Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по иску конкурсного управляющего ООО «БИКОР БМП» ФИО1 (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 119361, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ОЧАКОВСКАЯ Б., ДОМ 47А, СТРОЕНИЕ 1, ПОМЕЩЕНИЕ 7)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТРАНСНЕФТЬ –ВОСТОК» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 665734, ИРКУТСКАЯ ОБЛАСТЬ, ГОРОД БРАТСК, ЖИЛОЙ РАЙОН ЭНЕРГЕТИК, УЛИЦА ОЛИМПИЙСКАЯ,

14)

третье лицо: БАНК ВТБ (ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО) (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 190000, САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД, УЛИЦА

БОЛЬШАЯ МОРСКАЯ, 29)

о взыскании 8 955 450 руб.

при участии в судебном заседании 11.10.2021 при содействии в осуществлении видеоконференц-связи в составе судьи Арбитражного суда Московской области Левкиной О.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем Гараевой,

при содействии в осуществлении видеоконференц-связи в составе судьи Падунского районного суда г. Братска Иркутской области ФИО2:

от истца (в Арбитражном суде Московской области): представитель ФИО3 по доверенности от 11.01.2021 № 001, паспорт;

представитель ФИО4 по доверенности от 09.01.2020 № 003, паспорт;

от ответчика (в Арбитражном суде Иркутской области): представитель ФИО5 по доверенности № 215 от 10.12.2020, паспорт; представитель Гаранин И.В. по доверенности № 244 от 14.12.2020, паспорт.

в Падунском районном суде г. Братска Иркутской области: эксперт ФИО6, паспорт.

от третьего лица: не явился, извещен,

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 15 час. 00 мин. 11.10.2021 до 15 час. 00 мин. 18.10.2021. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии в судебном заседании:

от истца: не присутствовал;

от третьего лица: не присутствовал,

установил:

Конкурсный управляющий ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «БИКОР БМП» ФИО1 31.10.2019 обратился в Арбитражный суд Иркутской области с иском к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТРАНСНЕФТЬ – ВОСТОК» о взыскании 21 753 081 руб., из них: 18 046 541 руб. 38 коп. - убытки, причиненные вследствие предоставления ответчиком в ПАО Банк ВТБ необоснованного требования от 12.11.2018г. № ТНВ-01-07-07/44596 об уплате предельной суммы по банковской гарантии от 15.12.2017 г. № IGR17/MSHD/9978 (с изменением №1 от 21.12.2017), 3 706 539 руб. 62 коп. - убытки, причинённые вследствие включения в реестр требований кредиторов сумма разницы, необоснованно заявленной ответчиком в претензии № ТНВ-01-07-07/29828 от 06.08.2018 и полученной ответчиком от Банка по Гарантии от 15.12.2017 г. № IGR17/MSHD/9978 (с изм. № 1 от 21.12.2017).

При рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил иск и просил взыскать с ответчика 8 955 450 руб. – убытки, причиненные вследствие представления в ПАО БАНК ВТБ необоснованного требования от 12.11.2018 № ТНВ-01-07-07/44596 об уплате предельной суммы по банковской гарантии от 15.12.2017 № IGR17/MSHD/9978 (с изм. № 1 от 21.12.2017) (л.д. 27-32 том 9).

Уточнение иска судом принято, иск подлежит рассмотрению в уточненной редакции.

Определением суда от 26.04.2021 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

В материалы дела 02.07.2021 поступило заключение экспертов № VII-668-2021 и счет на оплату № 00000272 от 02.07.2021.

Истец в судебном заседании до перерыва иск поддержал, задавал вопросы эксперту; после перерыва надлежащим образом извещенный о дате и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, представил дополнительные пояснения истца; в обоснование иска указал на неправомерное включение расходов по ремонту подъездной дороги в сумме 4 268 820 руб., полагая, что данные работы подрядчиком не выполнялись, поскольку не вошли в Акт приёмки выполненных работ; кроме того, истец оспаривает законность и обоснованность стоимости работ по планировке территории НПС в сумме 4 686 630 руб., так как единственные работы по Контракту, которые связаны с планировкой территории НПО, это: «Планировка площадей механизированным способом», объёмом 61 462 кв.м., стоимостью работ 90 349,14 руб.», которые подрядчиком не выполнялись.

