в суд с настоящими исковыми требованиями.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив все в совокупности, суд находит исковые требования подлежащими частичному удовлетворению.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса РФ (далее- ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Исходя из существа заявленных исковых требований и правовой природы отношений сторон, вытекающих из контракта №3010-07/161-16 от 23.11.2016, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о договорах подряда и положения Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить факт их выполнения.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п.4.2 контракта не позднее 15 рабочих дней после получения от исполнителя документов, указанных в п.4.1 контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем контракте и техническом задании, и направляет исполнителю подписанный заказчиком 1 экземпляр акта сдачи-приемки работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ или мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

В соответствии с п.2.5 контракта оплата производится по факту выполнения работ в полном объеме путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет исполнителя в течение 30 рабочих дней со дня предоставления исполнителем счета и счета-фактуры на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки работ.

В подтверждение выполненных работ подрядчик представил в материалы дела копии актов формы КС-2 № 1 от 25.01.2017 на сумму 2 431 482, 63 руб. и № 1 от 25.01.2017 на сумму 484 235, 28 руб.

Акт КС-2 № 1 от 25.01.2017 на сумму 2 431 482, 63 руб. подписан со стороны заказчика проректором по хозяйственной работе и капитальному строительству ФИО5, начальником ФИО6 ФИО14 и ведущим инженером ФИО7, объемы подтверждены сотрудником заказчика ФИО8, имеется отметка сотрудника заказчика ФИО9 о соответствии расценок смете.

Определением суда от 02.03.2020 судом принято заявление ответчика о фальсификации акта о приемке выполненных работ № 1 от 25.01.2017 на сумму 2 431 482, 63 руб. Сторонам разъяснены уголовно-правовые последствия подачи заявления о фальсификации; истец возражал относительно исключения акта № 1 от 25.01.2017 из числа надлежащих доказательств по делу, о чем у сторон взяты соответствующие подписки.

Ответчик полагает, что подпись проректора ФИО5 была поставлена после его увольнения, в связи с чем отсутствует печать организации на подписи. Начальник ОКС ФИО14 в настоящее время работает у истца, в связи с чем, его подпись также вызывает у ответчика сомнения. Подпись ФИО8, по-мнению, ответчика, проставлена не в период выполнения работ, подлинность подписи ФИО10 ответчиком не оспорена.

В рамках поданного ходатайства о фальсификации доказательств, определениями суда 25.12.2020, 09.02.2021 в качестве свидетеля вызывался ФИО5. Свидетель явку в судебное заседание не обеспечил.

Определением суда от 22.03.2021 судом назначена экспертиза давности составления акта № 1 от 25.01.2017, проведение которой поручено экспертам ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы.

Согласно заключению экспертизы №2686/2-3 от 02.07.2021 установить давность выполнения акта о приемке выполненных работ № 1 на сумму 2 431 482, 63 руб., датированного 25.01.2017 не представляется возможным по причинам, изложенным в исследовательской части. Акт о приемке выполненных работ № 1 на сумму 2 431 482, 63 руб., датированный 25.01.2017 подвергался агрессивному общему световому воздействию, приводящему к изменению свойств реквизитов документа.

При этом, «под агрессивным воздействием» эксперт понимает воздействие на документ одного или нескольких факторов, приводящее к таким изменениям свойств материалов документа, которые не происходят при обычных условиях хранения документа (как правило, документы хранятся при комнатной температуре (до 35-45С^о), в темноте или в условиях незначительной освещенности, при отсутствии воздействия химических реагентов (в том числе воды, жиров и т.п.) (стр.4 заключения экспертизы №2686/2-3 от 02.07.2021).

Визуальным исследованием, исследованием документа в УФ-лучах, ИК-лучах установлено, что лицевая и оборотная сторона листов бумаги на которых выполнен исследуемый документ имеют относительно равномерный цвет. Каких-либо явных изменений в структуре штрихов реквизитов; изменений отдельных штрихов реквизитов документов; расплывов на листах бумаги; явной истонченности бумаги, взъерошенности волокон бумаги, повреждения ее поверхностного слоя в местах расположения реквизитов (подписи, оттиска печати) не имеется (стр. 5 заключения экспертизы №2686/2-3 от 02.07.2021).

Хроматограммы красителей из штрихов исследуемых подписей от имени ФИО5, нач.ОКСа Н…ова А. В., ФИО11 значимо не отличаются от хроматограмм красителей из штрихов-«свидетелей» по относительному содержанию хроматографических зон, соответствующих компонентам красителя ЖФК, что свидетельствует об отсутствии деструктивного изменения качественного состава красителя ЖФК, характерного для агрессивного (светового) воздействия, оказанного на исследуемые реквизиты. Хроматограмма красителей из штрихов исследуемой подписи, расположенной на первом листе акта ниже печатного текста значимо отличается от хроматограмм красителей из штрихов «свидетелей» по относительному содержанию хроматографических зон (1-й и 4-й), соответствующих компонентам красителя ЖФК, что свидетельствует о деструктивном изменении качественного состава красителя ЖФК, характерного для агрессивного (светового) воздействия, оказанного на исследуемый реквизит(при аналогичных параметрах бумаги и печатных реквизитов документа)(стр. 9 заключения экспертизы №2686/2-3 от 02.07.2021).

