Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ГИДФИНАНС» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 443004, <...> просека (тер. СДТ Дубки), д. 127, комн. 1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664025, <...>)

о признании незаконным решения от 30.07.2021 № 038/05/18-1229/2021,

третьи лица: 1) ФИО1 (адрес: г. Москва),

2) Общество с ограниченной ответственностью «ГИДФИНАНС-МЕДИА» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 443124, <...> просека, д. 117, пом. 1Н);

3) Общество с ограниченной ответственностью «ДЕВТЕК» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 117628, <...>, Э 1, пом. I К 3Е, оф. 3),

при участии в заседании представителей

от заявителя: не явились;

от антимонопольного органа: ФИО2, доверенность от 25.11.2020 № 038/5685/20;

от третьего лица (ФИО1): не явились;

от третьего лица (Общество с ограниченной ответственностью «ГИДФИНАНС-МЕДИА»): не явились;

от третьего лица (Общество с ограниченной ответственностью «ДЕВТЕК»): не явились;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ГИДФИНАНС» (далее - ООО «ГИДФИНАНС») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – УФАС по Иркутской области) о признании незаконным решения от 30.07.2021 № 038/05/18-1229/2021.

Определением суда от 15.11.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1, Общество с ограниченной ответственностью «ГИДФИНАНС-МЕДИА» (далее - ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА») и Общество с ограниченной ответственностью «ДЕВТЕК» (далее – ООО «ДЕВТЕК»).

Заявитель, надлежащим образом извещенный о дате, времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание своего представителя не направил.

Представитель УФАС по Иркутской области в судебном заседании заявленные требования не признал, поддержав позицию, изложенную в отзыве.

Третьи лица - ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» и ООО «ДЕВТЕК», надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения дела, в заседание суда своих представителей не направили, отзывы не представили.

Третье лицо ФИО1 в судебное заседание суда не явился, отзыв не представил.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Согласно почтовому конверту, отчету ФГУП «Почта России» об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 66402565851039 копия судебного акта не вручена ФИО1 в связи с истечением срока хранения почтового отправления (заказное письмо прибыло в место вручения 29.11.2021, неудачная попытка вручения – 30.11.2021, возвращено отправителю 07.12.2021 по причине «Возврат отправителю из-за истечения срока хранения»), что в силу подпункта 2 пункта 4 статьи 123 АПК РФ судом расценивается как надлежащее извещение третьего лица о месте и времени рассмотрения дела.

Из материалов дела следует, что 05.05.2021 в УФАС по Иркутской области поступило заявление ФИО1 (вх. № 041925 от 06.05.2021) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Иркутским УФАС России в связи с поступившим обращением установлено, что 05.05.2021 в 14 ч. 31 мин. (МСК) с абонентского номера <***> на абонентский номер 8926….670, принадлежащий ФИО1, поступила реклама следующего содержания: «К праздникам праздничные условия займов. Интересно – нажмите 1, нет – 2».

Приказом от 07.07.2021 № 038/793/21 Иркутское УФАС России по данному факту в отношении ООО «ГИДФИНАНС» возбудило дело № 038/05/18-1229/2021 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Комиссией УФАС по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе по результатам рассмотрения дела № 038/05/18-1229/2021 принято решение от 30.07.2021 № 038/05/18-1229/2021, согласно которому вышеуказанная реклама признана ненадлежащей в связи с несоответствием ее требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 3 решения постановлено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с вынесенным решением от 30.07.2021 № 038/05/18-1229/2021, ООО «ГИДФИНАНС» обратилось в суд с настоящим заявлением.

В судебном заседании 15.12.2021 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 12 час. 22.12.2021. После перерыва в судебное заседание явились: представитель УФАС по Иркутской области ФИО2

Выслушав представителя УФАС по Иркутской области, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), а также принимаемыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пунктам 5, 7, 8 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Приведенная норма Закона о рекламе корреспондируются с требованиями части 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи», в силу которой рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 несет рекламораспространитель.