Ответчик до/после перерыва в судебном заседании иск не признал; с представленными после перерыва пояснениями истца не согласился.

Эксперт в судебном заседании до перерыва дал пояснения по представленному в материалы дела заключению в порядке статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пояснил, что посредством системы «Мой арбитр» направил письменные пояснения в ответ на вопросы истца.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о дате и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, об уважительности неявки суд не уведомило, ходатайств и возражений не направило.

Поскольку неявка истца после перерыва, третьего лица надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения дела, не является препятствием рассмотрения дела, дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Выслушав стороны до перерыва, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО «БИКОР БМП» (далее - подрядчик, принципал, должник, истец) и ООО «Транснефть-Восток», в лице агента ООО «ЦУП «ВСТО» (далее - заказчик, бенефициар, кредитор, ответчик) заключен контракт № 5007-16 от 06.06.2016 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «ТС «ВСТО». Участок ГНПС «Тайшет» - НПС «Сковородино». Система защиты магистрального нефтепровода по давлению». 7 этап. НПС №20» (далее – Контракт). Пунктом 25.3 контракта предусмотрено обязательство подрядчика в течение 30 календарных суток с даты подписания акта по форме КС-14 предоставить банковскую гарантию выполнения обязательств подрядчика в гарантийный срок. Согласно п. 26.8. контракта в течение Гарантийного срока (в том числе Гарантийного срока на результат Работ по окраске металлоконструкций резервуаров) Подрядчик обязан по письменному требованию Заказчика, согласно порядку установленному Приложением 35 Контракта (далее – Порядок), в срок, установленный Заказчиком, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения Подрядчиком обязательств по Контракту, включая замену дефектного Оборудования и Материалов поставки Подрядчика либо их частей, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды работ.

Между сторонами 01.12.2017 подписан актприемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14.

После завершения работ по контракту, по просьбе принципала гарант (ПАО «Банк ВТБ») по гарантии IGR17/MSHD/9978 от 15.12.2017 (с изменением № 1 от 21.12.2017), выполнения обязательств подрядчика в гарантийный период принял на себя обязательство в сумме 23 073 413 руб. 38 коп. в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом своих обязательств в гарантийный период, в связи с заменой дефектных материалов и оборудования, а также в связи с устранением дефектов и недоделок собственными силами или силами других организаций уплатить бенефициару любую денежную сумму, не превышающую в целом предельную сумму гарантии.

В период гарантийного срока комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика составлен акт № 6-СЗМНД от 16.05.2018 о выявленных дефектах/недостатках в гарантийный срок с ведомостью выявленных дефектов по контракту. Подрядчиком выявленные дефекты не устранены в установленные заказчиком сроки.

Пунктом 13 Порядка предусмотрено, что в случае, если Подрядчик не предоставит Заказчику график мобилизации людских и технических ресурсов на объект и/или график устранения дефектов/недостатков в срок, указанный в п. 10 Порядка, а также нарушит более чем на 15 календарных дней сроки начала и завершения выполнения работ по устранению дефектов/недостатков, то Заказчик вправе устранить дефекты/недостатки и заменить материалы и оборудование собственными силами или силами других привлеченных организаций.

Заказчик в силу пункта 14 Порядка вправе возместить свои затраты (на основании плановой калькуляции затрат, составленной с учетом необходимой замены материалов и оборудования, и необходимых к выполнению объемов работ) по устранению дефектов/недостатков путем предъявления требования банку-гаранту по банковской гарантии либо предъявления требований об оплате затрат непосредственно Подрядчику, который обязан в течение 30 календарных дней оплатить соответствующие затраты.

Заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия № ТНВ-01-07- 07/29828 от 06.08.2018 с требованием об оплате затрат на устранение дефектов гарантийного периода сумме 26 779 953 руб., которая оставлена без удовлетворения, в связи с чем заказчик частично компенсировал свои затраты в сумме 23 073 413,38 руб. путем предъявления требования к ПАО «Банк ВТБ» по банковской гарантии №IGR17/MSHD/9978 от 15.12.2017 (с изменением № 1 от 21.12.2017).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 по делу №А40-227086/18-103-208Б ООО «БИКОР БМП» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника.

ПАО Банк ВТБ, как гарант, осуществивший платеж по гарантии, в силу положений статьи 379 Гражданского кодекса Российской Федерации, обратился в Арбитражный суд города Москвы с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 23 073 413,38 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-227086/18-103-208Б требование Банка удовлетворено в полном объеме и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «БИКОР БМП» в размере 23 073 413,38 рубля.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2019 по делу А40-227086/18-103-208, заявленные ответчиком требования на сумму 3 706 539,62 руб. признаны судом обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов» включенных в реестр.

Истец, полагая необоснованным расчет суммы требования по банковской гарантии, обратился с настоящим иском в суд.

Исследовав и оценив представленные доказательства каждое в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к следующим выводам.

Истец в обоснование иска указал, что в связи с представлением ответчиком гаранту необоснованного требования и получения по нему денежных средств, у истца, как принципала, возникли убытки из-за необходимости возмещения гаранту в рамках процедуры банкротства суммы, перечисленной по банковской гарантии.

Пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Исходя из положений статей 368 - 379 Гражданского кодекса Российской Федерации, банковская гарантия рассматривается как вид независимой гарантии.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения, которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (пункт 1 статьи 379 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом правила пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных необоснованным получением суммы по банковской гарантии, в том числе в виде разницы между выплаченной суммой и размером обоснованных имущественных требований, имевшихся у бенефициара (заказчика).

На возможность взыскания с бенефициара превышения суммы, им полученной по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром указано в пункте 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019.

Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (статья 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из приведенных норм права следует, что при рассмотрении настоящего спора подлежат установлению обстоятельства представления ответчиком (бенефициаром) Банку (гаранту) при предъявлении требования по банковской гарантии недостоверных документов или необоснованности предъявленного требования, которые привели к возникновению у истца (принципала) убытков.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен соответствовать условиям договора о качестве в течение всего гарантийного срока (статья 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В период гарантийного срока на основании пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации именно на подрядчика (ответчика) возлагается обязанность доказать наличие оснований для освобождения от ответственности за дефекты.

Поскольку истец в обоснование иска ссылается на отсутствие правовых оснований получения ответчиком суммы по банковской гарантии, а также включение в эту сумму расходов по ремонту подъездной дороги в сумме 4 268 820 руб. и расходов по работам по планировке территории НПС в сумме 4 686 630 руб., в связи с этим подлежат установлению обстоятельства, которые явились основанием для ее предъявления заказчиком.

Ответчик, оспаривая иск, указал, что 01.12.2017 между сторонами контракта подписан акт по форме КС-14, свидетельствующий об окончании строительства и вводе объекта в эксплуатацию; в период гарантийного срока, а именно 06.04.2018, ответчиком выявлен ряд дефектов и недостатков выполненных истцом строительно-монтажных работ, которые зафиксированы сторонами в акте № 6-СЗМНД от 16.05.2018, в том числе указано:

- п. 80 «Не выполнен ремонт подъездной дороги, имеются выбоины, просадки, разрывы». Требуется выполнить ямочный ремонт подъездной автодороги.

- п. 394 «Не в полном объёме выполнена планировка территории, из-за чего происходит застой талых вод». Требуется выполнить планировку - ощебенить.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Указанная статья закрепляет главные элементы состязательного начала арбитражного процесса, что каждому лицу, участвующему в деле, надлежит доказывать обстоятельства, которые обосновывают ,его юридическую позицию. Из чего следует, что:

а) обязанность доказывания распространяется на всех лиц, участвующих в деле;

б) основу распределения обязанности по доказыванию составляет предмет доказывания;

в) каждое участвующее в деле лицо доказывает определенную группу обстоятельств в предмете доказывания, определяемую основанием требований или возражений.