Установить при помощи ли какого-либо прибора, продуцирующего световое излучение или воздействия солнечного света в естественных условиях, исследуемый документ подвергался агрессивному воздействию, не представляется возможным (стр.11 заключения экспертизы №2686/2-3 от 02.07.2021).

Истец давал пояснения, что хранил документ на столе, близко расположенном рядом с окном.

В порядке абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ суд опросил эксперта ФИО12 в судебном заседании 07.09.2021.

На вопрос ответчика, эксперт пояснил, что агрессивному воздействию подвергались первый лист акта о приемке выполненных работ №1 от 25.01.2017 и обратная сторона последнего листа указанного акта, искусственного воздействия экспертом не установлено. В связи с наличием воздействия на обратную сторону последнего листа акта на лицевой части последнего листа осталось недостаточное количество летучих веществ, в связи с чем, невозможно установить давность подпись на акте о приемке выполненных работ №1 от 25.01.2017. Невозможность установления давности подписи вытекает из методики применяемой экспертом и наличия агрессивного воздействия на заднюю часть листа, содержащего подписи.

Вопреки доводам ответчика заключение №2686/2-3 от 02.07.2021 не содержит выводов о том, что воздействие, которому подвергался Акт о приемке выполненных работ № 1 на сумму 2 431 482, 63 руб. носит умышленный характер.

Как указал истец, письмом № 2 от 25.01.2017 акты формы КС-2 № 1 от 25.01.2017 вручены ответчику, о чем имеется отметка на письме.

Ответчик указывает на несоответствие даты и нумерации данного письма другим письмам истца.

В рамках заявления о фальсификации истцу предлагалось представить оригинал письма № 2 от 25.01.2017 (аудиопротокол судебного заседании от 14.08.2020 тайминг с 30 мин. 35 сек., аудиопротокол судебного заседании от 29.09.2020 тайминг с 10 мин. 40 сек.)

Оригинал письма № 2 от 25.01.2017 истцом суду не предоставлен.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, акты выполненных работ не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. В качестве таковых могут быть признаны и иные документы, свидетельствующие о выполнении подрядчиком работ и передаче их результата (статья 68 АПК РФ).

Исходя из положений пункта 3 статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом, договор считается расторгнутым.

При этом, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", в соответствии со статьей 310 и пунктом 3 статьи 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом (например, статья 328, пункт 2 статьи 405, статья 523 ГК РФ) или соглашением сторон, влечет те же последствия, что и расторжение договора по соглашению его сторон или по решению суда.

Возможность отказа заказчика от исполнения договора подряда в одностороннем порядке прямо предусмотрена положениями статей 715, 717 ГК РФ.

В силу пунктов 2, 3 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

На основании положений статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Уведомлением от 27.06.2018 заказчик расторг в одностороннем порядке контракт №3010-07/161-16 от 23.11.2016 в связи с невыполнением подрядчиком условий контракта.

27.06.2018 ответчиком было принято решение №3001-0627 об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое было размещено в единой информационной системе 10.08.2018.

По смыслу положений статей 708, 405 ГК РФ заказчик, отказавшись от дальнейшего исполнения договора и принятия исполненного в связи с нарушением подрядчиком существенных условий договора о сроках выполнения работ, обязан оплатить по договору лишь тот результат работ, который был им принят до момента расторжения договора, а также выполнен в пределах действия договора и передан заказчику в разумный срок после его расторжения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В материалы дела представлено письмо исх. №265 от 03.04.2018, врученное сотруднику ФИО8 (т.1 л.д.192), что не оспаривалось ответчиком в отзыве на иск (т.3 л.д.6), которым был передан акт, аналогичный акту о приемке выполненных работ № 1 на сумму 2 431 482, 63 руб.

Письмом от 03.04.2018 №3001-0429, направленным 04.05.2018, заказчик отказался от подписания акта выполненных работ.

Претензией №276 от 09.07.2018 подрядчик известил заказчика о выполнении им как основных работ на сумму 2 431 482, 63 руб., так и дополнительных на сумму 484 235, 28 руб.

Учитывая изложенное, в период действия договора подрядчик сообщил заказчику о выполнения им спорных работ, что по смыслу ст. 753 ГК РФ порождает у заказчика обязанность приступить к их приемке.

Вышеобозначенные доказательства в совокупности подтверждает факт организации подрядчиком процедуры сдачи результата работ заказчику до вступления решения об одностороннем отказе от контракта в законную силу.

С учетом указанного, суд полагает возможным не рассматривать заявления о фальсификации, поскольку в материалах дела имеются иные доказательства, позволяющие установить фактические обстоятельства.

Оспаривая исковые требования ответчик, заявил, что им не согласовывалось выполнение дополнительных работ, а фактически выполненные работы не соответствуют указанным в акте.

В пункте 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Из анализа вышеуказанных норм следует, что под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

Таким образом, обязанность ответчика по оплате дополнительных работ, и соответственно основания для удовлетворения иска возникнут, если будет установлено, что соблюдены условия для их оплаты, установленные пунктом 5 статьи 709 и пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ.

Исходя из установленного статуса спорных работ, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ;

- исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные частью 3 статьи 743 ГК РФ;

- получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ;

- выполнены ли фактически дополнительные работы, их объем и стоимость.

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на подрядчика.