Из материалов дела следует, что согласно договору представления услуг от 10.01.2021 № 1, заключенному между ООО «ГИДФИНАНС» (исполнитель) и ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» (заказчик), заявитель оказывает обществу «ГИДФИНАНС-МЕДИА» услугу по представлению доступа к своей технической системе, для передачи различного рода информации, предоставляемой заказчиком, путем автоматической обработки звонков по сценариям, создаваемым заказчиком (далее – звонок IVR), а также SMS-сообщений, а заказчик обязуется принимать оказанные исполнителем услуги и оплачивать их в соответствии с условиями договора.

По договору об оказании информационных услуг от 01.01.2021, заключенному между ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» (заказчик) и ООО «ДЕВТЕК» (исполнитель), последний обязуется оказать заказчику услуги по привлечению пользователей сети Интернет, в целях использования ими Сервиса заказчика, результатом действий которых будет являться оформление договорных отношений с партнером заказчика.

На основании договора об услугах связи «Билайн» от 11.12.2020 № 778343702 абонентский номер <***> выделен для оказания услуг связи обществу «ГИДФИНАНС» (сообщение Обособленного подразделения ПАО «ВымпелКом» г. Иркутск от 12.05.2021 № 038/2330/21).

В ходе рассмотрения дела о нарушения законодательства о рекламе установлено, что 05.05.2021 в 14 ч. 31 мин. (МСК) ООО «ГИДФИНАНС» посредством предоставления ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» доступа к имеющейся в его (ООО «ГИДФИНАНС») распоряжении оборудованию компьютерной телефонии с IVR-платформой, направило с абонентского номера <***> на абонентский номер 8926….670, принадлежащий ФИО1, IVR голосовое сообщение (звонок автоинформатора) следующего содержания: «К праздникам праздничные условия займов. Интересно – нажмите 1, нет – 2».

Согласно представленной ПАО «Мегафон» детализации связи по абонентскому номеру 8926….670 за 05.05.2021 в указанную дату в 14:32:08 на данный абонентский номер поступил входящий телефонный звонок с абонентского номера <***> (Билайн). Длительность соединения составила 16 секунд.

Решением УФАС по Иркутской области от 30.07.2021 № 038/05/18-1229/2021данная реклама признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку рекламораспространителем - ООО «ГИДФИНАНС» не было получено предварительное согласие абонента на получение рекламы, распространенной по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

Факт направления IVR-сообщения именно заявителем установлен и не оспаривается обществом «ГИДФИНАНС».

Однако, ссылаясь на договор представления услуг от 10.01.2021 № 1, заключенный с ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА», заявитель полагает, что он не является рекламораспространителем, т.е. субъектом нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку по условиям названного договора ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» самостоятельно определяет содержание звонков и сообщений.

Так, согласно пунктам 1.2, 1.3 договора от 10.01.2021 № 1 заказчик самостоятельно определяет сценарий обработки звонков и вид, содержание сообщений, формирует их текст, определяет список абонентов, телефонные номера. Исполнитель не редактирует и не составляет сообщения. Доступ к технической системе осуществляется через личный кабинет заказчика, размещенный на сайте исполнителя по паролю доступа, полученному заказчиком.

По мнению ООО «ГИДФИНАНС», в данном случае ответственность за нарушение законодательства о рекламе (в случае наличия такого нарушения), допущенное при использовании принадлежащей заявителю технической системы, должны нести ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» и ООО «ДЕВТЕК».

Проанализировав обстоятельства, связанные с организацией рассылки рассматриваемой рекламы, суд установил, что последняя инициирована заказчиком такой рассылки - ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» в рамках взаимосвязанных гражданско-правовых отношений с ООО «ГИДФИНАНС». При этом обществом «ГИДФИНАНС-МЕДИА» были использованы данные об абонентском номере ФИО1, полученные от ООО «ДЕВТЕК» в рамках договора об оказании информационных услуг от 01.01.2021.