Кроме того, основу распределения обязанности по доказыванию составляет предмет доказывания, поскольку именно основания требований и возражений сторон влияют на его формирование.

Невыполнение бремени доказывания приводит к вынесению решения в пользу стороны, доказавшей обстоятельства, на которые ссылалась.

Ответчик представил в материалы дела акт № 6-СЗМНД от 16.05.2018, который подписан со стороны истца уполномоченным представителем, содержание этого акта истцом в ходе судебного разбирательства не оспорено.

В качестве подтверждения факта возникновения дефектов подъездной дороги по вине подрядчика и невыполнение подрядчиком ее ремонта ответчик представил следующие доказательства.

Письмом от 23.08.2017 № ЦУП-08-24-25847 технический заказчик ООО «ЦУП ВСТО» уведомил подрядчика, что «проектно-сметной документацией по объекту «ТС ВСТО. Участок ГНПС «Тайшет» - НПС «Сковородино». Система защиты магистрального нефтепровода по давлению. 7 этап. НПС № 20» предусмотрен ремонт подъездной а/дороги от пересечения дороги Тында - Бестужево до НПС № 20. На сегодняшний день проявляются дефекты дорожного полотна, образующиеся из-за проезда строительной техники и выпадения обильных осадков, что может привести к разрушению а/дороги в целом». С целью исполнения условий контракта ООО «Бикор БМП» предложено разработать и предоставить мероприятия на выполнение работ по ремонту и содержанию автодороги в нормативном состоянии до окончания строительства в срок до 28.08.2017.

Ответным письмом от 29.08.2017 исх. № 388/НПС-20 ООО «Бикор БМП» сообщило о принимаемых с 25.08.2017 мерах по ремонту и содержанию автодороги от пересечения дороги Тында - Бестужево до НПС-20, а именно: «…производится устранение дефектов дорожного покрытия, включающее в себя: планировочные работы на протяжении всего участка, подсыпка грунта в местах усадки с уплотнением и отметил, что в целях проведения работ по содержанию автодорог, также проводится ремонт участка дороги Тында - Бестужево до п. Восточный. Кроме того, до окончания проведения работ по Контракту №5007-16 от 06.06.2016 гарантируем производство работ по содержанию дороги Тында - Бестужево до НПС № 20 в нормативном состоянии».

В последующем стороны согласовали и подписали мероприятия по ремонту и содержанию подъездной дороги на период с 25.08.2017 по 31.10.2017 с последующим подписанием сторонами 01.12.2017 акта по форме КС-14.

В подписанном акте № 18-2017/11 приемки законченного строительством объекта от 01.11.2017 акта по форме КС-11 и акте приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией №65-2017/14 от 01.12.2017 по форме КС-14 среди объема выполненных работ в п. 29 обозначены «Подъездные автодороги». Данные акты подписаны представителем истца без возражений и разногласий.

В судебном заседании представитель истца подтвердил факт, что работы по содержанию подъездной дороги подрядчиком выполнялись, но не в полном объеме.

В пункте 2.2. контракта стороны согласовали, что работы по приведению технического состояния конструкций дорог, задействованных Подрядчиком в транспортных операциях строительства, к состоянию, соответствующему началу строительства Объекта, выполняются Подрядчиком при выставлении балансодержателем/собственником дорог соответствующих требований по их выполнению.

Согласно пункту 1.62 контракта работами и услугами (работами) является весь комплекс работ и услуг, выполняемых подрядчиком в соответствии с контрактом и рабочей документацией.

В соответствии со ст. 20.1 Контракта подрядчик обязался предпринять все меры для обеспечения эффективной защиты и предотвращения нанесения ущерба строящимся и/или существующим покрытиям дорог, принадлежащим заказчику или сторонним собственникам. Согласно п. 20.2 Контракта подрядчик обязан нести все расходы по ремонту и восстановлению поврежденных во время выполнения работ, строящихся и/или существующих покрытий дорог.

Из материалов дела усматривается, во исполнение пункта 25.3 контракта подрядчиком представлена банковская гарантия, содержащая обязательство банка уплатить любую сумму в пределах суммы гарантии в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом своих обязательств в гарантийный период в соответствии с условиями контракта, в том числе в случае неисполнения принципалом обязательств по возмещению расходов, связанных с устранением дефектов и недоделок.