Истцом в материалы дела представлен протокол производственного совещания б/н от 2016 года, подписанный проректором по хозяйственной работе и капитальному строительству ФИО5, начальником ФИО6 ФИО14 и ведущим инженером ФИО7 и локальный сметный расчет 2016 г. на сумму 25 796, 11 руб., имеющие подписи ФИО13 ФИО7 и ФИО14 (т. 1 л.д.117).

Кроме того, истцом представлен акт согласования от 15.12.2016 за подписью ФИО14 о необходимости убрать из сметы указанные в акте виды и объемы работ (т.1 л.д.122).

Также истцом представлена электронная переписка с ведущим инженером ФИО7 (sizintsew@mail.ru), который письмом 11.01.2017 14-07 направлялось (т.3 л.д.122)

В судебном заседании от 10.08.2020 было осмотрено электронное письмо ФИО10 от 13.04.2018 14-21 с электронной почты ahch-1@main.vsu.ru (Доменное имя соответствует приказу ректора ФГБОУ ВПО «ВГУ» №563 от 16.09.2014 т.4 л.д.6) на электронной почте истца ave-11@yandex.ru.

Исходя из приложения данного письма сотрудником заказчика ФИО10 был направлен локальный сметный расчет с видами работ аналогичными, указанными в акте согласования от 15.12.2016.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводам о том, что предъявленные к оплате дополнительные работы выполнены подрядчиком по согласованию и поручению заказчика.

При указанных обстоятельствах само по себе отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения на выполнение спорных дополнительных работ не исключает обязанности заказчика по оплате порученных подрядчиком и выполненных последним дополнительных работ по контракту.

Согласно п.4.3 контракта для проверки соответствия качества выполненных работ (оказанных услуг) требованиям, установленным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов.

Согласно заключению №09.18-Т от 26.07.2018 ООО «ЦНСТЭОН», выданного на основании экспертного исследования, проведенного по инициативе заказчика виды и объемы работ, указанные в акте приема-передачи (форма КС-2) видам и объему работ, предусмотренных контрактом №3010/161-16 от 23.11.2016, частично не соответствуют. Виды и объемы работ, указанные в акте приема-передачи (форма КС-2) частично не соответствуют видам и объему фактически выполненных работ. Качество фактически выполненных работ частично не соответствует требованиям контракта и действующим строительным нормам и правилам.

Стоимость надлежащим образом выполненных в соответствии с контрактом работ, исходя из стоимости работ, предусмотренных договором, составляет 1 008 862, 20 руб. Стоимость демонтажа ненадлежащим образом выполненных работ составляет 58 596, 44 руб.

Копия экспертного заключения №09.18-Т от 26.07.2018 была направлена истцу письмом от 15.08.2018 №3001-0776 по электронной почте: ave-11@yandex.ru (т. 4 л.д.5). Принадлежность данного адреса ООО «Авеню» истцом не оспаривается и подтверждается вводной частью искового заявления.

Письмом №275 от 06.06.2018 подрядчик сообщил заказчику о не согласии с проведенной экспертизой, поскольку осмотр объекта произведен без извещения истца.

Ответчиком представлено письмо от 25.06.2018 №59-51 об извещении истца о проведении экспертного осмотра 26.06.2018. Вместе с тем, письмо направлено только 28.06.2018.

Ввиду наличия между сторонами спора по объему и стоимости выполненных работ судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы ФИО3, имеющему высшее образование по специальности «Промышленное гражданское строительство», стаж работы по специальности с 2003 года и ФИО4, имеющему высшее образование по специальности «Инженерные системы водоснабжения и водоотведения», стаж работы по специальности с 2009 года.

Определением суда от 07.09.2021 материалы дела направлены в экспертную организацию для доработки и проведения дополнительных исследований, не проведенных по поручению суда.

Согласно заключениям эксперта №53/6-3 от 20.05.2021, №7948/6-3 от 15.11.2021 объемы фактически выполненных работ отраженных в акте КС-2 №1 от 25.01.2017 года выполненных в рамках исполнения контракта №3010-07/161-16 от 23.11.2016 года отражены в Сравнительной таблице №1 в столбце №11. Стоимость фактически выполненных работ по ремонту и усилению строительных конструкций в здании «Визит-Центра», отраженных в акте КС-2 № 1 от 25.01.2017 года рассчитана в Локальном сметном расчете №1 и составляет 1 740 621 (один миллион семьсот сорок тысяч шестьсот двадцать один) рубль 85 копеек. Объемы работ отраженные в акте КС-2 №1 от 25.01.2017 года не соответствуют объемам фактически выполненных работ по ремонту и усилению строительных конструкций в здании «Визит-Центра» и объемам работ, отраженным в приложениях контракта №3010-07/161-16 от 23.11.2016, показатели отклонений отражены в столбце №13 и №14 Сравнительной таблицы №1.

Стоимость работ, отраженная в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 №1 от 25.01.2017 года завышена относительно стоимости фактически выполненных работ на 690 860 (шестьсот девяносто тысяч восемьсот шестьдесят) рублей 78 копеек (2 431 482,63 - 1 740 621,85 = 690 860,78 рублей).

