Гражданский кодекс часть 1

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – УФАС по Иркутской области) (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 664025, <...>),

Федеральной антимонопольной службе России (далее – ФАС России) (ИНН <***>, адрес: 125993, <...>)

о признании незаконными:

решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 038/377/19 от 26.04.2019 г.,

решения Федеральной антимонопольной службы № СП/76045/19 от 30.08.2019 г. (решение в полном объеме изготовлено 26.08.2019г.),

третьи лица:

Общество с ограниченной ответственностью «Элевейтинг» (далее – ООО «Элевейтинг») (адрес: 109145, <...>, ком. 22),

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (адрес:664025, <...>),

Общество с ограниченной ответственностью «Звезда» (далее – ООО «Звезда») (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 665832, г. Ангарск, мкр. 7а, д. 6, пом. 79),

с участием в порядке части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурора Иркутской области,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО «ЩЛЗ»: ФИО2 (паспорт, доверенность),

от ООО «Мосрегионлифт»: ФИО3 (удостоверение адвоката, доверенность), ФИО4 (паспорт, доверенность),

от ответчиков: ФИО5 (удостоверение, доверенности),

от прокурора Иркутской области – Плотникова И.С. (удостоверение), ФИО6 (удостоверение),

от третьего лица Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области – не явились,

от третьего лица ООО «Элевейтинг»: не явились,

от третьего лица ООО «Звезда»: не явились,

установил:

Открытое акционерное общество «ФИО1 лифтостроительный завод», обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, Федеральной антимонопольной службе России о признании незаконными: решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 038/377/19 от 26.04.2019 г., решения Федеральной антимонопольной службы № СП/76045/19 от 30.08.2019 г. (решение в полном объеме изготовлено 26.08.2019г.).

Общество с ограниченной ответственностью «Мосрегионлифт» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, Федеральной антимонопольной службе России о признании незаконными: решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 038/377/19 от 26.04.2019 г., решения Федеральной антимонопольной службы № СП/76045/19 от 30.08.2019 г. (решение в полном объеме изготовлено 26.08.2019г.).

Определением суда от 30.11.2019 ходатайства ОАО «ЩЛЗ», ФАС России, УФАС по Иркутской области, ООО «Мосрегионлифт» об объединении дел А19-23865/2019 и А19-23791/2019 в одно производство удовлетворены. Объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела А19-23865/2019 и А19-23791/2019, делу присвоен номер А19-23865/2019, ООО «Мосрегионлифт» освобождено от участия в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Третьи лица Общество с ограниченной ответственностью «Элевейтинг», Общество с ограниченной ответственностью «Звезда», Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке, установленном статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет и на сайте www. kad.arbitr.ru в разделе «Картотека арбитражных дел», в судебное заседание представителей не направили.

В силу части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд извещает о времени и месте судебного заседания заявителя, а также орган или должностное лицо, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), и иных заинтересованных лиц. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

В судебном заседании представители заявителей поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях и дополнениях к нему.

Представитель ответчиков заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, полагал оспариваемые решения законными и обоснованными, просил в удовлетворении заявленных требований отказать.

Прокурор в представленном заключении от 27.01.2020 г. № 8/2-08-2019 указал, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 038/377/19 от 26.04.2019г. не нарушает единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, является законным и обоснованным. Решение апелляционной коллегии Федеральной антимонопольной службы от 30.08.2019 г. № СП/76045/19 по жалобе № А-22/2019 в части прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Звезда» подлежит отмене.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

В Иркутское УФАС России 12.07.2018 поступило обращение ООО «Элевейтинг» (вх. № 9970/18), перенаправленное из ФАС России, о нарушении антимонопольного законодательства участниками торгов.

Приказом Иркутского УФАС России №349/18 от 19.10.2018г. возбуждено дело в отношении ООО «Звезда» (ИНН <***>), ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод» (ИНН <***>), ООО «Мосрегионлифт» (ИНН <***>) по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

20.12.2017г. Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (далее – ФКР МКД Иркутской области, Фонд) на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» размещены извещения о проведении аукционов № SBR037-170095040000133, № SBR037-170095040000134, № SBR037-170095040000135, № SBR037-170095040000136, № SBR037-170095040000137, № SBR037-170095040000138 на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования, за исключением работ, предусмотренных подпунктом "е" пункта 8 Постановления Правительства № 615 от 01.07.2016, и при условии, что работы по замене лифтового оборудования не включают работы по ремонту лифтовых шахт.

Заявки на участие в указанных 6 аукционах подали следующие организации: ООО «Звезда» (ИНН <***>), ОАО «ЩЛЗ» (ИНН <***>), ООО «Мосрегионлифт» (ИНН <***>).

Анализ тактики поведения участников аукционов, по мнению антимонопольного органа, указывает на наличие признаков согласованности действий при подаче ценовых предложений всех участников (ООО «Звезда», ОАО «ЩЛЗ», ООО «Мосрегионлифт») во всех аукционах.

Решением № 038/377/19 от 26.04.2019 г. Иркутского УФАС России ООО «Звезда» (ИНН <***>), ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод» (ИНН <***>), ООО «Мосрегионлифт» (ИНН <***>) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» № SBR037-170095040000133, № SBR037-170095040000134, № SBR037-170095040000135, № SBR037-170095040000136, № SBR037-170095040000137, № SBR037-170095040000138).

Заявители с решением Иркутского УФАС России не согласились, полагая, что решение Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-117/38-18 нарушает единообразие практики применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, обратились в ФАС России с жалобой на решение Иркутского УФАС России.

Решением № СП/76045/19 от 30.08.2019 г. (решение в полном объеме изготовлено 26.08.2019г.) ФАС России изменено решение Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-117/38-18 и признаны ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод» (ИНН <***>), ООО «Мосрегионлифт» (ИНН <***>) нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» № 8ВК037-170095040000134, № 8ВК037-170095040000136, № 8ВК037-170095040000137).

Заявители, полагая, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 038/377/19 от 26.04.2019 г. и решение Федеральной антимонопольной службы № СП/76045/19 от 30.08.2019г. не соответствуют требованиям закона, а также нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав доказательства по делу: заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, заключение прокурора, ознакомившись с письменными доказательствами, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В Иркутское УФАС России 12.07.2018 поступило обращение ООО «Элевейганг» (вх. №9970/18), перенаправленное из ФАС России, о нарушении антимонопольного законодательства участниками торгов.

В ходе антимонопольного расследования Иркутским УФАС России установлено следующее.

Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области 20.12.2017 на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» размещены извещения о проведении аукционов №№ ЗВЯ037-170095040000133, 8ВК.037-170095040000134, 5ВЯ037-170095040000135, ЗВКОЗ 7-170095 04000013 6, ЗВ11037-170095040000137, 8ВК.037-170095040000138 (далее также - торги) на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования, за исключением работ, предусмотренных подпунктом «е» пункта 8 Постановления Правительства № 615 от 01.07.2016, и при условии, что работы по замене лифтового оборудовании не включают работы по ремонту лифтовых шахт.