Следовательно, обеспеченным названной гарантией является не только исполнение обязательства по возмещению расходов на устранение недостатков, но и исполнение иных обязательств в гарантийный период, и не ограничивает перечень обеспеченных ее обязательств подрядчика, выполняемых в гарантийный период.

В этой связи, исходя из толкования условий контракта, а также представленных документов суд приходит к выводу, что работы по ремонту подъездной автодороги относятся к гарантийным обязательствам, поскольку указанный дефект возник ввиду ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств.

Ответчик возражая, что работы по планировке площадей территории НПС не относятся к выполненным и оплаченным подрядчику работам указал, что работы по планировке территории НПС входят в состав работ, выполненных подрядчиком, в связи с чем заявил ходатайство о назначении строительной экспертизы для определения их объема.

Истец, указывая на недостоверность и завышенность расчета стоимости затрат на устранение дефектов гарантийного периода в размере 8 955 450 руб. по контракту № 5007-16 от 06.06.2016 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «ТС «ВСТО». Участок ГНПС «Тайшет» - НПС «Сковородино». Система защиты магистрального нефтепровода по давлению». 7 этап. НПС №20», заявил ходатайство о проведении судебной строительной экспертизы.

Определением суда от 26.04.2021 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Испытательного центра «Братскстройэксперт» ФГБОУ ВО «БрГУ» ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить объём и стоимость необходимых работ по ремонту подъездной автомобильной дороги к НПС-20 по объекту «ТС «ВСТО»?

2) Обосновано ли использование федеральных единичных расценок ФЕР27-04-006-01 и ФЕР27-04-006-04 для определения стоимости работ по ремонту подъездной автодороги?

3) Определить объём и стоимость выполненных Подрядчиком работ по планировке территории НПС по объекту «ТС «ВСТО»?

4) Обосновано ли в Локально-сметном расчёте и Дефектной ведомости от 18.07.2018 определены объём и стоимость необходимых работ по устранению недостатка «Не в полном объеме выполнена планировка территории из-за чего происходит застой талых вод»?

В материалы дела 02.07.2021 от эксперта - Испытательного центра «Братскстройэксперт» ФГБОУ ВО «БрГУ» поступило заключение эксперта № VII-668-2021.

В ответ на первый вопрос эксперт ответил, что объем работ по ремонту подъездной автомобильной дороги к НПС-20 по объекту «ТС «ВСТО» составляет 54271 м2. Стоимость работ при устройстве дорожной одежды в соответствии с проектной документацией составляет 20 430 291 рубль, при отсыпке щебнем подъездной автодороги толщиной 7 см. составляет 11 583 657,00 рублей

На второй вопрос эксперт ответил, что использование федеральных единичных расценок ФЕР27-04-006-01 и ФЕР27-04-006-04 для определения стоимости работ по ремонту подъездной автодороги обосновано.

В ответ на третий вопрос эксперт указал, что стоимость работ по планировке территории НПС по объекту «ТС «ВСТО», выполненных подрядчиком, составляет 31 247 480,79 рублей.

В ответ на четвертый вопрос эксперт указал, что объем и стоимость необходимых работ по устранению недостатка «Не в полном объеме выполнена планировка территории из-за чего происходит застой талых вод» в Локально-сметном расчете и Дефектной ведомости от 18.07.2018 определены обосновано.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Истец, возражая против выводов эксперта, указал, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», а именно не содержит достаточной информации, не обоснованы ни научно, ни методически, в связи с чем истец представил заключение специалиста ООО «ИНЖЭКС» № ББМП-01-2907 от 30.07.2021.

Кроме того, по ходатайству истца в судебном заседании 11.10.2021 заслушан эксперт ФИО6; на вопросы истца эксперт ответил:

На вопрос: «Представлено ли в Заключении эксперта указание на время и место производства экспертизы?» эксперт ответил, что в приложении Е «Письмо от 25 мая 2021 г. № 01-1457 «О проведении судебной экспертизы по делу № А19-26645/2019 экспертами ФГБОУ ВО «БрГУ» к Заключению указано время и место производства экспертизы. Стороны надлежащим образом о проведении осмотра объекта экспертизы уведомлены.