В ходе экспертного обследования были выявлены следующие дефекты и недостатки в выполненных работах, отраженных в акте КС-2 №1 от 25.01.2017 на сумму 2 431 482,63 руб.:

1) При обследовании монтажных швов между смонтированными оконными блоками и стеновыми проемами было установлено, что данные монтажные швы выполнены с нарушением требований п. 5.1.3, "ГОСТ 30971-2012. Межгосударственный стандарт. Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия", так как, в данных швах отсутствует наружный и внутренний слой герметизации, необходимые для обеспечения диффузии влаги из монтажного шва и защиты от атмосферных воздействий, обеспечения пароизоляции и защиты утепляющего слоя.

2) При обследовании утепления фасада кирпичных стен исследуемого строения были выявлены следующие недостатки и нарушения требований МДС 55-1.2005. Стены с теплоизоляцией из пенополистирола и минераловатных плит с отделочным слоем из тонкослойной штукатурки. Материалы для проектирования и рабочие чертежи узлов

- многочисленные участки с отслоением штукатурного слоя от утеплителя;

отслоения утеплителя от поверхности стен в местах примыкания к дверным и оконным проемам;

отсутствует парапет в верхней части стены, а также подоконники в оконных проемах необходимые для обеспечения отвода атмосферной влаги и исключения возможности ее сбегания непосредственно по стене;

наличие зазоров между смежными плитами утеплителя;

отсутствует усиление пластмассовыми уголками с вклеенной сеткой внешних углов, а также углов дверных и оконных проемов;

недостаточная толщина защитного штукатурного слоя на высоту до 2,5 м от планировочной отметки земли (фактическая толщина 3-4мм, минимально допустимая 7мм, согласно п. 4,28).

3) При обследовании металлоконструкций в виде усиления кирпичной кладки стен, перемычек оконных и дверных проемов, было установлено, что поверхности данных конструкций не обработаны антикоррозийным покрытием, а те элементы, которые имели антикоррозийную обработку на поверхности выступала коррозия (свидетельствует о некачественной подготовке поверхности), что является нарушением требований СП 72.13330.2016. Свод правил. Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии. СНиП 3.04.03-85".

Стоимость некачественно выполненных работ по монтажу оконных блоков из ПВХ профилей (только некачественный монтаж) и монтажу оконных блоков с учетом оконных блоков из ПВХ профиля (некачественный монтаж и оконный блок), которые могли образоваться только в результате некачественно выполненных работ, рассчитана в Локальном сметном расчете №1 и составляет 296 642,09 (двести девяносто шесть тысяч шесты от сорок два) рубля 09 копеек. (заключение №7948/6-3 от 15.11.2021).

Стоимость некачественно выполненных работ по утеплению и штукатурке наружных стен, которые, отраженных в акте ф. КС-2 №1 от 25.01.2017 г. которые могли образоваться в результате как производства работ, так и в результате отсутствия консервации объекта, рассчитана в Локальном сметном расчете №3 и составляет 219 425 (двести девятнадцать тысяч четыреста двадцать пять) рублей 22 копейки с НДС.

В заключении №7948/6-3 от 15.11.2021 экспертами указано, что при устройстве бетонного основания пола в здании «Визит-Центра» по адресу6 липецкая область Задонский район п/о Донское заповедник «Галичья Гора» использовался материал «Бетон тяжелый, класс В15 (М200)», что соответствует требованиям строительных норм и правил, предъявляемых для данного вида работ и соответствует материалу «Бетон тяжелый, класс В15 (М200)», учтенному при расчете стоимости фактически выполненных дополнительных работ в заключении эксперта №53/6-3 от 20.05.2021.

Качество монтажа окон (в том числе зазоров и швов) в здании «Визит центра» расположенного по адресу: Липецкая область, заповедник «Галичья гора», урочище Морозева гора не соответствует требованиям действующих строительных норм и правил, так как выявлено наличие следующих дефектов монтажа оконных блоков ПВХ:

-превышение допустимых расстояний между крепежными элементами, во всех конструкциях составляющее более 600мм (максимальные фактические расстояния между крепежными элементами превышают 1,0м);

-в монтажных швах отсутствует наружный и внутренний слой герметизации, а также повсеместно имеются пустоты и зазоры в основном центральном слое;

-размер зазоров между оконными блоками и поверхностью оконных проемов во всех конструкциях, составляет от З мм до 70 мм, что не соответствует, требованиям п. 5.2.1, ТОСТ 30971-2012. Межгосударственный стандарт. Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия". При этом габаритные размеры (высота, ширина) 9 оконных блоков (2 оконных блока площадью 9,588 кв.м. и 7 оконных блоков площадью 16,2023 кв.м.) не позволяют их смонтировать в существующие оконные проемы в соответствии с требованиями ГОСТ 30971-012. «Межгосударственный стандарт. Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия», т.е. невозможно добиться минимально допустимого зазора в 20мм, между оконной конструкцией и поверхностью оконного проема, со всех сторон оконного блока.

В связи с несоответствием фактической толщины штукатурного слоя фасада здания «Визит центра», расположенного по адресу: Липецкая область, заповедник «Галичья гора», урочище Морозова гора требованиям строительных норм и правил, экспертом корректируется стоимость некачественно выполненных работ по утеплению и штукатурке наружных стен, которые могли образоваться как в результате некачественного производства работ, так и в результате отсутствия консервации объекта, рассчитанная в Локальном сметном расчете № 3 заключения эксперта №53/6-3 от 20.05.2021 и составляющая 219 425 рублей 22 копейки с НДС.

