Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Стройконтакт» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 664003, г.Иркутск, пер.8 Марта, 2, 1, 21)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***> , место нахождения: 664025, <...>)

о признании недействительным решения от 07.03.2012 № 139,

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «ТНК» (620043, <...>), Общество с ограниченной ответственностью «Строй Арсенал» (664019, <...>),

при участии в заседании

от заявителя: ФИО1, доверенность, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области: ФИО2, доверенность, удостоверение;

от третьего лица (Общество с ограниченной ответственностью «ТНК»): не явились;

от третьего лица (Общество с ограниченной ответственностью «Строй Арсенал»): не явились;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройконтакт» (далее – ООО «Стройконтакт») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - УФАС по Иркутской области) о признании недействительным решения от 07.03.2012 № 139.

Определением от 09.06.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «ТНК» (далее – ООО «ТНК») и Общество с ограниченной ответственностью «Строй Арсенал» (далее – ООО «Строй Арсенал»).

Представитель ООО «Стройконтакт» в судебном заседании заявленные требования о признании недействительным решения от 07.03.2012 № 139 поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель УФАС по Иркутской области в судебном заседании заявленные требования не признал, поддержав позицию, изложенную в отзыве по делу.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения дела, в заседание суда своих представителей не направили.

От ООО «Строй Арсенал» поступили письменные пояснения по делу и ходатайство об отложении судебного разбирательства, которое отклонено судом в связи с непредставлением доказательств уважительности причин неявки представителя третьего лица в судебное заседание. В письменных пояснениях ООО «Строй Арсенал» полагало требования ООО «Стройконтакт» подлежащими удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в УФАС по Иркутской области поступило заявление ООО «ТНК» об осуществлении ООО «Стройконтакт» акта недобросовестной конкуренции в части незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности – товарного знака «стройарсенал» при осуществлении предпринимательской деятельности.

Приказом УФАС по Иркутской области 20.01.2012 № 10 в отношении ООО «Стройконтакт» возбуждено дело по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон защите о конкуренции).

По результатам рассмотрения дела № 10 от 20.01.2012 комиссией УФАС по Иркутской области по рассмотрению дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства принято решение от 07.03.2012 № 139, согласно которому ООО «Стройконтакт» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, в связи с введением в оборот товара, при предоставлении однородных услуг, при размещении рекламы в средствах массовой информации и сети Интернет, а также по средствам наружной рекламы обозначения, тождественного товарному знаку «стройарсеанал», правообладателем которого является ООО «ТНК», что нарушает исключительные права указанного хозяйствующего субъекта на использование товарного знака, а также данные действия ООО «Стройконтакт» могут причинить убытки ООО «ТНК», либо нанести вред его деловой репутации.

Не согласившись с решением от 07.03.2012 № 139, ООО «Стройконтакт» обратилось в суд с настоящим заявлением, указав, что общество не оказывает те виды услуг, для которых был зарегистрирован товарный знак «стройарсенал». Деятельность по оптовой и розничной торговле, осуществляемая обществом на арендуемом складском комплексе по адресу: <...>, принадлежащем на праве собственности ООО «Строй Арсенал», не перечислена в перечне товаров и услуг, для которых зарегистрирован товарный знак.

В судебном заседании 20.07.2012, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ, был объявлен перерыв до 14 часов 30 минут 26.07.2012. После перерыва в судебное заседание явились представитель заявителя ФИО1, представитель УФАС по Иркутской области ФИО2

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу.

В ходе антимонопольного расследования установлено, что ООО «Стройконтакт» зарегистрировано в качестве юридического лица 28.08.2009 за основным государственным регистрационным номером <***> (свидетельство серии 38 № 003025251).Юридический адрес общества: Россия, 664003, <...> кв. 21.