В соответствии с протоколами № № 01, 02, 03, 04, 05, 06 от 15.01.2018 рассмотрения заявок на участие в вышеуказанных электронных аукционах допущены все поименованные участники.

Торги состоялись 18.01.2018:

Аукцион №SBR037-170095040000133 (г.Ангарск, г.Усолье-Сибирское) начался в 04:00 по московскому времени. Начальная (максимальная) цена договора - 252985790,30 руб. ОАО «ЩЛЗ» в 04:00:52 сделало первое ценовое предложение в размере 251720861,35 руб. (снижение составило 0,5%). Следующее предложение было сделано ООО «Звезда» в 04:01:43 с ценой 239071571,83 руб. (снижение составило 5,5%). Далее, в 04:14:32 (дополнительное время аукциона), свое ценовое предложение делает ООО «Мосрегионлифт» с ценой 251720861,40 руб. (снижение составило 0,5%).

Таким образом, ценовое предложение ООО «Звезда», как наименьшее, является лучшим, и ООО «Звезда» признается победителем в этом аукционе.

При общих условиях, в равной конкурентной борьбе, участники аукциона стараются подавать ценовые предложения в соответствии с установленным порядком, последовательно снижая начальную (максимальную) цену договора на установленный шаг (0,5%). Это позволяет в ходе открытой состязательной борьбы определить победителя с наилучшим ценовым предложением, при этом каждый из предполагаемых независимых участников торгов заинтересован победить, но с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены договора, обеспечив себе максимальную доходность при выполнении работ по соответствующей закупке. В этой связи действия ООО «Звезда» в ходе торгов, а именно подача ценового предложения с одномоментным снижением цены на 5,5% представляются нетипичными, если их рассматривать с точки зрения добросовестности и независимости участников в рамках честной конкурентной борьбы.

Также нетипичными представляются действия ООО «Мосрегионлифт», которое в конце проведения аукциона, то есть последним, подает ценовое предложение в размере, соответствующем снижению цены на 0,5%, зная, что ООО «Звезда» предложена цена со снижением 5,5%.

Аукцион №SBR037-170095040000134 (г.Братск) начался в 04:15 по московскому времени. Начальная (максимальная) цена договора - 199764051,12 руб. ОАО «ЩЛЗ» в 04:15:35 сделало первое ценовое предложение в размере 198765230,86 руб. (снижение составило 0,5%). Следующее предложение сделано ООО «Мосрегионлифт» в 04:16:33 с ценой 197766410,60 руб. (снижение составило 1%). На этом ход торгов завершается, ООО «Звезда», как допущенный к торгам участник, ценовых предложений не подает. Ни ОАО «ЩЛЗ», ни ООО «Мосрегионлифт» больше не торгуются. Победителем признается ООО «Мосрегионлифт».

Аукцион № SBR037-170095040000135 (г.Иркутск) начался в 04:30 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора - 259832813 руб. Первое ценовое предложение в 04:30:54 в размере 258533648,93 руб. поступило от ОАО «ЩЛЗ» (снижение цены составило 0,5%). Следующее предложение сделано ООО «Звезда» в 04:35:07 с ценой – 257234484,86 руб. (снижение составило 1%). Затем ООО «Мосрегионлифт» в 04:44:15 подало ценовое предложение в размере 258533650 руб., то есть общество опять в конце аукциона подает предложение с шагом снижения 0,5%, зная, что ООО «Звезда» предложена цена со снижением 1%.

Цель подачи такого ценового предложения невозможно логично объяснить с точки зрения независимости участников торгов.

Победителем аукциона признается ООО «Звезда».

Аукцион № SBR037-170095040000136 (г. Усть-Илимск) начался в 04:45 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора - 246490924 руб. Первое ценовое предложение в 04:46:44 в размере 244026014,76 руб. поступило от ООО «Мосрегионлифт» (снижение цены составило 1%). Следующее предложение сделано ОАО «ЩЛЗ» в 04:47:19 с ценой – 242793560,14 руб. (снижение составило 1,5%). На этом ход торгов завершается, ООО «Звезда», как допущенный к торгам участник, ценовых предложений не подает. Ни ООО «Мосрегионлифт», ни ОАО «ЩЛЗ» больше не торгуются. Победителем аукциона признается ОАО «ЩЛЗ».

Аукцион № SBR037-170095040000137 (г. Железногорск-Илимский, г.Усть-Кут) начался в 05:00 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора – 21626047,4 руб. Первое ценовое предложение в 05:03:49 в размере 21409786,92 руб. поступило от ООО «Мосрегионлифт» (снижение цены составило 1%). Следующее предложение сделано ОАО «ЩЛЗ» в 05:06:57 с ценой – 21301656,68 руб. (снижение составило 1,5%). На этом ход торгов завершается, ООО «Звезда», как допущенный к торгам участник, ценовых предложений не подает. Ни ООО «Мосрегионлифт», ни ОАО «ЩЛЗ» больше не торгуются. Победителем аукциона признается ОАО «ЩЛЗ».

Аукцион № SBR037-170095040000138 (г. Саянск) начался в 05:15 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора – 63069318,6 руб. Первое ценовое предложение в 05:19:51 в размере 62753972,01 руб. поступило от ОАО «ЩЛЗ» (снижение цены составило 0,5%). Следующее предложение сделано ООО «Звезда» в 05:24:44 с ценой – 62438625,42 руб. (снижение составило 1%). Затем ООО «Мосрегионлифт» в 05:35:24 подало предложение с ценой 6306931,6 руб., то есть опять в конце аукциона общество подает ценовое предложение, в данном случае вообще без снижения, зная, что ООО «Звезда» предложена цена со снижением 1%. Цель подачи такого ценового предложения невозможно логично объяснить с точки зрения независимости участников торгов. Победителем признается ООО «Звезда».

Анализ поведения трех участников в 6 аукционах позволяет выявить тактику подачи ими ценовых предложений и установить их зависимость с тремя основными факторами, явно влияющими на активность поведения участников в ходе проведения торгов: начальная (максимальная) цена договора, география предполагаемого места выполнения работ в рамках проводимых торгов, время проведения аукциона и подачи ценовых предложений.

Всего Иркутским УФАС России исследовались 6 одновременно объявленных ФКР МКД Иркутской области аукционов с одинаковым предметом - оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Иркутской области, в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах:

Аукцион № SBR037-170095040000133 (г.Ангарск), начальная (максимальная) цена договора – 252985790,30 руб., начало аукциона в 04:00 по московскому времени.

Аукцион № SBR037-170095040000134 (г.Братск), начальная (максимальная) цена договора – 199764051,12 руб., начало аукциона в 04:15 по московскому времени.

Аукцион № SBR037-170095040000135 (г.Иркутск), начальная (максимальная) цена договора – 259832813 руб., начало аукциона в 04:30 по московскому времени.

Аукцион № SBR037-170095040000136 (г.Усть-Илимск), начальная (максимальная) цена договора – 246490924 руб., начало аукциона в 04:45 по московскому времени.