Стоимость некачественно выполненных работ по утеплению наружных стен, которые могли образоваться как в результате некачественного производства работ, так и в результате отсутствия консервации объекта, рассчитана в Локальном сметном расчете №2 и составляет 95 137 (девяносто пять тысяч сто тридцать семь) рублей 36 копеек.

Стоимость некачественно выполненных работ, по штукатурке наружных стен, которые могли образоваться только в результате некачественно выполненных работ, рассчитана в Локальном сметном расчете №3 и составляет 124 287 (сто двадцать четыре тысячи двести восемьдесят семь) рублей 86 копеек.

В порядке абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ суд опросил эксперта ФИО3 и ФИО4 в судебном заседании 28.06.2022.

На вопрос представителя ответчика эксперт ФИО4 пояснил, что акты освидетельствования скрытых работ составляются на те работы, что согласовали стороны при заключении договора, проще говоря то, что заказчик считает необходимым освидетельствовать, поскольку при конечной приемке скрытых работ не будет видно. В специальных нормах и правилах отсутствует перечень работ, по которым обязательно составляется акт освидетельствования скрытых работ. При этом, эксперт отметил, что на «каждый гвоздь» акт не составить.

По пункту №6 ТЕР46-04-010-02 «Разборка бетонных фундаментов» эксперт пояснил, что данный пункт учтен на основании актов освидетельствования скрытых работ №2 от 30.11.2016 года «Демонтаж внутренних кирпичных перегородок», так как кирпичные перегородки возводятся на прочном основании, то есть имеют фундамент, таким образом, при учете разборке кирпичных перегородок, учитывается разборка основания.

На уточняющий вопрос представителя ответчика, эксперт пояснил, что фактически скрытые работы не были предъявлены (не произведено вскрытие) к осмотру заказчиком, поэтому выводы делались по представленным документам.

По пункту №16 ТЕР06-01-001-22 «Устройство ленточных фундаментов: железобетонных при ширине по верху до 1000 мм», эксперт заявил, что из акта освидетельствования скрытых работ №8 от 30.11.2016 года «Демонтаж бетонных полов крыльца разм. 3,6x3,0м», следует, что подрядчиком произведены работы по демонтажу имевшихся бетонных полов крыльца. Поскольку в ходе визуального осмотра экспертами выявлено наличие бетонной площадки входной группы, экспертом сделан вывод о выполнении последующих работ по ТЕР06-01-001-22.

На уточняющие вопросы суда и представителя ответчика, эксперт заявил, что под данной ТЕР выполнялись работы по бетонированию крыльца, иных бетонных работ по крыльцу подрядчиком в актах не заявлялось.

При этом, эксперт подтвердил возможность примененной ТЕР к фактически выполненному виду подрядчиком работы. По пункту №26 TEP07-05-007-100 «Разборка перемычек массой до 0,3 т» эксперт сослался на акты освидетельствования скрытых работ №22 от 17.12.2016 и №25 от 20.12.2016, в которых прямо указано, что к освидетельствованию предъявлены следующие работы: замена перемычки оконного роема до оси 10 в осях Б-В, устройство дверного проема по оси В в осях 8-9 с перемычкой бетонной 2ПБ16-2п, уменьшение высоты дверного проема в осях 2-3 с установкой перемычки бетонной и уголков металлических. Работы, перечисленные в актах освидетельствования скрытых работ, подразумевают перед устройством новых перемычек демонтаж существующих перемычек.

По пунктам №69 ТЕР08-01-003-08 «Выравнивание поверхности бутовой кладки раствором (100 кв.м. изолируемой поверхности) и №70 ТЕР 15-02-001-01 «улучшенная штукатурка фасадов цементно-известковым раствором по камню: стен» эксперт указал на то, что выполнение данных работ поручалось заказчиком подрядчику в рамках контракта №3010-07/161-16 от 23.11.2016.

Согласно акту освидетельствования скрытых работ №34 от 25.12.2016 к освидетельствованию предъявлены следующие работы: «Выравнивание поверхности бутовой кладки фундаментов известковоцементным раствором с закладкой отверстий кирпичом» и исполнительная схема выравнивания поверхности фундаментов цем.известк. раствором.

Эксперт ФИО3 пояснил, что перед устройством гидроизоляции необходимо выполнить работы по оштукатуриванию, согласно акту освидетельствования скрытых работ №34 от 25.12.2016 подрядчиком выполнены работы по устройству обмазочной гидроизоляции фундамента в 2 слоя.

На вопрос представителя ответчика: «зачем улучшенная штукатурка», эксперт ответил, что данный вопрос надо переадресовать самому заказчику, раз он включил данный вид работ в смету к контракту.

По пункту №80 ТЕР46-04-0001-04 «Вид работ - разборка кирпичных стен» эксперт пояснил, что в соответствии с актом освидетельствования скрытых работ №29 от 22.12.2016 выполнены работы по устройству армированной кирпичной кладки наружных стен по осям А, В, 10 (выше отм. перекрытия) в объеме - 12,5 м³. Перед устройством новой кладки стен выше отметки перекрытия необходимо произвести разборку существующей кладки, поэтому экспертом учтены работы по разборке в объеме, указанном в акте освидетельствования скрытых работ.