В соответствии с уставом ООО «Стройконтакт» основными видами деятельности общества являются:

• оптовая и розничная торговля (в том числе комиссионная) промышленными, хозяйственно-бытовыми, продовольственными товарами народного потребления, строительными материалами, сельхозпродукцией, продукцией производственно-технического назначения, авто-мото техникой, запасными частями, теле-радио и электронной аппаратурой, нефтепродуктами, драгметаллами, продукцией лесопереработки, изделиями из меха, драгоценных полудрагоценных камней, расходными материалами;

• грузовые и пассажирские перевозки автомобильным транспортом;

• организация перевозок грузов;

• внешнеэкономическая деятельность;

• торговое посредничество;

• все виды строительной, ремонтно-строительной и ремонтно-эксплуатационной деятельности (проектно-сметные, изыскательные, строительно-монтажные работы, техническая эксплуатация зданий, сооружений, производство строительных материалов, инжиниринговые услуги, выполнение функций генерального подрядчика, и пр.), в том числе деятельность и работы, связанные с повышенной опасностью промышленных производств и объектов, подконтрольных органам Госгортехнадзора, а также осуществляемы в с сейсмических районах, на вечно мерзлых, просадочных и других грунтах с особыми свойствами, функции заказчика-застройщика и др.

ООО «Стройконтакт» осуществляет торговлю строительными и отделочными материалами для ремонта, отделки и строительства жилых и коммерческих помещений, а также выполняет строительно-отделочные работы на территории г. Иркутска. Продажу товаров ООО «Стройконтакт» осуществляет через магазин «Строй арсенал», расположенный по адресу: <...>.

Согласно Уставу ООО «ТНК» осуществляет следующие основные виды деятельности:

• розничная торговля;

• сдача имущества в аренду;

• посредническая деятельность;

• внешнеэкономическая деятельность;

• производственная, научная, конструкторская деятельность;

• строительные, ремонтные, отделочные работы;

• разработка и производство строительных материалов;

• издательская деятельность;

• научно-исследовательская деятельность;

• дизайнерская деятельность;

• осуществление экспортно-импортных операций;

• справочно-информационные и консалтинговые услуги;

• реклама и маркетинг;

• услуги связи (телексной, телефонной, телефаксной, компьютерной);

• транспортные услуги, включая международные фрахты;

• оказание различных услуг, в том числе бытового и сервисного обслуживания; иные виды деятельности, не запрещенные законодательством РФ.

ООО «ТНК» является хозяйствующим субъектом и осуществляет коммерческую деятельность, активно используя товарный знак «стройарсенал» посредством размещения рекламы в сети Интернет (Интернет сайты www.scm.ru www.superstroy.ru), а также посредством наружной рекламы (вывески для торговых точек, в том числе, для шести гипермаркетов строительных и отделочных материалов).

ООО «ТНК» осуществляет оптовую и розничную торговлю отделочными и строительными материалами, а также оказывает строительные, отделочные услуги, через торговые точки под наименованием «стройарсенал» которые расположены на территории Пермского края, Свердловской области, Республики Башкортостан, Тюменской области, Челябинской области, Курской области и в других регионах, а также посредством Интернет магазина www.superstroy.ru.

Потребители имеют возможность заказать товары в данном Интернет магазине с последующей доставкой, в том числе на территорию Иркутской области.

Таким образом, ООО «ТНК» и ООО «Стройконтакт» являются конкурентами на рынке оптовой и розничной продажи строительных материалов на территории г. Иркутска.

Согласно свидетельству на товарный знак № 278732 ООО «ТНК» является правообладателем товарного знака «стройарсенал» приоритет товарного знака от 21.04.2004, который обозначен в виде словесного элемента «стройарсенал», выполненного печатными буквами кириллического алфавита, оригинальным шрифтом черного цвета.

Перечень товаров (услуг), для которых зарегистрирован товарный знак:

35-реклама, административная деятельность в сфере бизнеса, в том числе демонстрация товаров, изучение рынка, распространение образцов, снабженческие услуги для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами), продвижение товаров (для третьих лиц).

37-установка, ремонт и техническое обслуживание оборудования; информация по вопросам ремонта, информация по вопросам строительства, прокат строительной техники, прокат строительных транспортных средств.

39-упаковка товаров, доставка товаров, хранение товаров.

42-консультации в области строительства, архитектуры, оформление интерьера.

