Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Олейниковой Е.О., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области

о признании незаконным решения №6328852 от 26.05.2009г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 - предприниматель, ФИО2 - представитель по доверенности,

от налогового органа: ФИО3, ФИО4 - представители по доверенности,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Иркутской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области (далее – инспекция, налоговый орган) с заявлением, уточненным в порядке пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконным решения №6328852 от 26 мая 2009г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений».

Заявитель и его представитель в судебном заседании требования поддержали, представители налогового органа требования не признали, ссылаясь на законность оспариваемого решения.

Дело в соответствии со статьей 200 АПК РФ рассмотрено по имеющимся в нем материалам, исследовав которые, заслушав объяснения заявителя и его представителя, а также представителей инспекции, судом установлены следующие обстоятельства.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области проведена выездная налоговая проверка Индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01 января 2005г. по 30 ноября 2008г.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 27 апреля 2009г. №02/13 и принято решение от №6328852 от 26 мая 2009г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений», оспариваемой частью которого предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2007г., по единому социальному налогу за 2007г., по налогу на добавленную стоимость за 2 -4 кварталы 2006г. в виде штрафа в размере 101.297 рублей 00 копеек; по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2006-2007гг., за неуплату единого социального налога за 2006-2007гг., за неуплату налога на добавленную стоимость за 2-4 кварталы 2006г. в виде штрафа в размере 22.972 рубля 62 копейки; по статье 123 НК РФ за неправомерное неполное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2007гг. в виде штрафа в размере 224 рубля 80 копеек; заявителю начислены пени за несвоевременную уплату налога, в том числе: налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2006г., 1-3 квартал 2007г. в размере 18.260 рублей 53 копейки; налога на доходы физических лиц за 2006-2007гг. в размере 11.768 рублей 97 копеек; единого социального налога за 2006-2007гг. в размере 11.041 рубль 49 копеек; налога на доходы физических лиц (агент) за 2006-2007гг. в размере 4.620 рублей 59 копеек; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2006г., 1-3 квартал 2007г. в размере 52.443 рубля 00 копеек; по налогу на доходы физических лиц за 2006-2007гг. в размере 34.890 рублей 00 копеек; по единому социальному налогу за 2006-2007гг. в размере 33.220 рублей 10 копеек; по налогу на доходы физических лиц (агент) (недобор) за 2006-2007гг. в размере 1.124 рубля 00 копеек; по налогу на доходы физических лиц (агент) задолженность в размере 2.880 рублей 00 копеек; уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2007г. в сумме 3.243 рубля 00 копеек; уплатить указанные размеры штрафа и пени.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области №6328852 от 26 мая 2009г. обжаловано предпринимателем в Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области №26-17/29821 от 10 августа 2009г. решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области №6328852 от 26 мая 2009г. изменено.

В качестве основания для принятия оспариваемого решения инспекция сослалась на то, что деятельность налогоплательщика по реализации карточек экспресс-оплаты не подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход. В соответствии с условием договора предприниматель оказывал услуги оператора сотовой связи, а карты экспресс-оплаты не отвечают признакам товара, поскольку являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи.

При таких обстоятельствах налоговый орган полагает правомерным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, доначисление сумм налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход и единого социального налога, а также начисление пеней за несвоевременную уплату указанных налогов. Поэтому считает оспариваемое решение законным, обоснованным и просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области от 26 мая 2009г. №6328852, предприниматель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным.

В обоснование заявленных требований налогоплательщик указывает, что начисление ему единого социального налога, налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход с дохода, полученного от продажи карт экспресс-оплаты ЗАО «Байкалвестком» не соответствует налоговому законодательству. По мнению заявителя, наличие в агентском договоре условий 100% предоплаты за карты экспресс-оплаты, соответствуют договору купли-продажи, то есть карты экспресс-оплаты куплены предпринимателем в собственность, а не взяты под реализацию за вознаграждение. Заключенный предпринимателем с оператором телефонной связи договор не являются агентским, деятельность по реализации карточек «экспресс-оплаты» услуг телефонной связи относится к розничной торговле, продажа карт экспресс-оплаты, приобретенных в собственность, подпадает под налогообложение единого налога на вмененный доход.

Кроме того, при исчислении налогов по общей системе налогообложения, по мнению налогоплательщика, инспекцией не учтены расходы, связанные с осуществлением данного вида деятельности.

Также заявитель указал на неправомерное начисление налога на доходы физических лиц (агент) за 2008г., поскольку в течение 2008г. задолженность по указанному налогу погашалась.

На основании вышеизложенного заявитель считает неправомерным доначисление указанных налогов, пени, а также привлечение его к налоговой ответственности по решению №6328852 от 26 мая 2009г.

Оценив представленные доказательства, заслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд считает требования Индивидуального предпринимателя ФИО1 частично обоснованными и подлежащими удовлетворению в части в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В силу пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата предпринимателями единого налога на вмененный доход предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Также индивидуальные предприниматели не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

В силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

По статье 38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.

Судом установлено, что в проверяемом периоде предприниматель осуществлял торговлю телефонными картами экспресс-оплаты. Указанный товар приобретался предпринимателем по агентскому договору от 26.02.2004г. №96.

Согласно статье 1005 ГК РФ по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

С учетом предмета агентского договора его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Согласно агентскому договору от 26.02.2004г. №96, заключенному ИП ФИО1 (агент) и ЗАО «Байкалвестком» (принципал), принципал поручает, а агент берет на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет принципала действия по продаже карточек экспресс-оплаты.