Аукцион № SBR037-170095040000137 (г.Железногорск-Илимский, г.Усть-Кут), начальная (максимальная) цена договора – 21626047,4 руб., начало аукциона в 05:00 по московскому времени.

Аукцион № SBR037-170095040000138 (г.Саянск), начальная (максимальная) цена договора – 63069318,6 руб., начало аукциона в 05:15 по московскому времени.

Общая сумма начальных (максимальных) цен договоров по 6 аукционам составила 1043768944,42 руб.

По итогам проведенных аукционов ООО «Звезда» признано победителем в 3 аукционах (№№SBR037-170095040000133, SBR037-170095040000135, SBR037-170095040000138) и заключило договоры по трем торгам, сумма по начальным (максимальным) ценам договоров по которым составила 575887921,90 руб. Договоры по результатам торгов обществом заключены на сумму 558744682,11 руб.

ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» также признаны победителями по трем аукционам (№№SBR037-170095040000134, (№№SBR037-170095040000136, (№№SBR037-170095040000137) и заключили договоры по трем аукционам, сумма по начальным (максимальным) ценам договоров по которым составила 467881022,52 руб. Договоры по результатам торгов заключены обществами на сумму 461861627,42 руб.

Таким образом, наблюдается «условно» равное разделение 6 аукционов на 2 части по начальным (максимальным) ценам договоров.

Кроме того, с точки зрения географии расположения объектов, на которых требуется выполнение работ в рамках проводимых торгов, по итогам проведенных 6 аукционов также наблюдается разделение аукционов на 2 части, которые условно можно обозначить как «юг» (г.Иркутск, г.Ангарск, г.Саянск – расстояние между населенными пунктами не превышает 300 км) (победитель – ООО «Звезда») и «север» (г.Братск, г.Усть-Илимск, г.Железногорск-Илимский, г.Усть-Кут расстояние между населенными пунктами не превышает 350 км) (победители – ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ»). При этом между собой указанные зоны разделены большим расстоянием (минимально от г.Саянска до г.Братска – 357 км), а также существующей инфраструктурой железнодорожного транспорта и автодорог.

В целях оптимизации затрат на транспортировку требуемого для выполнения работ оборудования из западной части Российской Федерации такое разделение представляется логичным и экономически обоснованным.

Также время проведения торгов и подачи ценовых предложений и предложенная цена явно свидетельствуют о совместном поведении участников, направленному на реализацию тактики по распределению победы в проводимых аукционах.

При проведении аукциона № SBR037-170095040000133 (первый по времени проведения) наблюдается активность ОАО «ЩЛЗ», первым сделавшим шаг аукциона и снизившим начальную (максимальную) цену договора на 0,5%, далее свой шаг делает ООО «Звезда» и сразу предлагает цену ниже на 5,5% от начальной (максимальной) цены договора. ООО «Мосрегионлифт» участвует в аукционе последним, подав ценовое предложение, но в размере ниже начальной (максимальной) цены договора только на 0,5%, при уже предложенной ООО «Звезда» цене такое предложение не обеспечивает цели победы в торгах, следовательно, рассматривается как форма «пассивного» поведения в аукционе («для вида»).

Далее, в ходе проведения следующего по времени аукциона № SBR037-170095040000134 ООО «Мосрегионлифт» первым снижает начальную (максимальную) цену договора на 0,5%. После этого, следующим ценовое предложение делает ОАО «ЩЛЗ» (шаг 0,5%) и снижает цену на 1%. При этом ООО «Звезда», имея все основания и возможности для подачи ценовых предложений, проявляет явную «пассивность» и вообще не участвует в аукционе, не подав ни одного ценового предложения.

В ходе следующего аукциона № SBR037-170095040000135 тактика действий участников практически аналогична действиям в аукционе №133. Первый шаг снижения на 0,5% делает ОАО «ЩЛЗ», затем свою цену предлагает ООО «Звезда», снижая цену на 1%, а ООО «Мосрегионлифт», делая ценовое предложение, фактически предлагает цену, соответствующую цене, предложенной ОАО «ЩЛЗ», то есть участвует «для вида».

В последующих аукционах №№ SBR037-170095040000136, SBR037-170095040000137 повторяется тактика действий в аукционе № SBR037-170095040000134, с той разницей, что победителем становится ОАО «ЩЛЗ». ООО «Звезда» проявляет абсолютную «пассивность» и вообще не подает ценовых предложений.

В аукционе № SBR037-170095040000138 практически повторяется ход аукционов №№ SBR037-170095040000133, SBR037-170095040000135 – ОАО «ЩЛЗ» делает шаг аукциона, затем свою цену предлагает ООО «Звезда». Последним выходит ООО «Мосрегионлифт», предлагая цену, соответствующую начальной (максимальной) цены договора.

Рассматриваемые аукционы являются самостоятельными закупками, на каждую из которых подано 3 заявки от независимых хозяйствующих субъектов, поведение участников в рамках проводимых торгов следует оценивать отдельно по каждой закупке именно с точки зрения предполагаемой их независимости и самостоятельности. Указанное означает, что в каждой процедуре торгов участники, не осведомленные о тактике действий конкурентов, должны проявлять максимальную активность в своем стремлении одержать победу в торгах и получении права заключить договор на выполнение работ и оказание услуг. И, наоборот, «пассивное» поведение в ходе торгов участником, подавшим заявку, предполагает его осведомленность о действиях конкурентов и согласованность тактики поведения всеми участниками проводимых торгов.

Иркутское УФАС России приходит к выводу о том, что тактика поведения участников в 6 аукционах, а именно: явное «пассивное» поведение ООО «Мосрегионлифт» в аукционах №№ SBR037-170095040000133, SBR037-170095040000135 и ООО «Звезда» в аукционах №№ SBR037-170095040000134, SBR037-170095040000136, SBR037-170095040000137 свидетельствует о наличии признаков антиконкурентного соглашения.

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции установлено следующее.

Определение временного интервала исследования товарного рынка.

Временной интервал исследования товарного рынка определен с 20.12.2017г. (дата опубликования извещений о проведении аукционов) по 18.01.2018г. (дата определения победителей торгов).

Определение предмета торгов.

Предмет торгов – право выполнения работ (слуг) по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования в границах Иркутской области.

Состав хозяйствующих субъектов: ООО «Звезда», ОАО «ЩЛЗ», ООО «Мосрегионлифт» - хозяйствующие субъекты, подавшие заявки на участие в электронных аукционах на право выполнения работ (услуг) по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектно-сметной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования, осуществляют виды деятельности, входящие по классификатору ОКВЭД в одну товарную группу – производство прочих строительных работ, и, следовательно, являются участниками – конкурентами рынка прочих строительных материалов.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Постановлением от 21.12.2010г. № 9966/10 Президиума ВАС РФ разъяснено, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленных гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 16.03.2016г.

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух и более участников, которое означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом, во-вторых, согласованность выражения воли невозможна без намерения каждого из участников действовать единообразно с известными ему предполагаемым действиями других участников.