Из письменных пояснений ООО «ТНК» и протокола осмотра письменного доказательства от 24.03.2011, составленного нотариусом г. Екатеринбурга ФИО3, следует, что на Интернет сайте www.komplektuem.com размещено словесное обозначение («Строй арсенал»). На данном Интернет сайте размещена информация о реквизитах ООО «Стройконтакт» в том числе адреса и телефоны торговых точек данного общества.

На основании документов, представленных АНО «Региональный Сетевой Информационный Центр», установлено, что 15.12.2006 домен второго уровня KOMPLEKTUEM.COM был зарегистрирован на организацию ООО «Строй Арсенал».

На основании официального письма о передаче прав 13.12.2007 права на домен KOMPLEKTUEM.COM были переданы ООО «Строй Снаб», а 11.11.2010 - ООО «Стройконтакт». Следовательно, с 11.11.2010 по настоящее время администратором домена KOMPLEKTUEM.COM является ООО «Стройконтакт».

Сайт www.komplektuem.com находится на обслуживании компании ООО «ЭкоСофт», с которой ООО «Стройконтакт» заключило договор № WSC-112 от 05.10.2011 на создание, поддержку сайта и размещение рекламы в Интернете. В соответствии с дополнительным соглашением № 01 к указанному договору Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство осуществлять от своего имени и за свой счет осуществлять переговоры между Заказчиком и представителями поисковых систем: Яндекс, Rambler, Google, Mail, Yahoo, на предмет оказания услуг:

• связанных с размещением в сети Интернет рекламных материалов Заказчика (формат - текстовый блок) по принципам контекстной, поисковой рекламы на условиях настоящего договора;

• связанных с размещением в сети Интернет рекламных материалов Заказчика (формат - баннер) на Интернет - медийных позиций.

Оплата данных услуг подтверждается копией акта выполненных работ № 135 от 08.12.2011 на сумму 30 000 руб. и копией платежного поручения № 134 от 18.10.2011.

01.01.2010 между ООО Группа Компаний «Эдванс» и ООО «Стройконтакт» заключен договор на комплексное рекламно-информационное обслуживание, предметом которого является оказание услуг по производству рекламной продукции (изготовление видео и аудио роликов, анимированной строки, объявлений и т.д., полиграфической продукции) и размещению рекламной информации Заказчика в периодических печатных изданиях, эфире теле и радиостанций, в электронных СМИ, на основании заявки Заказчика, в период с 01.01.2010 по 31.12.2010.

В соответствии с данным договором ООО Группа Компаний «Эдванс» осуществило прокат видеороликов по заказу ООО «Стройконтакт», которое оплатило оказанные услуги (акт № А7-000858 от 30.09.2011 на общую сумму с учетом НДС - 103 100,81 руб., акт № А7-001018 от 30.11.2010 на общую сумму с учетом НДС - 56 094,45 руб., акт № А7-001136 от 31.12.2010 на общую сумму с учетом НДС - 50 251,79 руб.

ООО «Стройконтакт» представило видеоматериалы по указанному договору в виде рекламного ролика продолжительностью 5 секунд, следующего содержания: видеоряд представляет собой последовательность кадров поочередно сменяющийся внешний вид зданий с вывеской «Строй арсенал» с указанием места расположения: ул. Мира, 2а, ул. Волжская, 33, телефон <***>, с мультипликационным изображением мужчины, держащего в руках инструменты и отделочные материалы. Видеоряд сопровождается следующим аудиотекстом: «только у нас абсолютно все товары по оптовым ценам, магазины «Строй Арсенал».

Согласно договору № 243/1 от 20.01.2011, заключенному между ООО «Премьер Медиа» (Компания) и ООО «Стройконтакт» (далее - Заказчик), Заказчик поручает, а Компания обязуется обеспечить оказание Заказчику услуг по размещению рекламного материала на сайте as.baikal.tv и в эфире следующих радиостанций:

• СМИ «Волна Байкала»: 103,1 МГц (Юмор ФМ), 100,9 МГц (Радио 7);

• СМИ «Радио АС-ТЕЛ»: 104,2 МГц (Мегаполис ФМ);

• СМИ «Востоксвязь»: 104,6 МГц (Ретро ФМ);

• СМИ «АС-ФМ»: 106,0 МГц;

• СМИ «Радиостудия АС Байкал ТВ»: 103,8 МГц (Европа Плюс);

• СМИ «Эхо Москвы в Иркутске»: 69,5 МГц (Эхо Москвы);

• Радио «Маяк» 102,6 МГц, Радио «Вести ФМ» 101,7.

