Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения №01-04/1/17 от 28.03.2008г. «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области №26-17/1609-824 от 24.10.2008г. «об изменении решения»,

при участии представителей:

от заявителя: не явились,

от ответчика Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Иркутской области: ФИО2, удостоверение, доверенность; ФИО3, паспорт, доверенность,

от третьего лица Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области: ФИО4, удостоверение, доверенность; ФИО5, удостоверение, доверенность,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Иркутской области (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения №01-04/1/17 от 28.03.2008г. «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области №26-17/1609-824 от 24.10.2008г. «об изменении решения».

Судебное заседание начато 29.04.2009г., судом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв в судебном заседании до 11 час. 00 мин. 07.05.2009г.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителя не направил, известил о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представители налогового органа просят в удовлетворении заявленного требования отказать по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях по делу.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены следующие обстоятельства.

Заявитель является индивидуальным предпринимателем, ИНН - <***>.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Иркутской области по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. составлен акт от 05.03.2008г. № 01-04/1/92, вынесено решение от 28.03.2008г. №01-04/1/17 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Указанным решением в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области №26-17/1609-824 от 24.10.2008г. «об изменении решения» заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 422 797,25 руб., в том числе:

предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу (далее - ЕСН) в виде штрафа в размере 78 545 руб., по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 198 475 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 664 127 руб.;

предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в размере 17 432 руб., за неполную уплату НДФЛ в виде штрафа в размере 54 784 руб., за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 94 787 руб.;

предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление сведений в виде штрафа в размере 250 руб. (п. 1).

Предпринимателю начислены пени в сумме 119 669, 47 руб., в том числе: по ЕСН в сумме 11 089,97 руб., по НДС в сумме 81 429,98 руб. по НДФЛ в сумме 27 149,52 руб., (п. 2); предложено уплатить недоимку в сумме 1 377 480,92 руб., в том числе: ЕСН в сумме 87 161 руб., НДС в сумме 457 028 руб., НДФЛ в сумме 273 919 руб., предложено уплатить или в случае наличия на момент исполнения решения числящихся у налогоплательщика излишне уплаченных сумм налога инспекции произвести уменьшение данных сумм на доначисленные по настоящему решению суммы НДС в размере 16 906 руб. (п. 3); предложено уплатить штрафы (п. 3.2), пени (п. 3.3); внести необходимые исправления в документы налогового учета, указан порядок вступления в силу и обжалования решения (п.4).

Не согласившись с решением инспекции (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области №26-17/1609-824 от 24.10.2008г.), налогоплательщик обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования налогоплательщик указал, что осуществляемая в 2005г., 2006г. предпринимательская деятельность – розничная торговля техническими носителями информации (с записями и без), а фактически – реализация карт экспресс-оплаты сотовой связи и SIM-карт, относится к видам деятельности, облагаемым единым налогом на вмененный доход, поскольку карты экспресс-оплаты сотовой связи и SIM-карты являются товаром в значении, придаваемом статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, заявитель ссылается на то, что инспекцией при устном консультировании по поводу применяемой системы налогообложения претензий не заявлялось. Полагает, что налоговым органом некорректно произведен расчет сумм недоимки, поскольку не принято во внимание, что предприниматель имеет право на применение упрощенной системы налогообложения и, соответственно, освобождение от уплаты НДС, ЕСН, НДФЛ. Налоговым органом при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки не учтено, что исходя из устных рекомендации инспекции, судебной практики применение ЕНВД по данному виду деятельности считалось правомерным.

Налоговый орган заявленное требование не признал. Указал на то, что предприниматель, действуя в рамках агентских договоров и договоров комиссии, получила в проверяемом периоде вознаграждение за реализацию карт экспресс-оплаты сотовой связи и SIM-карт, приобретенных у операторов связи. Вместе с тем, налоги по общему режиму налогообложения предпринимателем не уплачивались. Деятельность по реализации указанных карт не может быть признана розничной торговлей и не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход. Кроме того, полагает, что заявитель пропустил срок обращения в суд с заявлением о признании ненормативного акта недействительным. Просит в удовлетворении требования отказать.

Исследовав доказательства по делу: заслушав объяснения представителей инспекции, ознакомившись с письменными доказательствами, арбитражный суд полагает заявленное требование не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными могут быть поданы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно пункту 1, 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом настоящей статьей.

В случае если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

При этом в силу пункта 1 указанной статьи порядок, сроки рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом и принятие решения по ней определяются в порядке, предусмотренном статьями 139 - 141 настоящего Кодекса.

Пунктом 3 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что о принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Оспариваемое решение инспекции №01-04/1/17 вынесено 28.03.2008г., указанное решение вступило в силу с даты принятия Управлением Федеральной налоговой службы по Иркутской области решения №26-17/1609-824 от 24.10.2008г. «об изменении решения».

С учетом указанных норм закона и положений статьи 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации о результатах рассмотрении жалобы на решение инспекции в вышестоящий налоговый орган предпринимателю было известно 30.10.2008г.

Суд полагает, что эта дата является датой, когда предпринимателю стало известно о нарушении его прав и законных интересов.

С заявлением об обжаловании в суд предприниматель обратилась 27.12.2008г.

Таким образом, трехмесячный срок, предусмотренный для подачи заявления о признании ненормативного правового акта недействительным в суд, заявителем не пропущен.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Российской Федерации помимо общей системы налогообложения действуют четыре специальных налоговых режима, в том числе: система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (пункт 2 статьи 18 Налогового кодекса Российской Федерации).