По договору представления услуг от 10.01.2021 № 1, заключенному между ООО «ГИДФИНАНС» и ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА», обеспечение соответствия содержания SMS-сообщений нормам действующего законодательства РФ, в том числе, нормам Закона о рекламе, является обязанностью заказчика - ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» (пункт 2.3.1). В силу пункта 4.3 договора заказчик несет ответственность за соответствие законодательству РФ содержания сообщения, результатов интеллектуальной деятельности, входящих в него, наличия необходимых у заказчика документов, наличия предварительного согласия пользователя (пункт 4.3).

Согласно договору об оказании информационных услуг от 01.01.2021, заключенному между ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» и ООО «ДЕВТЕК», исполнитель (ООО «ДЕВТЕК») гарантирует, что услуги по привлечению пользователей сети Интернет оказываются в соответствии с законодательством РФ в целом и соблюдены все положения, закрепленные в законодательстве о рекламе. В случае получения заказчиком письменного требования оператора связи, антимонопольных, судебных органов, органов прокуратуры, об отсутствии предварительного согласия абонента (в адрес которого исполнитель оказывал услуги), заказчик направляет запрос исполнителю с просьбой представить согласие абонента (пункт 8.4). Ответственность за соблюдение законодательства РФ в целом, и законодательства о рекламе в частности, полностью лежит на исполнителе (пункт 10.8).

Таким образом, совокупность сложившихся договорных отношений свидетельствует о том, что направление рассматриваемой рекламы в сеть оператора связи Мегафон обеспечена последовательными фактическими действиями трех участников - ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА», инициировавшего рассылку рекламы, ООО «ДЕВТЕК», предоставившего данные о посетителе сайта http://thezaim.com, и ООО «ГИДФИНАНС», обеспечившего отправку рекламы посредством представления доступа к технической системе оператора связи, что в итоге позволило доставить рекламу непосредственно ее конечному получателю - абоненту ФИО1

При установленных обстоятельствах ООО «ДЕВТЕК», ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» и ООО «ГИДФИНАНС», не осуществляющие функции оператора связи, абоненту которого предназначена рассылка с рекламой, выступили лицами, обеспечивающими получение направленного голосового сообщения конечному получателю, при том, что каждый из названных участников такой рассылки, как следует из сложившихся между ними договорных отношений, обязан осуществлять отправку сообщений только тем абонентам - пользователям услуг операторов подвижной радиотелефонной связи, от которых получено предварительное согласие на получение рекламных сообщений.

Достигнутые между перечисленными лицами соглашения не освобождают указанные стороны, осведомленные о цели использования предоставляемых ими услуг по рассылке сообщений, в том числе рекламного характера, от обязанности каждой из них по соблюдению норм и правил действующего законодательства.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ, основным видом деятельности ООО «ГИДФИНАНС», ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» и ООО «ДЕВТЕК» является деятельность рекламных агентств, в целях осуществления которого обществами осуществляются действия по привлечению потенциальных клиентов для заключения договоров займа с их партнерами.

В данном конкретном случае ООО «ГИДФИНАНС», среди прочих участников рассылки, обеспечило фактическое направление рассматриваемой рекламы в сеть подвижной радиотелефонной связи, поскольку ООО «ГИДФИНАНС» телефонный номер выделен на основании договора оказания услуг телефонной связи с ПАО «ВымпелКом». Непосредственное участие ООО «ГИДФИНАНС» является неотъемлемой частью сложившихся правоотношений в процессе передачи рекламы ее конечному потребителю. Отсутствие ООО «ГИДФИНАНС» в таких правоотношениях сделало бы процесс передачи рекламы ее конечному потребителю невозможным.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В рассматриваемом случае абонентом выступает ФИО1, сообщивший антимонопольному органу о том, что он не давал согласия на получение рассматриваемого рекламного сообщения.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Однако, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», данный Федеральный закон не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе обязанность доказывания предварительного согласия абонента на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Как на доказательство, свидетельствующее о наличии предварительного согласия ФИО1 на получение рассматриваемой рекламы, ООО «ГИДФИНАНС» сослалось на письмо ООО «ДЕВТЕК» от 11.06.2021 № 69.