За размещение рекламных материалов в эфире радиостанций Заказчик оплатил Компании денежные средства (акт № Е1-0002259 от 31.10.211, стоимость услуг составила 21 658руб.), (акт № Е1-0002260 от 31.10.2011, стоимость услуг составила 21 700 руб.), (акт № Е1-0002258 от 31.10.2011, стоимость услуг составила 23 250 руб.).

ООО «Стройконтакт» представило аудиоматериалы по указанному договору в виде аудиозаписи продолжительностью 15 секунд, следующего содержания: аудиотекст «отпуск завершается, ремонт начинается в магазинах «Строй Арсенал» все стройматериалы по оптовой цене, звоните <***>, спешите. Ул. Мира, 2а, ул. Волжская, 33 Магазины «Строй Арсенал».

В соответствии с актами № 001468 от 02.06.2010, № 001609 от 30.05.2011 за размещение информации в базе данных ООО «Первая справочная» Иркутска <***> и на Интернет сайте www.<***>.ru (контактная информация об одном адресе компании, фирменный логотип и прайс-лист товаров/услуг без ограничений) Информационный услуги за 12 месяцев ООО «Стройконтакт» оплатило по 7 800 руб. за 2010 и 2011 годы.

На основании договора 87698 от 20.05.2011, заключенного между ООО «Первая Справочная» (Исполнитель) и ООО «Стройконтакт» (далее - Заказчик), исполнитель оказывает заказчику информационные услуги: размещение информации в базе данных ООО «Первая Справочная» по тарифу «Базовый» (контактная информация о компании, фирменный логотип и неограниченное количество наименований прайс-листа товаров/услуг). Выдачу справок операторами по телефону <***> по назначению предприятия, профилю деятельности, адресу и по услугам/товарам, которые укажет заказчик. Период действия с 20.05.2011 по 20.05.2012.

Из представленных ООО «Стройконтакт» документов следует, что соответствии с данным договором размещена следующая информация: Первая справочная <***>.ru Бесплатная круглосуточная справочная Иркутска по телефону <***> Подробная информация на сайте www.<***>.ru ООО «Строй Арсенал» «Строй арсенал» Отделочные материалы от пола до потолка, широкий ассортимент в наличии. Профиль Отделочные материалы всех видов - продажа опт, розница. Услуга дизайнера. Указан Интернет сайт www.komplektuem.com. E-mail contact@komplektuem.com и телефоны, принадлежащие ООО «Стройконтакт». Указано фирменное наименование ООО «Строй Арсенал» 664002, <...>.

За размешенную информацию Заказчик оплатил Исполнителю денежные средства (акт № 001609 от 30.06.2011, стоимость услуг составила 7 800 руб.).

На основании Бланка заказа № 11ПЕА064/-Иркутск от 15.09.2011, составленного между ООО «ДубльГИС-Иркутск» (Исполнитель) и ООО «Стройконтакт», информация размещается на срок с 01.10.2011 по 31.12.2012 включительно, выпуски «2ГИС» с № 66 по № 69; тираж компакт-дисков, подлежащих распространению в течение периода размещения: январь 2012 тираж: не менее 390 000 экземпляров; название Заказчика: (указывается то название, которое вносится в 2ГИС) Строй Арсенал, центр строительно-отделочных материалов; адрес № 1 <...>; адрес № 1: <...>. Указан Интернет сайт www.komplektuem.com, E-mail contact@komplektuem.com и телефоны, принадлежащие ООО «Стройконтакт».

Информация размещена в каталоге организаций следующим образом: Рубрики: 1. Лакокрасочные материалы, 2. Керамогранит, 3. Напольные покрытия/Комплектующие, 4. Сухие строительные смеси, 5. Керамическая плитка/Кафель, 6. Магазины отделочных материалов.