Из толкования нормы пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что системная оценка взаимообусловленных действий для констатации антиконкурентного соглашения сводится к необходимости проведения анализа ряда косвенных доказательств, сопоставления каждого из них с другими, не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Согласно пункту 78(1) Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016г. №615, работы по оценке технического состояния многоквартирных домов, разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов; по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования, за исключением работ, предусмотренных подпунктом "е" пункта 8 настоящего Положения, и при условии, что работы по замене лифтового оборудования не включают работы по ремонту лифтовых шахт вправе выполнять только организации, состоящие в реестре квалифицированных подрядных организаций.

Реестр квалифицированных подрядных организаций формируется Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области по результатам предварительного отбора.

При участии в предварительном отборе на включение в реестр квалифицированных подрядных организаций для участия в электронном аукционе на оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт (извещение №SBR037-1710160008) ООО «Звезда» в качестве документов, подтверждающих наличие опыта оказания услуг и (или) выполнения работ, аналогичных предмету проводимого предварительного отбора, представлены: договоры №12/17-П от 03.03.2017г., №14/17-П от 20.04.2017г., №05/17-П от 28.04.2017г., заключенные с ООО «АН «Арбат».

В соответствии с предметом указанных договоров подрядчик (ООО «Звезда») обязуется выполнить по заданию заказчика (ООО «АН «Арбат») собственными силами, в объемах, в сроки и по стоимости, согласованных сторонами в договоре, с соблюдением требований Технического регламента Таможенного союза ТР/ТС 011/2011 «Безопасность лифтов» и взаимосвязанных с ним ГОСТов, действующих норм и правил монтаж пассажирских лифтов.

В соответствии с протоколом от 20.11.2017г. рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе на право включения в реестр квалифицированных подрядных организаций, имеющих право принимать участие в электронном аукционе на оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт на территории Иркутской области, заявка ООО «Звезда» признана соответствующей требованиям документации о проведении предварительного отбора, общество включено в реестр квалифицированных подрядных организаций.

Вместе с тем, из представленных Енисейским Управлением Ростехнадзора письменных пояснений от 17.10.2018г. №8.25-37299/65 и документов следует, что фактически монтаж указанных лифтов осуществляло ООО «Байкал-Азия-Инженеринг».

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что ООО «Звезда» при проведении предварительного квалификационного отбора представлены недостоверные сведения о наличии опыта выполнения аналогичных работ, следовательно, общество не должно было быть включено в реестр квалифицированных подрядных организаций, имеющих право на оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования.

В ходе проведения внеплановой проверки ООО «Звезда» в электронном почтовом ящике «zvezda-ooo-ang» обнаружено письмо, датированное 27.11.2017г., от Татьяны М., в адрес ООО «Звезда» следующего содержания: «Добрый день, Татьяна. Вот предварительный расклад. ООО «Звезда» фактически деятельность не ведет на данный момент, опыта реализации подобных проектов нет. Нулевая выручка. Планируется создание с ОАО «Могилевлифтмаш» (собственник 100% УК – респ. Беларусь) совместного предприятия в ТОСЭСР Усолье-Сибирское. На базе нового предприятия будет осуществляться сборка комплектующих, которые будет поставлять ОАО «Могилевлифтмаш», далее это предприятие – сборщик будет отгружать лифты ООО «Звезда». Ориентировочно за срок контракта 10-11 мес. На 1 млрд. руб. подлежит замене 500 лифтов».

Кроме того, в ходе проведения антимонопольного расследования комиссией Иркутского УФАС России была получена копия электронного письма от 23.12.2017г. ФИО7, адресованного Олегу Хамуляку, следующего содержания: «Необходимо открыть расчетный счет в банке Солидарность, при себе иметь пакет оригиналов (они их копируют для себя), распечатать вложенные файлы (их подписывать в банке), взять паспорт, печать, узнать сумму наличных для открытия и получить у ФИО8 банка, с которой была работа: О… А… (начальник операционного отдела Филиала «Иркутский» АО КБ «Солидарность» 664007, <...>. Тел.: <***>), корпоративный: 929321 Мобильный: +7ХХХХХХХХ72 e-mail: ….@solid.ruwww.solid.ru». К указанному письму добавлены вложения заявление ООО «Звезда» на открытие счёта в АО КБ «Солидарность», анкета для заполнения клиентами - юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и физическими лицами, занимающимися в установленном законодательством РФ порядке частной практикой, при открытии счёта в АО КБ «Солидарность».

В соответствии с пунктом 12 анкеты «Данные о предприятии» в графе «Сведения об основных контрагентах: плательщиках и получателях» ООО «Звезда» указало в качестве получателя: АО ФИО1 лифтовый завод, МЛМ-Усолье.

ООО «МЛМ-Усолье» (ИНН <***>) является дочерним предприятием ООО «Звезда» и ОАО «Могилёвский завод лифтового машиностроения» (Республика Беларусь, УПН 700008856) с долями участия 51 и 49 процентов соответственно.

Анализ тактики поведения ООО «Звезда», ООО «Мосрегионлифт», ОАО «ЩЛЗ» при совместном участии в аукционах, заказчиком которых являлся Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области, свидетельствует о том, что в ходе торгов указанные хозяйствующие субъекты создавали видимость состязательной борьбы.

Разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками.

Из письменных пояснений ООО «Звезда», данных в ходе рассмотрения антимонопольного дела следует, что общество в связи с участием в торгах не заключало каких-либо соглашений с юридическими лицами, которые являлись потенциальными участниками вышеуказанных торгов. ООО «Звезда» не принимало участие в аукционах №№ SBR037-170095040000134, SBR037-170095040000136, SBR037-170095040000137 в связи с экономической целесообразностью и положительным итогом иных торгов. При этом общество признано победителем торгов, поскольку предложило самую низкую цену выполнения работ.

ООО «Мосрегионлифт» представлены пояснения, согласно которым общество, рассчитав экономические показатели возможного исполнения договоров по результатам аукционов (затраты на банковские гарантии, удаленность региона от места привычной деятельности, сбор исходных данных для проектирования, доставка оборудования, хранение оборудования, обеспечение потребности в персонале для выполнения работ, создание условий для персонала, производство работ, сдача итогового результата), пришло к выводу о возможности снижения начальной (максимальной) цены в ходе торгов не более чем на 1%.

Согласно пояснениям ОАО «ЩЛЗ», рассматривая предложение о начальной цене контракта, ОАО «ЩЛЗ» принимает решение о максимальном размере снижения начальной цены, как правило, от 1% до 3%, с учетом удаленности региона, климатических условий, особенностей размещения лифтового оборудования, рабочего персонала. Учитывая удаленность г.Иркутска от г.Москвы и г.Щербинки, отсутствие у завода официальных представителей, которые могли проконсультировать об особенностях выполнения работ, было принято решение о снижении начальной (максимальной) цены контракта не более чем на 2%. Кроме того, по мнению общества, подтверждением отсутствия договоренности между ОАО «ЩЛЗ», ООО «Звезда» и ООО «Мосрегионлифт» является ход аукциона № SBR037-170095040000133, по результатам которого начальная (максимальная) цена контракта была снижена победителем – ООО «Звезда» - на 5,5%. При наличии договоренности между указанными субъектами не было бы необходимости производить снижение начальной цены контракта на 5,5%, снижение могло составить 1,5-2%.