При этом ООО «ГИДФИНАНС» указало, что ФИО1 неоднократно оставлял заявку на подбор микрофинансовой организации на сайте http://thezaim.com, заполняя при этом согласие на использование своих персональных данных, передачу их контрагентам ООО «ДЕВТЕК» и получение от ООО «ДЕВТЕК» и контрагентов информации, в том числе являющейся рекламой, а также при звонке 05.05.2021 поднял трубку и нажал цифру «1», при этом согласился на получение дополнительной информации по подбору займа.

Согласно письму ООО «ДЕВТЕК» от 11.06.2021 № 69, направленному в ответ на обращение ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА», абонентский номер 8926….670 предоставил 02.05.2021 свои данные на сайте http://thezaim.com и дал согласие на обработку своих данных. Сохранение и отправка анкеты пользователя без выражения им согласия с помощью чек-бокса на обработку его персональных данных невозможны.

К письму ООО «ДЕВТЕК» приложен скриншот из базы данных, из которого не следует, что ФИО1 давал свое согласие на получение на его абонентский номер 8926….670 какой-либо информации рекламного характера (л.д.21).

В материалы дела не представлен сам документ (его материальный носитель), в котором выражено согласие абонента на получение рекламы, в том числе, в виде проставления отметки в соответствующем «чек-боксе» анкеты, которая, по утверждению ООО «ДЕВТЕК», была заполнена ФИО1 на сайте http://thezaim.com.

Скриншот базы данных (называемый анкетой), представленный ООО «ДЕВТЕК» (л.д.21), в котором указан номер телефона 8926….670, не соответствует принципам точности, достаточности и актуальности персональных данных, что вызывает сомнение в причастности к собственноручному ее заполнению ФИО1, и тем самым не позволяет однозначно идентифицировать лицо, в отношении которого оформлена анкета, и установить волеизъявление такого абонента на получение рекламы. В свою очередь, ФИО1 отрицает факт дачи своего согласия на получение рекламы.

Кроме того, согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьей 18 Закона о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

С учетом указанных обстоятельств, суд не находит оснований для признания анкеты в качестве надлежащего доказательства предварительного согласия ФИО1 на получение на его абонентский номер сообщений рекламного характера.

Более того, из пояснений заявителя и третьего лица ООО «ДЕВТЕК» следует, что ими было получение согласие ФИО1 на обработку его персональных данных, что не равнозначно согласию абонента на получение рекламы. Антимонопольным органом заявителю вменялось отсутствие согласия на рассылку рекламы, а не отсутствие согласия на обработку персональных данных.

Следовательно, реклама следующего содержания: «К праздникам праздничные условия займов. Интересно – нажмите 1, нет – 2», поступившая 05.05.2021 в 14 ч. 31 мин. (МСК) с абонентского номера <***> на абонентский номер 8926….670, принадлежащий ФИО1, распространена по сети подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента на получение такой рекламы, что нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе и поэтому является ненадлежащей рекламой.

Таким образом, оспариваемое решение о признании указанной рекламы ненадлежащей в связи с ее несоответствием требованиям законодательства Российской Федерации, вынесено антимонопольным органом в соответствии с законом и у суда отсутствуют основания для признания указанного акта незаконным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если суд установит, что оспариваемый акт, решение, действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, или иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному акту, и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, заявленные требования ООО «ГИДФИНАНС» о признании незаконным решения УФАС по Иркутской области от 30.07.2021 № 038/05/18-1229/2021 удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «ГИДФИНАНС» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 30.07.2021 № 038/05/18-1229/2021 отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Позднякова Н.Г.