Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Транспарк» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 664005, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***> , место нахождения: 664025, <...>),

третье лицо: ФИО1,

о признании решения № 192 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 13.05.2015 недействительным в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились,

от ответчика: представитель ФИО2 (удостоверение, доверенность),

третье лицо ФИО1 (паспорт),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Транспарк» (далее – ООО «Транспарк», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - УФАС по Иркутской области, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным и отмене решения от 13.05.2015 № 192 в части: признания ненадлежащей рекламы следующего содержания: «ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по телефону <***>. Ждем Вас Затон, ул. Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!», распространенной 17.07.2014 г. в 16 час. 05 мин. с абонентского номера <***> на абонентский номер <***>, принадлежащий гр-ну ФИО1, поскольку она не соответствует требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ, в соответствии с которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (пункт 1 решения); выдачи ООО «Транспарк» (ИНН <***>) предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2 решения); передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

Заявитель, извещенный о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке, установленном статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением, а также отчетом о публикации на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети «Интернет» (www.arbitr.ru), в судебное заседание представителя не направил.

В судебном заседании представитель УФАС по Иркутской области заявленное требование не признал, поддержав позицию, изложенную в отзыве.

Третье лицо ФИО1 поддержал позицию антимонопольного органа.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

11.12.2014 в УФАС по Иркутской области поступило заявление от ФИО1 (вход. № 15571) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Иркутским УФАС России в связи с поступившим обращением установлено, что 17.07.2014 в 16 ч. 05 мин. с абонентского номера <***>, принадлежащего ООО «Транспарк», на абонентский номер <***>, принадлежащий гр-ну ФИО1, поступила реклама в виде СМС-сообщения следующего содержания: «ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по телефону <***>. Ждем Вас Затон, ул.Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!». Указанная реклама направлена ФИО1 без его письменного согласия на получение рекламы.

На основании определения от 10.03.2015 № 358 Иркутское УФАС России в отношении ООО «Транспарк» возбудило дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Комиссией УФАС по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе по результатам рассмотрения дела № 358 от 10.03.2015 принято решение от 13.05.2015 № 192, согласно которому вышеуказанная реклама признана ненадлежащей в связи с несоответствием ее требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Пунктом 2 решения постановлено выдать ООО «Транспарк» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 3 решения прекращено участие ООО «Транспарк» в рассмотрении данного дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 постановлено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявитель полагая, что решение антимонопольного органа от 13 мая 2015 года №192 в оспариваемой части не соответствует требованиям закона, а также нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав доказательства по делу: заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, ознакомившись с письменными доказательствами, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), а также принимаемыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пунктам 5, 7, 8 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что абонентский номер <***> принадлежит ФИО1 на основании договора на предоставление услуг связи, дата подключения абонентского номера 31.12.2004.

По сведениям ЗАО «Байкалвестком» (вх. № 377 от 19.01.2015), полученным по запросу антимонопольного органа, абонентский номер <***>, с которого 17.07.2014 в 16 час. 05 мин. произведена рассылка рассматриваемой рекламы на абонентский номер ФИО1, принадлежит ООО «Транспарк» и является дополнительным номером к абонентскому номеру <***> (договор на предоставление услуг связи № 20945524 от 27.08.2012 и приложение к нему).

Из условий пунктов 1.1, 1.2 договора № 20945524 от 19.05.2014 следует, что заказчик гарантирует, что от всех клиентов, которым будет направляться рассылка, получены согласия на получение SMS рекламного содержания в соответствии со статьей 18 Закона о рекламе; что рекламные сообщения по своему содержанию соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе, законодательства о конкуренции, законодательства об авторском и смежных правах, и распространение данной рекламы не нарушает каких-либо прав третьих лиц.

Рассылка рассматриваемой рекламы 17.07.2014 в 16 час. 05 мин. произведена на абонентский номер ФИО1 с абонентского номера, принадлежащего ООО «Транспарк».

Проанализировав содержание рекламы, суд установил, что объектами рекламирования в данном случае являются: автомоечный комплекс «Мега», акция, проводимая данным автоцентром, карта со скидкой 35% на услуги.