Кроме того, на основании данного бланка размещен «баннер» следующего содержания: Строй арсенал строительно-отделочные материалы оптом и в розницу. Мы предлагаем: широкий ассортимент строительных и отделочных материалов по минимальным ценам. Неизменно высокий уровень сервиса, оперативность поставки, возможность получения квалифицированной помощи при выборе строительных и отделочных материалов. Сделай дом уютным, а жизнь комфортной - уже сегодня! За размещенную информацию ООО «Стройконтакт» оплатило денежные средства (счет № 11ПЕА064/1 - Иркутск от 15.09.2011 от 30.06.2011, стоимость услуг составила 52 220 руб.).

Из письменных пояснений ООО «Стройконтакт» антимонопольным органом установлено, что общество имеет договорные отношения с ООО «Прайм» по прокату рекламной аудио/продукции на Радиостанции «Радио Шансон» (договор находится на подписании у контрагента). Оказание и оплата услуг по договору подтверждается счетом-фактурой №№ 2116, 2117, актами от 31.10.2011, платежными поручениями №№ 220, 277 на суммы 21 874 рублей и 30 000 руб. соответственно.

Согласно положениям части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются: фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; коммерческие обозначения.

Сущность исключительного права заключается в монопольном праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом. В большинстве случаев оформление такой санкции требует регистрации соответствующего соглашения, без которой соглашение считается недействительным.

На основании пункта 1 статьи 1474 Гражданского кодекса РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.

Вместе с тем, на основании пункта 2 статьи 1474 Гражданского кодекса РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается.

Антимонопольным органом установлено, что ООО «Стройконтакт», не имея соглашения по использованию товарного знака «стройарсенал», вводило товары в оборот при предоставлении однородных услуг, при размещении рекламы в средствах массовой информации и сети Интернет, а также наружной рекламы обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком «стройарсенал», правообладателем которого является ООО «ТНК».

На основании пунктов 1, 2 статьи 1539 Гражданского кодекса РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

В силу того, что приоритет товарного знака «строй арсенал» определен с 21.04.2004 (свидетельство на товарный знак № 278732), ООО «Стройконтакт» не имеет права использовать коммерческое обозначение «Строй арсенал», так как оно сходно до степени смешения с товарным знаком «строй арсенал», исключительное право на который принадлежит ООО «ТНК».

В силу положений статьи 1229 Гражданского кодекса РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу части 1 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

- в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Частью 3 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Статьей 14 Федерального Закона защите о конкуренции установлен абсолютный запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе, выражающуюся в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Под введением в оборот товара следует понимать ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, обмен, предложение о продаже, продажу товара.

По смыслу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Товар -продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, рекламное предложение товара к приобретению является одним из способов введения данного товара в оборот.

Действия ООО «Стройконтакт» по введению в оборот товаров с использованием обозначения «Строй арсенал» сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «строй арсенал» нарушают требования действующего законодательства РФ, поскольку ООО «Стройконтакт» не имеет соглашения с правообладателем на использование указанного товарного знака.

Данные действия характеризуют стремление хозяйствующего субъекта за счет введения в оборот материальных носителей с использованием результатов интеллектуальной деятельности либо средств индивидуализации, не принадлежащих ему, получить прибыль, не вкладывая средства в создание тех либо иных интеллектуальных продуктов. Следовательно, действия хозяйствующего субъекта направлены на получение необоснованных преимуществ при ведении предпринимательской деятельности.

Использование обозначения «Строй арсенал» направленно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности посредством воздействия на потребителей, что, в свою очередь, обеспечивает увеличение объемов оказания услуг. Указанные преимущества достигаются за счет положительной репутации товарного знака.

Таким образом ООО «Стройконтакт» получает преимущества в предпринимательской деятельности перед хозяйствующим субъектом, действующим с соблюдением требований законодательства РФ, в том числе, в виде отсутствия материальных затрат на заключение соглашения с правообладателем на использование товарного знака, в снижении издержек на продвижение своей предпринимательской деятельности за счет использования положительной репутации товарного знака, в получении прибыли за счет увеличения объема оказания услуг.