На вопрос представителя ответчика, эксперты пояснили, что работы, отраженные в позиции №8 ТЕР 46-04-006-03 «Разборка деревянной обшивки» предусмотрены 3 Техническим заданием и сметной документацией контракта №3010-07/161-16 от 23.11.2016. Данные работы относятся к разборке кровли, на момент осмотра объекта экспертами кровля у объекта отсутствовала в полном объеме. Также экспертами проведен анализ объема разобранных конструкций и объема вывезенного строительного мусора в соответствии актами освидетельствования скрытых работ №9 от 01.12.2016г и №15 от 08.12.2016. Работы по демонтажу уголков 20*20*88 м.п. из гнутого профиля, планки наружного уголка 50*50*9,8 м учтены как сопутствующие работы по демонтажу закладных деталей которыми крепятся карнизные плиты к стенам здания. Работы но демонтажу карнизных плит учтены пунктом 17 сравнительной таблицы ТЕР07- 05-030-06 «Разборка карнизных плит 2400* 1000* 100мм 22 шт» на данные работы составлен Акт освидетельствования скрытых работ №13 от 06.12.2016 и исполнительная схема демонтажа карнизных плит размером 2000x1000мм со слоем керамзитобетона Ь=300мм по верху плит.

Работы, отраженные в позициях №11 и №12 предусмотрены Техническим заданием и сметной документацией контракта №3010-07/161-16 от 23.11.2016. Так как в соответствии с представленными на исследование актом освидетельствования скрытых работ №41 от 28.12.2016 года выполнены последующие работы по устройству перегородок из газосиликатных блоков, которые в соответствии с приложениями к контракту №3010-07/161-16 от 23.11.2016 выполняются до их устройства, эксперт в данном случае принял позиции №11 и №12 как выполненные.

Аналогичные пояснения даны экспертами в письменном виде по запросу суда №7948/6-3 от 15.03.2022.

Возражения ответчика, изложенные в письменных пояснениях с приложением пояснений в табличной форме, судом отклоняются в связи с вышеизложенными пояснениями эксперта: к «Устройству ленточных фундаментов: железобетонных при ширине по верху до 1000 мм» экспертами отнесена бетонная площадки входной группы; выполнение демонтажных работ подтверждается наличием данных работ в смете к контракту, отсутствием демонтируемых работ на объекте и выполнением закрывающих их работ.

В части выполненных работ по монтажу окон 296 642, 09 руб., в отношении которых экспертом сделаны выводы о некачественном выполнении работ, истец представил фотографии с объекта заказчика, указав на то, что заказчиком окна, установленные подрядчиком не демонтировались и проведены закрывающие работы по отделке откосов оконных проемов, что свидетельствует о фактическом принятии результата работ заказчиком и признании для себя потребительской ценности данных работ.

Суд не может принять указанные доводы ответчика ввиду следующего. В качестве доказательства использования заказчиком окон ООО «Авеню» представлены четыре фотографии, одна из которых содержит фото маркировки стеклопакета.

Вместе с тем, фотоснимки не содержат ссылки на фотофиксацию обстоятельств, сведений об использовании каких-либо технических средств, о том, когда, кем и где сделаны указанные фотографии.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со статьями 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. В порядке обеспечения доказательств нотариус, в том числе допрашивает свидетелей.

Нотариального осмотра доказательств суду не представлено.

С учетом изложенного, на основании статей 67 и 68 АПК РФ судом не может принята фотография маркировки стеклопакета в качестве относимого, допустимого, достоверного и достаточного доказательства факта использования результата работ заказчиком.

Более того, как следует из представленных фотографий окно на объекте не одно, фото с маркировкой только в отношении окна размером 591*1474. Доказательств того, что иные окна на объекте не демонтированы, суду не представлено.

Также судом учтено, что результат работ не соответствующий строительным нормам и правилам, имеющий существенные и неустранимые недостатки, о чем указано экспертами в ходе опроса в судебном заседании, не может быть оплачен по согласованной в договоре цене. Иной стоимости указанных работ подрядчиком не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Учитывая, что судебной экспертизой однозначного вывода о том, что недостатки образовались исключительно вследствие отсутствия консервации объекта не сделано, отсутствии доказательств того, что подрядчик не отвечает за необходимость выполнения работ в условиях, препятствующих разрушению результатов работ атмосферными осадками, учитывая дату акта выполненных работ 25.01.2017, а экспертиза подрядчиком не оспорена и в отсутствие доказательств иных обстоятельств, предусмотренных ст. 755 ГК РФ, стоимость качественного объема основных работ, имеющего для заказчика потребительскую ценность составляет 1 224 554, 54 руб. (1 740 621, 85 руб. -219 425, 22 руб.-296 642, 09 руб.)

В отношении дополнительных работ, экспертами сделаны следующие выводы: объемы фактически выполненных дополнительных работ отраженных в акте КС-2 №1 от 25.01.2017 года на сумму 484 235,28 рублей, выполненных в рамках исполнения контракта №3010-07/161-16 от 23.11.2016 года, отражены в Сравнительной таблице №1 в столбце №12. Стоимость фактически выполненных дополнительных работ по ремонту и усилению строительных конструкций в здании «Визит-Центра», отраженных в акте КС-2 №1 от 25.01.2017 года рассчитана в Локальном сметном расчете №4 и составляет 701 365 (семьсот одна тысяча триста шестьдесят пять) рублей 70 копеек. Объемы дополнительно выполненных работ отраженных в акте КС-2 №1 от 25.01.2017 года на сумму 484 235,28 рублей не соответствуют объемам фактически выполненных работ по ремонту и усилению строительных конструкций в здании «Визит-Центра», показатели отклонений отражены в столбце 13 Сравнительной таблицы №1.