Анализируя пояснения ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт», данные в ходе рассмотрения антимонопольного дела, и сопоставляя их с ходом проведенных аукционов, комиссия Иркутского УФАС пришла к выводу о том, что фактически указанные лица в тактике поведения на аукционах не придерживались той линии, которая была определена руководством организаций в части допустимых размеров ценовых предложений.

Так ООО «Мосрегионлифт» в ходе первого аукциона № SBR037-170095040000133 реализует «пассивную» форму поведения – не торгуется в ходе активной части аукциона, а только в дополнительное время предлагает свою цену со снижением 0,5%, то есть не выполняет для себя установленное правило о снижении начальной (максимальной) цены договора до 1%. Затем, в ходе второго аукциона ООО «Мосрегионлифт» предлагает лучшую цену со снижением 1%, при этом ОАО «ЩЛЗ» не продолжает торгов, хотя имеет возможность снизить цену до 2%. Такое поведение ОАО «ЩЛЗ» в ходе проведения второго аукциона, если его анализировать с точки зрения независимости лица от других участников, представляется нелогичным, поскольку фактически участник отдает победу в данной закупке другому участнику, имея экономическую возможность продолжения борьбы.

При этом, делая такой вывод, Комиссия Иркутского УФАС России исходит из того, что ОАО «ЩЛЗ» не осведомлен о планах других участников на оставшиеся 4 закупки, а, следовательно, должен предпринимать максимально возможные усилия для победы.

В ходе третьего аукциона ни ОАО «ЩЛЗ», ни ООО «Мосрегионлифт» также фактически не реализовывают своих озвученных планов. ОАО «ЩЛЗ» делает первый шаг, снижает цену на 0,5%, затем делает шаг ООО «Звезда», снижает цену на 1%. Больше снижения не происходит, хотя ОАО «ЩЛЗ» имеет для себя возможность снизить цену на 2%, а ООО «Мосрегионлифт» делает в дополнительное время аукциона ценовое предложение в размере 0,5 % от начальной (максимальной) цены договора, хотя могло снизить цену на 1%. В результате победителем становится ООО «Звезда».

Проведение четвертого и пятого аукциона согласуется с представленными ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» пояснениями о планируемой тактике. Первым шаг делает ООО «Мосрегионлифт» с ценой ниже на 1%, затем свою цену предлагает ОАО «ЩЛЗ» ниже на 1,5% от начальной (максимальной) цены договора и становиться победителем в обеих закупках. Однако, такие действия, с учетом того, что ООО «Звезда» вообще не выходит в этих торгах с ценовыми предложениями, а ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» в первых трех аукционах проявляли непоследовательное «пассивное» поведение, как раз свидетельствуют о согласованности действий участников и реализации ими совместной тактики во всех аукционах.

Данный вывод подтверждается анализом действий участников в шестом аукционе, где также побеждает ООО «Звезда» со снижением 1%, ОАО «ЩЛЗ» делает только одно снижение на 0,5%, а ООО «Мосрегионлифт» вообще делает предложение, соответствующее начальной (максимальной) цене договора.

Кроме того, в доказательства о согласованности и заранее спланированном поведении на закупках подтверждает тот факт, что ни один из победителей не выполнял заключенные договоры с ФКР МКД Иркутской области самостоятельно. Более того, ОАО «ЩЛЗ» после заключения договоров с Фондом на следующий день обратилось к организатору торгов за согласованием заключения субподрядного договора с ООО «Мосрегионлифт».

При этом ООО «Мосрегионлифт» также самостоятельно не приступило к исполнению обязательств по договорам, заключенным как с Фондом, так и с ОАО «ЩЛЗ», в части выполнения работ по ремонту и замене лифтового оборудования, заключив договоры субподряда с ООО «Партнерлифт», в частности договор №М-0048-0107/2018-ЗА от 01.03.2018г., договор №М-0049-0107/2018-ЗА от 01.03.2018г.

Из письменных пояснений ООО «Мосрегионлифт» следует, что в рамках исполнения обязательств по договору, заключенному с ФКР МКД Иркутской области, для выполнения работ по разработке проектно-сметной документации, включая работы по визуально-инструментальному обследованию, было привлечено ООО «Вертикаль Проект» на основании договора №У/6-18-ВП от 01.03.2018г.

ОАО «ЩЛЗ» представлены копии договоров от 22.02.2018г. №У/4-18-ВП и №У/5-18-ВП, заключенных также с ООО «Вертикаль Проект», предметом которых является разработка проектно-сметной документации на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме (разработка проектной документации на ремонт или замену лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации) согласно адресному перечню в Приложении №1 к договору.

В подтверждение выезда специалистов для осуществления осмотра, обмера в рамках исполнения договоров, заключенных по итогам аукционов № SBR037-170095040000134, № SBR037-170095040000136, № SBR037-170095040000137, ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ» представлены, в том числе копии маршрутной квитанции и посадочных талонов по маршруту Москва (Домодедово) – Братск от 28.01.2018г., Братск - Москва (Домодедово) от 04.02.2018г. на имя пассажиров – ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12.

В ходе рассмотрения дела представители ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ» пояснили, что указанные лица являются работниками ООО «Вертикаль Проект», однако каких-либо подтверждающих документов ими не представлено.

Вместе с тем, договоры, заключенные между ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт», датированы 22.02.2018г. и 01.03.2018г., то есть после фактического выезда специалистов субподрядной организации.

При таких установленных обстоятельствах суд полагает, что Комиссия Иркутского УФАС России правомерно отклонила доводы ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт», считая их необоснованными и не подтверждающими факт осуществления осмотра, обмера в рамках исполнения заключенных с ФКР МКД Иркутской области договоров.

ООО «Звезда» также привлекало субподрядчиков для выполнения работ по договорам, заключенным с ФКР МКД Иркутской области, как в части выполнения работ по замене лифтового оборудования, так и подготовке проектно-сметной документации (договоры подряда №1/18 от 05.02.2018г., №3/18 от 19.03.2018г., заключенные с ООО «ВостокСтройТехПроект»).

Кроме того, в нарушение пункта 5.4.1 договора об оказании услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, заключенных с ФКР МКД Иркутской области, ООО «Мосрегионлифт», ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Звезда» не уведомили Фонд о привлечении субподрядных организаций при выполнении проектных работ.

Таким образом, Комиссией установлено, что на каждом этапе выполнения работ по договорам, заключенным с ФКР МКД Иркутской области, имелось промежуточное «звено» в виде субподрядчика, при этом каждая организация получила денежное вознаграждение.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела представители ОАО «ЩЛЗ» пояснили, что минимальное снижение в ходе аукционов обусловлено тем, что на момент аукциона участник торгов не располагает достоверной информацией о конечной стоимости договора, поскольку эта цена будет снижена заказчиком - Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области – по результатам сдачи проектно-сметной документации.