В силу пункта 1.2 договора №96 карточки экспресс-оплаты реализуются агентом в строгом соответствии с ценами принципала. Также в пункте 1.2 договора №96 указано, что карточки экспресс-оплаты являются формой платежа за услуги сотовой связи для абонентов ЗАО «Байкалвестком» и собственностью принципала вплоть до реализации их абонентам ЗАО «Байкалвестком». Этим же договором предусмотрено, что по результатам реализации карточек агент составляет отчеты для принципала, на основании которых принципал выплачивает агент вознаграждение по агентскому договору.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что карточки экспресс-оплаты, переданные агенту, являются собственностью принципала ЗАО «Байкалвестком» до момента их реализации абонентам, реализуются на условиях принципала и не переходят в собственность агента после их передачи принципалом.

Суд считает необоснованным ссылку заявителя на довод о становлении собственником этих карт в связи с внесением предварительной оплаты в размере 100 % стоимости полученных карт и их реализации от своего имени с применением контрольно-кассового аппарата, так как на основании этих карт услуги связи абонентам предоставлялись ЗАО «Байкалвестком», соответственно права и обязанности по исполнению договоров на оказание услуг связи возникают между абонентами и указанными организациями, а не между абонентами и предпринимателем; последний лишь возмещал сумму внесенной предоплаты за переданные карты экспресс-оплаты за счет выручки от их последующей реализации.

Наличие в агентском договоре условия относительно предоплаты, в том числе и относительно 100% предоплаты, не может повлиять на переквалификацию агентского договора в договор купли-продажи, поскольку ключевым отличием договора купли-продажи, предметом которого является реализация товаров, от агентского договора является условие о переходе права собственности к контрагенту (пункт 1 статьи 454 ГК РФ), то есть агентский договор предполагает, что агент лишь оказывает услуги операторам сотовой связи.

Более того, в соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 26.09.97 №1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом Х Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами, как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.

Продаваемые карты экспресс-оплаты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемого договора купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 НК РФ, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что общество предоставляло услуги не абонентам, а операторам сотовой связи, при этом получало вознаграждение в размере разницы между ценой отпускаемых ему карт оплаты и ценой, по которой их реализовывало.

Таким образом, карты экспресс-оплаты являются не товаром, а доказательством оплаты услуг, реализация которых предпринимателем облагается налогами в общеустановленном порядке.

Иных доказательств, опровергающих доводы налогового органа, заявителем не представлено, следовательно, предпринимателем не доказано, что во исполнение условий договоров им не оказывались услуги как агента оператора телефонной связи.

Таким образом, суд, на основе оценки условий агентских договоров, а также представленных документов пришел к выводу об обоснованном доначислении предпринимателю неуплаченных своевременно налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц в сумме 124.557 рублей 10 копеек.

Согласно статье 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Учитывая наличие у предпринимателя недоимки по вышеуказанным налогам налоговой инспекцией правомерно начислены пени в сумме 41.070 рублей 99 копеек.

Суд считает правомерным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2007г., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2007г., за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 2 – 4 кварталы 2006г. в виде штрафа в размере 101.297 рублей 00 копеек; по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2006-2007гг., за неуплату единого социального налога за 2006-2007гг., за неуплату налога на добавленную стоимость за 2 – 4 кварталы 2006г. в виде штрафа в размере 22.972 рубля 62 копейки; по статье 123 НК РФ за неправомерное неполное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2007гг. в виде штрафа в размере 224 рубля 80 копеек.

В соответствии с пунктом 4 статьи 109 НК РФ налоговым органом правомерно отказано в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

На основании подпункта 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты правильно и своевременно исчисляют, удерживают из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечисляют в бюджет суммы налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ индивидуальные предприниматели, именуемые налоговыми агентами, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц.

В силу пункту 2 статьи 226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент.

Пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Налогоплательщиком за период с 01.01.2006г. по 30.11.2008г. несвоевременно перечислен удержанный в бюджет налог на доходы, удержанного с физических лиц и в соответствии со статьей 75 НК РФ начислены пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (агент) за указанные периоды в сумме 4.620 рублей 59 копеек.

При этом налоговым органом пени в указанной сумме начислены с дат, указанных в выписке банка. Так, согласно представленным в материалы дела платежным поручениям №12 от 17.02.2006г. и №24 от 18.09.2008г. дата оплаты (проведения операции) не совпадает с датой указанной в выписке банка 20.02.2006г. и 19.09.2009г.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Согласно указанной норме, суд полагает, что налоговым органом неверно начислены пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (агент) в сумме 8 рублей 83 копеек, так как правомерная сумма расчета пени в размере 4.611 рублей 76 копеек, что не спаривается сторонами.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поэтому надлежит признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области №6328852 от 26.05.2009г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений» в части пункта 2 решения в части пени по налогу на доходы физических лиц за 2006-2007гг. в сумме 8 рублей 83 копеек; в части пункта 3.3 решения в части пени в сумме 8 рублей 83 копеек, как несоответствующее статье 75 НК РФ; и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части требований заявителя надлежит отказать.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области №6328852 от 26.05.2009г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений» в части пункта 2 решения в части пени по налогу на доходы физических лиц за 2006-2007гг. в сумме 8 рублей 83 копеек; в части пункта 3.3 решения в части пени в сумме 8 рублей 83 копеек, как несоответствующее статье 75 НК РФ.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части требований – отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО1 государственную пошлину в размере 100 рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Н.Д. Седых