При обследовании металлоконструкций в виде перемычек оконных и дверных проемов, было установлено, что поверхности данных конструкций не обработаны антикоррозийным покрытием, а те элементы, которые имели антикоррозийную обработку на поверхности выступала коррозия (свидетельствует о некачественной подготовке поверхности), что является нарушением требований СП 72.13330.2016. Свод правил. Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии. СНиП 3.04.03-85".

При этом, работы по защите металлоконструкций в акте о приемке работ подрядчиком не учитывались (не сдавались), соответственно их стоимость как некачественно выполненных работ экспертами не рассчитывалась.

Судом установлено, что в локальном сметном расчете № 4 экспертного заключения №53/6-3 от 20.05.2021 экспертами применена расценка ТССЦ-204-0037 «Надбавки к ценам заготовок за сборку и сварку каркасов и сеток плоских диаметров 12 мм», не применяемой подрядчиком при составлении акта на выполнение дополнительных работ.

Согласно письменным пояснениям экспертов №53/6-3 от 08.04.2022 (т8 л.д.35) стоимость локального сметного расчета № 4 без указанной расценки составляет 693 607, 73 руб.

Согласно ответу эксперта на запрос суда №7948/6-3 от 15.03.2022 акт приемки выполненных работ, состоит из трех разделов «1.Включить» стоимостью 882 962, 41 руб. «2. Исключить» стоимостью 276 775, 84 руб., «3. Принято исполнение» - 121 951, 29 руб.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона N 44-ФЗ.

Как разъяснено в п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Судом установлено, что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом отсутствовали основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Неправомерно возлагать негативные последствия нарушения требований закона о порядке оформления муниципального заказа по поводу дополнительных работ исключительно на подрядчика, освободив получившего выгоду заказчика от обременений, связанных с таким нарушением. Это противоречит предусмотренным в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации запретам на недобросовестное отношение субъектов гражданских прав к возникшим между ними обязательствам и недопустимость необоснованной наживы одного лица за счет другого в результате такого поведения (Определение Верховного Суда РФ от 03.03.2016 N 302-ЭС15-17338).

Учитывая, что локального сметного расчета № 4 на сумму 693 607, 73 руб. представляет собой фактически выполненные дополнительные работы подрядчиком, т.е. раздел «1.Включить», суд полагает что стоимость работ подлежащих ко взысканию по акту на выполнение дополнительных работ составляет 294 880, 60 руб. за вычетом разделов «2. Исключить» - 276 775, 84 руб., «3. Принято исполнение» - 121 951, 29 руб.

С учетом изложенного требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат удовлетворению в размере 1 519 435, 14 руб. В остальной части требований о взыскании задолженности следует отказать.

На сумму долга истцом начислена неустойка в размере 883 816, 15 руб. за период с 27.08.2018 по 26.07.2022.

Согласно части 1 статьи 329, части 2 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Согласно п.7.4.1 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

В силу п.7.4.2 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Согласно п. 38 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

В соответствии с Информационным сообщением Банка России от 25.07.2021 размер ключевой ставки на момент принятия решения суда первой инстанции составляет – 8%.

Учитывая назначение института неустойки и ее роль для надлежащего исполнения сторонами возникших гражданско-правовых обязательств, в п. 65 постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу ст. 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки либо ее сумма может быть ограничена. Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Согласно статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В настоящем деле расчет неустойки, подлежащей выплате кредитору, был произведен исходя из одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Указанная ставка рефинансирования представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике, что является общеизвестным фактом. Поэтому уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств.

В связи с указанным, оснований для применения статьи 333 ГК РФ судом не усматривается.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, суд приходит к выводу, что требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в сумме 581 842, 36 руб. за период с 27.08.2018 по 01.08.2022, а начиная с 02.08.2022 неустойку по день фактической уплаты суммы задолженности, исходя из одной трехсотой, действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В остальной части требований следует отказать.

Доводы ответчика о зачете встречных однородных требований согласно уведомлению от 17.01.2022 №3001-0019 подлежат отклонению ввиду следующего.

Как следует из ходатайства ответчика о приостановлении производства по делу (т.7 л.д.119) ООО «Авеню» признает факт невыполнения ранее оплаченных заказчиком работ на сумму 3 909 570, 09 руб. (дело №А14-17988/2020).

Доказательств указанного факта ответчиком не представлено, поскольку предметом исковых требований по делу №А14-17988/2020 является взыскание ООО «Авеню» задолженности в размере 1 507 637, 97 руб. по контракту №301007/142-16 от 28.09.2016.

Таким образом, подрядчик не признает наличие конченого сальдо в рамках контракта №301007/142-16 от 28.09.2016 в пользу заказчика.

Вместе с тем оснований для приостановления производства по настоящему делу судом не усматривается ввиду следующих обстоятельств.