Специальные налоговые режимы предусматривают особый порядок определения элементов налогообложения (объекта, налоговой базы, налоговой ставки и др.), а также освобождение от уплаты некоторых налогов.

Налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом (пункт 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации).

Следовательно, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в обязательном порядке применяется лицами, осуществляющими определенные виды деятельности.

На территории Иркутской области ЕНВД введен в действие с 01.01.2003г. Законом Иркутской области №60-03 от 27.11.2002г. «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 1 Закона Иркутской области №60-03 от 27.11.2002г. «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (действовал в рассматриваемый период - 2005г., 2006г.) видом предпринимательской деятельности, в отношении которого введен единый налог в Иркутской области, является, в том числе, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Из материалов дела следует, что предприниматель в рассматриваемом периоде, действуя в рамках агентских договоров и договоров комиссии, получила вознаграждение за реализацию карт эфирного времени (карт экспресс-оплаты сотовой связи) и комплектов подключения (SIM-карт), приобретенных у операторов связи.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, действующей в 2005г., розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

В редакции Кодекса, действующего в 2006г., розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997г. № 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуг по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг.

Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

В силу пункта 3 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации товаром для целей Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

В соответствии с Правилами оказания услуг подвижной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328, "SIM-карта" - это карта, с помощью которой обеспечивается идентификация абонентской станции (абонентского устройства), ее доступ к сети подвижной связи, а также защита от несанкционированного использования абонентского номера.

Из анализа Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005г. № 310, а также Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005г. № 328, следует, что карты экспресс-оплаты (карты оплаты услуг связи) являются по своей природе средством авансового платежа за услуги связи.

Таким образом, реализуемые предпринимателем карты экспресс-оплаты, SIM-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ "О связи" по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи.

Согласно договору комиссии №БР-22 от 17.01.2006, заключенному предпринимателем (комиссионер) с оператором связи (комитент), предприниматель получает от оператора связи подлежащий реализации товар, внеся оператору 100% стоимость полученного товара, за реализацию товара предприниматель получает вознаграждение.

В соответствии со статьей 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Согласно агентским договорам №167 от 11.03.20056г., №95-S от 11.03.2005г., №БР-23 от 20.01.2006г., заключенным предпринимателем (агент) с оператором связи (принципал), предприниматель получает от оператора связи подлежащий реализации товар, при этом комплекты подключения, передаваемые агенту, являются собственностью принципала. Агент обязуется возместить принципалу стоимость оформленных комплектов подключения.

В соответствии со статьями 1005, 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Следовательно, существенным условием договора комиссии и агентского договора является его предмет - оказание посреднических услуг в сфере торгового оборота, то есть предметом договоров является оказание посредником услуг по совершению сделок в интересах и по поручению комитента (принципала).

Наличие в договоре комиссии условия относительно предоплаты, в том числе и относительно 100% предоплаты, не может повлиять на переквалификацию договора комиссии в договор купли-продажи, поскольку ключевым отличием договора купли-продажи, предметом которого является реализация товаров, от договора комиссии является условие о переходе права собственности к контрагенту (пункт 1 статьи 454 ГК РФ), то есть договор комиссии предполагает, что комиссионер лишь оказывает продавцу услуги по заключению договора с покупателями.

С учетом предмета заключенных предпринимателем договоров их исполнение является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно пункту 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Из имеющихся в материалах дела договоров следует, что предприниматель предоставляла услуги не абонентам, а операторам сотовой связи, при этом получала вознаграждение в размере разницы между ценой отпускаемых ей комплектов подключения (SIM-карт), карт эфирного времени (карт экспресс-оплаты) и ценой, по которой их реализовывала.

При таких обстоятельствах налогоплательщик в проверяемый период осуществлял деятельность, не подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Указанная правовая позиция изложена также в определении Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 14.11.2007г. №14135/07.

Учитывая изложенное, суд полагает, что предпринимателю правомерно начислены налоги, уплачиваемые при нахождении налогоплательщика на общей системе налогообложения.

Пункт 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает ответственность за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации. Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия). В силу статьи 75 Налоговым кодексом Российской Федерации пени начисляются в связи с неисполнением в установленные сроки обязанности по уплате налогов.

Поскольку у предпринимателя имеется недоимка по налогам в рассматриваемом периоде и имеется обязанность по представлению соответствующих деклараций по тем налогам, которые она должно уплачивать, следовательно, налоговый орган обоснованно произвел начисление пени и штрафов.

Ссылки заявителя на рекомендации инспекции по поводу выбранной системы налогообложения не принимаются судом во внимание, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель не доказал факт предоставления налоговым органом соответствующей информации.

Доводы заявителя о том, что предприниматель при нахождении на общей системе налогообложения имеет право на применение упрощенной системы налогообложения и, соответственно, на освобождение от уплаты НДС, ЕСН, НДФЛ, суд полагает необоснованным, поскольку в силу пункта 1 статьи 346.11, пункта 1 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации для перехода на упрощенную систему налогообложения обязательным условием является подача налогоплательщиком в инспекцию в определенном порядке соответствующего заявления с указанием выбранного объекта налогообложения и информации, касающейся деятельности налогоплательщика. Именно с указанным фактом закон связывает право на переход на упрощенную систему налогообложения.

Согласно статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что решениеМежрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Иркутской области №01-04/1/17 от 28.03.2008г. «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области №26-17/1609-824 от 24.10.2008г. «об изменении решения» соответствует налоговому законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия, и по истечении этого срока вступает в законную силу.

Судья: Мусихина Т.Ю.