В материалах дела имеются дополнительные соглашения к договорам, заключенным между Фондом и ОАО «ЩЛЗ», ООО «Мосрегионлифт» по результатам исследуемых торгов.

Так, согласно пункту 1 дополнительного соглашения №1 от 05.07.2018г. к договору об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 01.02.2018г. №03/ПО-В-Г/2017-2018, заключенному между ОАО «ЩЛЗ» и Фондом, цена договора о проведении капитального ремонта может быть снижена по соглашению сторон при уменьшении предусмотренных договором о проведении капитального ремонта объемов работ, что составляет 1123694,02 руб.

Дополнительным соглашением №1 от 05.07.2018г. к договору об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 01.02.2018г. №02/ПО-В-Г/2017-2018, заключенным с ОАО «ЩЛЗ», предусмотрено снижение цены договора на 13264141,59 руб.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения №1 от 05.07.2018г. к договору об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 01.02.2018г. №01/ПО-В-Г/2017-2018, заключенного с ООО «Мосрегионлифт», снижение цены договора предусмотрено на 12174961,39 руб.

Комиссией Иркутского УФАС России установлено, что в соответствии с действующим законодательством экспертиза проектной документации не проводится в отношении разделов проектной документации, подготовленных для проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, Фонд не вправе обязать победителя торгов провести экспертизу проектно-сметной документации.

ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ» после разработки проектно-сметных документаций в рамках исполнения договоров, заключенных с Фондом, добровольно провели их экспертизу, в результате чего цена по договорам была снижена, в свою очередь ООО «Звезда» отказалось от прохождения экспертизы проектно-сметной документации, в связи с чем цена по договорам с обществом осталась неизменной.

Таким образом, Комиссия Иркутского УФАС России правомерно отклонила довод ОАО «ЩЛЗ» о том, что на момент аукциона участник торгов не располагал достоверной информацией о конечной стоимости договора ввиду снижения стоимости договора заказчиком, поскольку в рассматриваемой ситуации заказчик самостоятельно не имеет возможности повлиять на снижение цены договора. Более того, являясь профессиональным участником рынка по выполнению работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, ОАО «ЩЛЗ» не могло не знать о том, что прохождение экспертизы проектно-сметной документации не является обязательной процедурой, однако согласилось с ее проведением.

ОАО «ЩЛЗ» заранее предполагало возможность снижения цены договоров по результатам необязательной экспертизы, что свидетельствует о возможности осуществить снижение цены на этапе проведения торгов.

С учетом установленных выше обстоятельств суд полагает, что тактика поведения хозяйствующих субъектов в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, в том числе и наличие заключенного договора субподряда между ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт», указание ООО Звезда в анкете на открытие счета в АО КБ «Солидарность» в качестве получателя ОАО «ЩЛЗ», свидетельствуют о наличии картельного соглашения между указанными лицами.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что Комиссия Иркутского УФАС России правомерно квалифицировала действия ООО «Звезда», ООО «Мосрегионлифт», ОАО «ЩЛЗ» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в достижении и реализации картельного соглашения, направленного на разделение аукционов, результатом чего является поддержание цен на торгах.

Пояснения ООО «Звезда», данные на рассмотрении Комиссии в Иркутском УФАС России, согласно которым указание обществом в графе «Сведения о контрагентах» анкеты, входящей в составе документов на открытие счета в ПАО КБ «Солидаоность», в качестве предполагаемого получателя ОАО «ЩЛЗ» обусловлено лишь тем, что ООО «Звезда» не является производителем лифтового оборудования, а ОАО «ЩЛЗ» является крупнейшим и имеющим положительную репутацию производителем лифтового оборудования, лишь подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между ООО «Звезда», ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ» так как на территории Российской Федерации действуют и иные производители лифтового оборудования, однако ООО «Звезда» определило в качестве своего потенциального контрагента именно ОАО «ЩЛЗ», что с учетом иных установленных по делу обстоятельств свидетельствует о наличии договоренности между указанными хозяйствующими субъектами.

Кроме того, ООО «МЛМ-Усолье» (ИНН <***>) является дочерним предприятием ООО «Звезда» и ОАО «Могилёвский завод лифтового машиностроения» (Республика Беларусь, УПН 700008856) с долями участия 51 и 49 процентов соответственно.

Таким образом, у ООО «Звезда» тесные связи с производителем лифтового оборудования ОАО «Могилёвский завод лифтового машиностроения» и указание в банке при открытии счета в ПАО КБ «Солидаоность», в качестве предполагаемого получателя в графе «Сведения о контрагентах» ОАО «ЩЛЗ» свидетельствует о наличии договоренности между указанными хозяйствующими субъектами.

Доводы ОАО «ЩЛЗ» об ошибочности выводов Комиссии о наличии признаков антиконкурентного соглашения при «пассивном» поведении в ходе торгов суд считает необоснованным на основании следующего.

Извлечение прибыли является целью деятельности любой коммерческой организации, однако целью участия в торгах добросовестного участника является победа в торгах, соответственно, в ходе торгов такой участник осуществляет действия, направленные на достижение этой цели, между тем, «пассивное» поведение не способствует достижению указанной цели.

Анализ поведения ОАО «ЩЛЗ» в ходе торгов демонстрирует незаинтересованность общества в победе в ходе аукционов. Так, например, в аукционе № SBR037-170095040000134 (г.Братск) ОАО «ЩЛЗ» делает первое ценовое предложение в размере 0,5%, следующее ценовое предложение в размере 1% от начальной цены договора поступает от ООО «Мосрегионлифт». Если географически разделить все торги на две условные зоны – «север» (г.Иркутск, г.Ангарск, г.Саянск) и «юг» (г.Братск, г.Усть-Илимск, г.Усть-Кут, г.Железногорск-Илимский), принимая во внимание, что первый аукцион (г.Ангарск – зона «юг») завершился победой ООО «Звезда», с точки зрения логистики и экономической целесообразности добросовестный участник, имея возможность снизить начальную цену торгов до 2%, должен был продолжить подавать ценовые предложения, однако ОАО «ЩЛЗ» ограничивается подачей цены в размере 0,5%, в результате чего победу в аукционе одержало ООО «Мосрегионлифт».

Вместе с тем, наличие договора субподряда между ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» на выполнение монтажных работ лифтового оборудования по договорам, заключенным ОАО «ЩЛЗ» с ФКР МКД Иркутской области объясняет «пассивность» поведения ОАО «ЩЛЗ», поскольку такое поведение отвечает интересам обоих хозяйствующих субъектов.

В следующем аукционе №SBR037-170095040000135 (г.Иркутск) ОАО «ЩЛЗ», действуя аналогично, опять проявляет «пассивность» поведения, в результате чего в аукционе победило ООО «Звезда».

В аукционе № SBR037-170095040000138 (г.Саянск) ОАО «ЩЛЗ» также проявляет незаинтересованность в победе, сделав лишь одно ценовое предложение (первое) в размере 0,5%.