Содержание распространенной обществом информации не свидетельствует, что она предназначается конкретному физическому лицу, до которого информация доведена (распространена) и на восприятие которого непосредственно направлена, что позволяет сделать вывод о ее предназначении для неопределенного круга лиц, в данном случае - пользователей связи, что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, суд считает доказанным тот факт, что ООО «Транспарк» определило объект рекламирования и содержание распространяемой рекламы услуг, а также распространило эту рекламу вышеуказанным способом.

Следовательно, рассматриваемое СМС-сообщение является рекламой, а ООО «Транспарк» - рекламораспространителем.

В связи с чем доводы заявителя о том, что распространением рекламы он не занимается, а СМС-сообщение не является рекламой, являются несостоятельными.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе УФАС по Иркутской области установило, что реклама следующего содержания: «ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по телефону <***>. Ждем Вас Затон, ул.Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!» поступила 17.07.2014 в 16 час. 05 мин. в виде СМС-сообщения на абонентский номер ФИО1 (<***>) без согласия последнего на получение данной рекламы.

Таким образом, реклама распространена заявителем с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Заявитель указывает, что на момент направления СМС-сообщения (17.07.2014 в 16 час. 05 мин.) на абонентский номер <***> у него имелось согласие клиента «Автоцентра Мега» ФИО3 на рассылку рекламы на абонентский номер <***>.

Данный довод заявителя суд находит несостоятельным, поскольку владельцем абонентского номера <***> согласно договору на предоставление услуг связи № 182169 от 10.12.2014 (дата подключения абонентского номера 31.12.2004) является гр-н ФИО1, который, в отличие от ФИО3, согласия на получение какой-либо рекламной информации обществу не давал. При этом владельцем указанного абонентского номера ФИО1 является с 31.12.2004 года.

Как следует из представленной анкеты на получение дисконтной карты от 22.05.2014, заполненной ФИО3, в графе «Я согласен получать информацию о новостях и акциях компании в виде смс - сообщения» соответствующая отметка отсутствует. Следовательно, ФИО3 своего однозначного согласия на рассылку рекламы не давал.

Суд считает, что антимонопольный орган обоснованно критически оценил объяснения ФИО3 об ошибочном указании в анкете номера телефона <***> вместо своего абонентского номера <***>, поскольку, по мнению суда, невозможно допустить шесть ошибок в написании одиннадцатизначного своего номера телефона.

Рассматривая доводы ООО «Транс парк» о том, что на дату распространения рекламы (17.07.2014) абонентский номер <***> ФИО1 еще не принадлежал, суд установил следующее.

Между ФИО1 и ЗАО «Байкалвестком» заключен договор на предоставление услуг связи № 182169 от 10.12.2014.

Иркутским УФАС России получены от ФИО1 письменные пояснения, согласно которым по итогам разговоров в 2004 году ЗАО «Байкалвестком» в декабре 2004 подарило ему сим-карту с номером 60-17-48 (<***>). Необходимости регистрировать ее в то время не было. Данным абонентским номером он пользуется с 31.12.2004 по настоящее время. В связи с утерей в декабре 2014 сим-карты с абонентским номером <***> он обратился в ЗАО «Байкалвестком» за ее восстановлением. В связи с чем договор с оператором сотовой связи ЗАО «Байкалвестком» на оказание услуг связи по абонентскому номеру <***> был заключен 10.12.2014.

Данное обстоятельство подтверждается договором на предоставление услуг связи № 182169 от 10.12.2014, в приложении к которому отражена дата подключения абонентского номера 9025101748 – 31.12.2004.

Доводы заявителя об истечении срока давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, не принимаются судом, поскольку в настоящем деле заявителем оспаривается решение УФАС по Иркутской области о признании рекламы ненадлежащей, принятое в соответствии с Законом о рекламе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской федерации о рекламе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации № 508 от 17.08.2006, и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12. Нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не могут быть применены к рассматриваемому спору, так как общество оспариваемым решением к административной ответственности не привлекалось.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что реклама: «ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по телефону <***>. Ждем Вас Затон, ул.Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!», распространенная посредством СМС-сообщения, не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку направлена ФИО1 без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Таким образом, оспариваемое решение о признании указанной рекламы ненадлежащей в связи с ее несоответствием требованиям законодательства Российской Федерации вынесено антимонопольным органом соответствует закону, в связи с чем суда отсутствуют основания для признания указанного акта незаконным.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа полностью соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Т.Ю. Мусихина