Указанные действия могут причинить убытки хозяйствующему субъекту - конкуренту в виде неполученных доходов (упущенной выгоды в результате возможного уменьшения количества покупателей), которые могли быть им получены в условиях конкуренции, при отказе ООО «Стройконтакт» от совершения действий, нарушающих требования антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона защите о конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14 Закона защите о конкуренции установлен абсолютный запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе выражающуюся в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

УФАС по Иркутской области в ходе антимонопольного расследования установлен ряд обстоятельств, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта по пункту 4 части 1 статьи 14 Закона защите о конкуренции, а именно:

- наличие у заявителя (ООО «ТНК») исключительных прав (свидетельство на товарный знак);

-использование заявителем своей интеллектуальной собственности (продажа товара, введение в оборот по средствам рекламы);

-незаконное использование лицом, в отношении которого подано заявление, интеллектуальной собственности или средства индивидуализации (реклама в сети Интернет, аудио и видео реклама);

-способность указанных действий причинить убытки хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Представленный третьим лицом (ООО «Строй Арсенал») договор на продвижение услуг от 25.12.2009 и доводы заявителя о том, что вменяемое ООО «Стройконтакт» введение товара в оборот было осуществлено ООО «Стройконтакт» по договору на продвижение услуг, согласно которому общество оказывало услугу ООО «Строй Арсенал» по продвижению работ и услуг путем привлечения интереса потенциальных посетителей и арендаторов помещений торгового центра «Строй Арсенал», суд оценивает критически, и рассматривает данный довод заявителя как стремление избежать ответственности за нарушение конкурентного законодательства.

В ходе антимонопольного расследования лицами, участвующими в деле, в том числе, ООО «Строй Арсенал», подобного рода документы не представлялись и на их наличие участники дела о нарушении антимонопольного законодательства не ссылались. Как лицо, участвующее в деле, ООО «Строй Арсенал» несет риск наступления последствий совершения или несовершения им определенных процессуальных действий.

Совокупность имеющихся в деле доказательств, опровергает вышеуказанные доводы заявителя.

Из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства следует, что ООО «Строй Арсенал» специализируется на ведении хозяйственной деятельности по сдаче в аренду собственного недвижимого имущества - складского комплекса находящегося по адресу: <...>. ООО «Стройконтакт» осуществляет продажу строительных и отделочных материалов в данном комплексе, являясь основным арендатором.

Вместе с тем, ООО «Строй Арсенал» не осуществляет продажу отделочных материалов, таким образом, для владельца вышеуказанного складского комплекса, сдающего в нем торговые площади в аренду, размещать рекламу с целью привлечения потенциальных покупателей, а также привлекать потенциальных арендаторов путем размещения рекламы отделочных и строительных материалов, просто не имеет смысла или какой-либо коммерческой выгоды, кроме того, в данной рекламе не содержится каких-либо предложений по аренде.

Напротив данная реклама привлекает или может привлечь потенциальных покупателей для строительных и отделочных материалов, реализуемых ООО «Стройконтакт» в указанном комплексе.

Довод заявителя о том, что номер телефона, указанный в рекламе (видеоролике) 376-444, зарегистрирован за ООО «Строй Арсенал», отклоняется судом, поскольку, данный телефонный номер, хотя и зарегистрирован за ООО «Строй Арсенал» в связи с нахождением в складском комплексе по адресу: <...>, однако фактически используется заявителем, что подтверждается указанием данного номера телефона на фирменном бланке, направленном в адрес УФАС по Иркутской области (вх. № 12671 от 09.12.2011).

В ходе антимонопольного расследования установлено, что ООО «ТНК» входит в группу лиц «Трест СКМ», которая является крупнейшим в Урало-Сибирском регионе и первым по количеству магазинов в России оператором на рынке строительных и отделочных материалов, работающая с 1993 года.

В настоящее время на территории Российской Федерации работает 6 гипермаркетов строительных и отделочных материалов «СтройАрсенал», один из которых является крупнейшим в России общей площадью свыше 28.000 кв.м. Первый гипермаркет открыт в 2004 году.