Такое поведение участника торгов свидетельствует о заранее определенной стратегии участников антиконкурентного соглашения.

Кроме того, географический фактор и наличие заключенного между ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» договора субподряда на выполнение монтажных работ по договорам, заключенным ОАО «ЩЛЗ» с ФКР МКД Иркутской области, в совокупности позволяет сделать вывод о разделении условно торги именно на условные зоны – «север» (г.Иркутск, г.Ангарск, г.Саянск) и «юг» (г.Братск, г.Усть-Илимск, г.Усть-Кут, г.Железногорск-Илимский).

Более того, из материалов дела следует, что ООО «Мосрегионлифт», став победителем торгов № SBR037-170095040000134 (цена договора № 01/ПО-В-2/2017-2018 от 01.02.2018г. об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах - 197 766 410,60руб.), заключает договор субподряда на выполнение работ по капитальному ремонту лифтового оборудования в многоквартирных домах г. Братска Иркутской области с ООО «Партнерлифт» (договор №М-0048-0107/2018-ЗА от 01.03.2018г., цена – 48 140 000руб.). Производителем лифтового оборудования ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод». Доставка оборудования по г. Братска осуществляется ООО «Райз Инвест» на основании договора № 11/РИ-2018 (М-0093-0122/2018-ПО) от 01.03.2018г., цена по которому составляет 88 641 612,14руб.

ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод» по результатам проведения торгов №№ SBR037-170095040000136 и SBR037-170095040000137 с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области заключены договоры № 02/ПО-В-Г/2017-2018 (цена - 242 793 560,14р.) и № 03/ПО-В-Г/2017-2018 от 01.02.2018г. (цена – 21 301 656,68р.) соответственно. В ходе исполнения обязательств, принятых на себя по условиям вышеуказанных договоров, ОАО «ЩЛЗ» в адрес заказчика направлено письмо исх. от 02.02.2018г. о согласовании привлечения в качестве субподрядной организации – ОАО «Мосрегионлифт».

05.03.2018г. ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» заключен договор № М-0037-0008/2018-ЗА об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах Иркутской области (г. Усть-Кут, г. Усть-Илимск, г. Железногорск-Илимский), стоимость выполнения работ по которому составила 142 761 344р.

При этом ООО «Мосрегионлифт» ранее заключения вышеуказанного договора подписывает 01.03.2018г. с ООО «Партнерлифт» договор № М-0049-0107/2018-ЗА на выполнение работ по капитальному ремонту лифтового оборудования в многоквартирных домах г. Усть-Кут, г. Усть-Илимск и г. Железногорск-Илимский Иркутской области, стоимость выполнения работ по которому составила 65 540 000руб.

Для выполнения работ по разработке проектно-сметной документации, включая работы по визуально-инструментальному обследованию, в рамках исполнения обязательств по договорам, заключенным с ФКР МКД Иркутской области, привлечено ООО «Вертикаль Проект»:

- договор № У/6-18-ВП от 01.02.2018г. с ООО «Мосрегионлифт», стоимость работ г. Братске – 3 112 500р. (выполнение работ в г. Братске);

- договор № У/4-18-ВП от 22.02.2018г. с ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод», стоимость работ в г. Усть-Илимск – 3 976 391,81р.;

- договор № У/5-18-ВП от 22.02.2018г. с ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод», стоимость работ в г. Железногорск-Илимский и г. Усть-Кут – 385 457,19р.

Таким образом, в итоге, став победителем торгов № SBR037-170095040000134 и заключив договор с заказчиком на сумму 197 766 410,60руб., фактически ООО «Мосрегионлифт» передало обязанность по выполнению работ субподрядчикам на общую сумму 139 894 112,14р., а ОАО «ЩЛЗ» в рамках заключенных договоров с заказчиком по торгам №№ SBR037-170095040000136 и SBR037-170095040000137 на общую сумму 264 095 216,82р. передано на субподряд выполнение работ на общую сумму 147 123 193р.

Исходя из анализа поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по данной категории дел. При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Кроме того, исходя из смысла положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов в качестве создания картеля на торгах достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 указано, что для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Доводы ООО «Мосрегионлифт» о том, что антимонопольным органами не установлены коммуникации между обществами в виде переписки и использования единой инфраструктуры, в связи с чем отсутствует антиконкурентное соглашение между его участниками, суд считает необоснованными, так как антиконкурентное соглашение подтверждается в данном конкретном случае иными доказательствами и при нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не доказывается.

Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по данной категории дел.

Системный анализ фактических обстоятельств рассматриваемого дела и действий ООО «Звезда», ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод» при участии в торгах, проведенных Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области, позволяет сделать вывод о наличии между хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах с целью заключения по результатам проведения торгов договоров с наименьшим снижением установленной начальной (максимальной) цены.

Доводы ООО «Мосрегионлифт» о том, что договор субподряда с ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод» заключен после проведения торгов и какие-либо доказательства, подтверждающие наличие связи между возникшими по договору субподряда отношениями и поведением субъектов на торгах, отсутствуют, вследствие чего заключение данного договора не может указывать на наличие каких-либо предварительных договоренностей в ходе торгов суд считает необоснованным на основании следующего.

В соответствии с разъяснениями ФАС России от 17.02.2016г. №3 при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся, в том числе, заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах.

Таким образом, заключение договора субподряда победителем торгов с хозяйствующим субъектом-конкурентом, отказавшимся от активной конкурентной борьбы по подаче ценовых предложений, указывает на наличие между указанными субъектами заранее определенной договоренности о поддержании в ходе торгов установленной начальной (максимальной) цены.

Наличие устного антиконкурентного соглашения между ООО «Звезда», ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ» подтверждается совокупностью установленных по делу обстоятельств, в частности тактикой поведения хозяйствующих субъектов в ходе торгов, наличием заключенного договора субподряда между ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ», указание ООО «Звезда» в анкете на открытие счета в банке в качестве контрагента ОАО «ЩЛЗ».

Все указанные признаки в совокупности свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между ООО «Звезда», ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ».

Учитывая изложенное выше, суд приходит к выводу о нарушении ООО «Звезда», ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод», ООО «Мосрегионлифт» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» № SBR037-170095040000133, № SBR037-170095040000134, № SBR037-170095040000135, № SBR037-170095040000136, № SBR037-170095040000137, № SBR037-170095040000138).

Иные доводы, изложенные в заявлении об оспаривании решения, судом рассмотрены, оценены и подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены ответчиком при вынесении оспариваемого решения, либо влияли на обоснованность и законность решения Комиссии Иркутского УФАС России, либо повлияли на выводы суда.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Иркутского УФАС России полностью соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Рассмотрев требование заявителей о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы № СП/76045/19 от 30.08.2019г., суд приходит к следующему.