Направленные к зачету встречные исковые требования ответчик квалифицирует как неотработанный аванс по контракту №301007/142-16 от 28.09.2016.

Истцом в материалы дела представлены двусторонние акты о приемке выполненных работ КС-2 №1 от 14.11.2016, №1 от 07.12.2016., №2 от 07.12.2016, №3 от 07.12.2016., №1 от 27.12.2016, №1 от 24.03.2017, №2 от 24.03.2017, №3 от 24.03.2017, №1 от 18.05.2017, №1 от 18.05.2017, №1 от 18.05.2017, №1 от 27.11.2017 и справкам о стоимости выполненных работ КС-3 №1 от 14.11.2016, №2 от 07.12.2016, №3 от 07.12.2016, №4 от 27.12.2016, №5 от 24.03.2017, №6 от 18.05.2017, №7 от 18.08.2017, №8 от 18.05.2017, №9 от 27.11.2017 на общую сумму 15 234 832, 46 руб. и размещенные заказчиком в ЕИС.

Как следует из решения №РНП-36-479 Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 30.08.2018 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Авеню» 27.06.2018 заказчиком принято решение №3001-0627 об одностороннем отказе от исполнения контракта, размещенное в единой информационной системе 10.08.2018 и направленное 28.06.2018 посредством почтовой связи заказным письмом в адрес ООО «Авеню».

С учетом положений статьи 720 ГК РФ обязанности заказчика по приемке результата работ, о наличии неосновательного обогащения в виде переплаты авансовых платежей заказчик должен был узнать в момент расторжения контракта.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" в случаях, предусмотренных статьей 411 ГК РФ, зачет не влечет юридических последствий, на которые он был направлен, в частности, если зачет противоречит условиям договора либо по активному требованию истек срок исковой давности.

Статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности установлен в три года.

Согласно статье 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Как следует из материалов дела заявление о зачете направлено 18.01.2022, то есть за пределами окончания срока исковой давности (10.08.2021).

В соответствии с частью 3 статьи 199 ГК РФ односторонние действия, направленные на осуществление права (зачет, безакцептное списание денежных средств, обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и т.п.), срок исковой давности для защиты которого истек, не допускаются.

Абзацем 5 статьи 411 ГК РФ установлен запрет зачета задавненных требований.

Таким образом, суд приходит к выводу, что заявление о зачете активного требования о взыскании неотработанного аванса совершено ответчиком за пределами срока исковой давности, что противоречит положениям абзаца 5 статьи 411 ГК РФ и влечет ничтожность такой сделки в силу пункта 2 статьи 168 ГК РФ.

Размер государственной пошлины по делу составляет 39 008 руб.

При подаче иска истцом по платежному поручению № 431 от 27.12.2020 уплачена государственная пошлина в сумме 41 467, 18 руб. (т.2 л.д.244).

На основании ст. 333.40 Налогового Кодекса РФ истцу из федерального бюджета подлежит возврату 2 459, 18 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

На основании ст. 110 АПК РФ с учетом результатов рассмотрения спора с ответчика в пользу истца следует взыскать 25 602, 44 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части расходы относятся на истца

Платежными поручениями от 23.10.2020 №332715 и от 18.12.2020 №693827 Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования «Воронежский государственный университет» внесено на депозит суда 159 054 руб. за проведение судебной строительно-технической экспертизы (т.5 л.д.4, л.д.106).

Определением суда от 28.06.2022 ФБУ Воронежскому РЦСЭ Министерства Юстиции РФ перечислено 159 054 руб. за проведение судебной строительно-технической экспертизы.

Платежным поручением от 01.03.2021 №430137 Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования «Воронежский государственный университет» внесено на депозит суда 24 456 руб. за производство судебной экспертизы давности документа.

Определением от 20.07.2021 ФБУ Воронежскому РЦСЭ Министерства Юстиции РФ перечислено 24 456 руб. за проведение судебной экспертизы давности документа.

На основании ст. 110 АПК РФ с учетом результатов рассмотрения спора с истца в пользу ответчика следует взыскать 63 065, 36 руб. расходов по оплате судебных экспертиз. В остальной части расходы по экспертизе относятся на ответчика.

Платежным поручением №759708 от 25.11.2021 на сумме 30 000 руб. Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования «Воронежский государственный университет» внесено на депозитный счет Арбитражного суда Воронежской области в обеспечение оплаты услуг экспертов при подаче ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Поскольку в назначении дополнительной экспертизы заявителю отказано денежные средства в размере 30 000 руб. подлежат возврату плательщику после обращения им с соответствующим заявлением в установленном законом порядке.

Руководствуясь статьями 65, 102, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Воронежский государственный университет», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Авеню», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>) 1 519 435, 14 руб. задолженности, 581 842, 36 руб. неустойки за период с 27.08.2018 по 01.08.2022, неустойку на сумму долга начиная с 02.08.2022 по день фактической уплаты суммы задолженности, исходя из одной трехсотой, действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки и 25 602, 44 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Авеню», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Воронежский государственный университет», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>) 63 065, 36 руб. расходов по оплате судебных экспертиз.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Авеню», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета РФ 2 459, 18 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа путем подачи жалобы, через арбитражный суд, принявший решение.

Судья Арбитражного суда

Воронежской области Е.С. Завидовская