«Строй Арсенал» — это строительные гипермаркеты, работающие по принципу магазин-склад. Большая площадь магазина (от 6 000 до 13 000 кв.м. и более) позволяет разместить широкий ассортимент товаров для строительства, ремонта, отделки дома и сада под одной крышей.

Таким образом, ООО «ТНК» использует товарный знак «СтройАрсенал» при ведении хозяйственной деятельности путем размещения рекламы, в частности в сети Интернет (www.scm.ru. www.superstroy.ru, www.el.ru. и другие), участия в выставках (например: «МОЛЛ 2008»), продаже строительных и отделочных товаров, кроме того, ООО «ТНК» предоставляет третьим лицам использование исключительного права на товарный знак по лицензионным договорам.

Так же на территории Иркутской области ООО «ТНК» осуществляет деятельность с использованием товарного знака «СтройАрсенал» путем ведения деятельности через Интернет - магазин.

Рассматривая довод заявителя о недопустимости доказательства - протокола осмотра сайта от 24.03.2012 в силу статьи 103 «Основ законодательства РФ о нотариате» (далее - Основы), суд приходит к следующему.

Как следует из письма Федеральной нотариальной палаты от 13.01.2012 № 12/06-12 «Об обеспечении нотариусом доказательств», Основами (часть 3 статьи 103) предусмотрено, что нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. Вместе с тем, Основы допускают совершение нотариального действия по обеспечению доказательств без извещения заинтересованных лиц в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле (часть 4 статьи 103 Основ).

Следует учитывать, что заявитель обращается к нотариусу за обеспечением доказательств в целях защиты своего права, нарушение которого он желает зафиксировать в качестве доказательства в порядке, предусмотренном законодательством.

Поскольку обеспечение доказательств нотариусом осуществляется до возникновения судебного разбирательства, «сторон» в процессуальном понимании этого термина на момент совершения нотариального действия еще не существует. При этом лица, которые предположительно могут выступать в будущем судебном разбирательстве в качестве ответчиков или третьих лиц, как правило, не заинтересованы в обеспечении нотариусом доказательства, подтверждающего нарушение прав заявителя.

Информация, размещенная в сети Интернет, объективно выражена только в электронном виде. По своей природе информация в сети Интернет отличается от письменных и вещественных доказательств, поскольку может быть уничтожена любыми лицами в кратчайшие сроки посредством удаления из сети Интернет.

Таким образом, извещение нотариусом заинтересованных лиц о времени и месте проведения осмотра информационного ресурса в сети Интернет может привести к утрате доказательства, за обеспечением которого к нотариусу обратился заявитель, вследствие чего заявитель лишится возможности доказать в суде факт нарушения своего права.

Исходя из вышеизложенного, следует, что нотариус, составивший данный протокол, мог зафиксировать в качестве доказательства в порядке, предусмотренном законодательством информацию, находящуюся на Интернет сайте www.komplektuem.com до возникновения судебного разбирательства, так как «сторон» в процессуальном понимании этого термина на момент совершения нотариального действия еще не существовало.

ООО «Стройконтакт» полагает, что, поскольку им добровольно устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в действиях по введению в оборот товара с использованием обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком «стройарсенал», на основании статьи 48 Закона защите о конкуренции производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежало прекращению.

Между тем, заявителем не представлено доказательств полного устранения нарушения антимонопольного законодательства, что послужило поводом для выдачи предписания № 36 от 07.03.2012 о прекращении нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. Предписание не оспорено, и общество не ссылается на нарушение его прав наличием данного предписания. Кроме того, прекращение производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в данном случае не повлекло бы освобождение заявителя от административной ответственности, поскольку антимонопольным органом установлено наличие нарушений конкурентного законодательства.

Таким образом, установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о нарушении ООО «Стройконтакт» пункта 4 части 1 статьи 14 Закона защите о конкуренции. Следовательно, оспариваемое решение от 07.03.2012 № 139 вынесено антимонопольным органом в соответствии с законом и у суда отсутствуют основания для признания указанного акта незаконным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если суд установит, что оспариваемый акт, решение, действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, или иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному акту, и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, заявленные требования ООО «Стройконтакт» удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «Стройконтакт» отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Н.Г.Позднякова