Решением Федеральной антимонопольной службы № СП/76045/19 от 30.08.2019г. изменено решение Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-117/38-18 путем внесения в резолютивную часть указанного решения следующих изменений: изложить пункт 1 в следующей редакции: «Признать ОАО «ФИО1 лифтостроительный завод» (ИНН <***>), ООО «Мосрегионлифт» (ИНН <***>) нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» № 8ВК037-170095040000134, № 8ВК037-170095040000136, № 8ВК037-170095040000137).»; дополнить пунктом 1.1. следующего содержания: «Прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Звезда»».

ФАС России по имеющимся в материалах дела информации и установленных Иркутским УФАС России в рамках рассмотрения дела обстоятельств пришла к выводу о недостаточности для признания участником антиконкурентного соглашения ООО «Звезда», так как в рамках дела не установлено доказательств связи между ООО «Звезда» и ООО «Мосрегионлифт», а наличие в анкете для открытия счета в банке информации об «АО ФИО1 лифтовый завод, МЛМ-Усолье», как о потенциальных контрагентах, не является достаточным и весомым фактом для установления наличия связи между ООО «Звезда» и ОАО «ЩЛЗ».

Между тем, кроме указанных выше фактов Иркутским УФАС России установлены еще и разделение проведенных торгов на условные территориальные зоны – «север» (г.Иркутск, г.Ангарск, г.Саянск) – победитель ООО «Звезда» и «юг» (г.Братск, г.Усть-Илимск, г.Усть-Кут, г.Железногорск-Илимский) – победители ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ», а также тактика поведения участников торгов.

Иркутским УФАС России проведен анализ подачи участниками торгов ценовых предложений в ходе проведения вышеуказанных торгов, и сопоставлен с фактическими действиями участников торгов при подаче ценовых предложений, в результате чего антимонопольный орган пришел к выводу о том, что участники торгов не придерживались той линии, которая была определена руководством организаций в части допустимых размеров подачи ценовых предложений, что подтверждается следующим:

- аукцион № SBR037-170095040000133: основными участниками являются ОАО «ЩЛЗ» (подает первое ценовое предложение со снижением на 0,5%) и ОАО «Звезда» (ценовое предложение со снижением НМЦК на 5,5%). ООО «Мосрегионлифт» реализует пассивную форму поведения – не торгуется в ходе активной части аукциона, а только в дополнительное время предлагает свою цену со снижением 0,5%, то есть не выполняет для себя установленное правило о снижении начальной (максимальной) цены договора до 1%;

- аукцион № SBR037-170095040000134: ООО «Мосрегионлифт» предлагает лучшую цену со снижением 1%, при этом ОАО «ЩЛЗ» не продолжает торгов, хотя имеет возможность снизить цену до 2% (данная тактика участия в торгах в отсутствие осведомленности о ходе иных четырех последующих процедур, не согласуется с целью одержать победу в торгах при наличии экономической возможности подачи ценовых предложений, а ориентирована на отказ от конкурентной борьбы). Таким образом, установленная руководством ОАО «ЩЛЗ» тактика поведения Общества при подаче ценовых предложений не согласуется с фактическими действиями, поскольку у лица имеется возможность стать победителем данных торгов, а затем как установлено стратегией продолжать конкурентную борьбу в торгах №№ SBR037-170095040000137;

- аукцион № SBR037-170095040000135: ни ОАО «ЩЛЗ», ни ООО «Мосрегионлифт» также фактически не реализовывают своих планов. ОАО «ЩЛЗ» делает первый шаг, снижает цену на 0,5%, затем делает шаг ООО «Звезда», снижает цену на 1%. Больше снижения не происходит, хотя ОАО «ЩЛЗ» имеет для себя возможность снизить цену на 2%, а ООО «Мосрегионлифт» делает в дополнительное время аукциона ценовое предложение в размере 0,5 % от начальной (максимальной) цены договора, хотя могло снизить цену на 1%. В результате победителем становится ООО «Звезда»;

- аукционы №№ SBR037-170095040000136 и SBR037-170095040000137 согласуются с представленными ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» пояснениями о планируемой тактике. Первым шаг делает ООО «Мосрегионлифт» с ценой ниже на 1%, затем свою цену предлагает ОАО «ЩЛЗ» ниже на 1,5% от начальной (максимальной) цены договора и становится победителем в обеих закупках. Однако, такие действия, с учетом того, что ООО «Звезда» вообще не выходит в этих торгах с ценовыми предложениями, а ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» в первых трех аукционах проявляли непоследовательное «пассивное» поведение, как раз свидетельствуют о согласованности действий участников и реализации ими совместной тактики во всех аукционах.

- аукцион № SBR037-170095040000138: побеждает ООО «Звезда» со снижением 1%, ОАО «ЩЛЗ» делает только одно снижение на 0,5%, а ООО «Мосрегионлифт» вообще делает предложение, соответствующее начальной (максимальной) цене договора.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что Комиссия Иркутского УФАС России правомерно квалифицировала действия ООО «Звезда», ООО «Мосрегионлифт», ОАО «ЩЛЗ» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившимся в достижении и реализации картельного соглашения, направленного на разделение аукционов, результатом чего является поддержание цен на торгах.

При таких обстоятельствах решение Федеральной антимонопольной службы № СП/76045/19 от 30.08.2019г. не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и подлежит признанию незаконным.

Иные доводы, изложенные в отзывах и пояснениях лиц, участвующих в деле, судом рассмотрены, оценены и подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые повлияли бы на выводы суда.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы № СП/76045/19 от 30.08.2019г. не соответствует требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах заявленное требование подлежит удовлетворению.

Распределяя понесенные Открытым акционерным обществом «ФИО1 лифтостроительный завод» при подаче заявления судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп., уплаченной платежным поручением №10521 от 16.09.2019 г., понесенные Обществом с ограниченной ответственностью «Мосрегионлифт» при подаче заявления судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп., уплаченной платежным поручением №2025 от 20.09.2019 г., суд исходит из следующего.

Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет, что состав судебных расходов состоит из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При таких обстоятельствах суд относит расходы, понесенные Открытым акционерным обществом «ФИО1 лифтостроительный завод» при подаче заявления в суд, по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. на Федеральную антимонопольную службу России.

Суд относит расходы, понесенные Обществом с ограниченной ответственностью «Мосрегионлифт» при подаче заявления в суд, по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. на Федеральную антимонопольную службу России.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 167-176 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение от 30.08.2019 №СП/76045/19 Федеральной антимонопольной службы России по жалобе № А-22/2019 на решение Иркутского УФАС России от 26.04.2019 г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1-11-117/38-18, как несоответствующее действующему законодательству.

Обязать Федеральную антимонопольную службу России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России (ИНН <***>, адрес: 125993, <...>) в пользу Открытого акционерного общества «ФИО1 лифтостроительный завод» (ИНН<***>, ОГРН <***>, адрес: 108851, г. Москва, <...>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп., уплаченной платежным поручением №10521 от 16.09.2019 г.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России (ИНН <***>, адрес: 125993, <...>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Мосрегионлифт» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 119270, <...>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп., уплаченной платежным поручением №2025 от 20.09.2019 г.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Т.Ю. Мусихина