На вопрос: «Когда вами была дана подписка о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, до начала производства экспертизы или после ее проведения и оформления результатов?» эксперт ответил «Подписка о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ давалась как до начала производства экспертизы, так и после проведения экспертизы и оформления результатов.»

На вопрос: «С какой целью вами применялся ГОСТ 31937-2011 «Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния»?» эксперт ответил, что настоящий стандарт распространяется на проведение работ по обследованию технического состояния зданий и сооружений для оценки возможности их дальнейшей безаварийной эксплуатации или необходимости их восстановления и усиления конструкций. Данный ГОСТ содержит термины и определения, которые могут быть применены при составлении заключений как при обследовании технического состояния зданий и сооружений, так и в рамках судебных экспертиз. В связи с этим, ГОСТ 31937-2011 применяется экспертами ФГБОУ ВО «БрГУ».

На вопрос: «Известно ли вам, что в разделе Области применения данного ГОСТ указано, что «требования настоящего стандарта не распространяются на другие виды обследования и мониторинга технического состояния, а также на транспортные, гидротехнические и мелиоративные сооружения, магистральные трубопроводы, подземные сооружения и обьекты, на которых ведутся горные работы и работы в подземных условиях, а также на работы, связанные с судебно-строительной экспертизой»?» эксперт ответил, что известно: «Требования настоящего стандарта не распространяются на другие виды обследования и мониторинга технического состояния, а также на транспортные, гидротехнические и мелиоративные сооружения, магистральные трубопроводы, подземные сооружения и объекты, на которых ведутся горные работы и работы в подземных условиях, а также на работы, связанные с судебно-строительной экспертизой». Однако нераспространение требований, какого-либо документа, на какой-либо объект исследования не запрещает использование данного документа на добровольной основе. Согласно абзацу первому статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Отдельного стандарта по проведению судебно-строительной экспертизы на момент проведения экспертизы не было принято. Кроме того, заостряя внимание на применении данного ГОСТ истцом не указывается, каким образом его применение может привести к неверным выводам экспертизы. В соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ "О техническом регулировании" (ч.1 статьи 16.1) и Федеральным законом от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (ч.2 статьи 5) в целях указанного технического регламента подлежат применению документы по стандартизации, включенные в следующие перечни;

- "Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений"

- "Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружении".

В Перечень добровольного применения включен:

105. ГОСТ 31937-2011 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния".

На вопрос: «С какой целью вами использовался «СП 34.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85*»? Использовались ли положения данного СИ при проведении обследования?», эксперт ответил, что данный СП содержит требования, предъявляемые к автомобильным дорогам. Одним из объектов экспертизы являлась автомобильная дорога. В связи с этим при проведении экспертизы использовались положения СП 34.13330.2012 для оценки выполненных работ по ремонту автодороги.

На вопрос: «Известно ли вам, что настоящий свод правил устанавливает нормы проектирования на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования, расположенные вне границ населенных пунктов?» эксперт ответил, что известно, настоящий свод правил устанавливает нормы проектирования на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования и ведомственные автомобильные дороги.

На вопрос: «По какой методике проводились обмерные работы?», эксперт ответил, что измерения, необходимые для проведения экспертизы проводились с использованием поверенных средств измерений с учетом положений ГОСТ Р 58941-2020 Национальный стандарт Российской Федерации. Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве. Правила выполнения измерений. Общие положения" (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 29.07.2020 № 424-ст). В качестве основных средств измерений использовались лазерный дальномер, измерительная рулетка и линейка, позволяющие проводить прямые измерения. В качестве дублирующего средства измерения использовался электронный тахеометр. При выборе методов и средств измерений учитывалась необходимость обеспечения минимальных затрат на выполнение измерений и их обработку и наиболее полного исключения систематических погрешностей.

На вопрос: «По какой причине экспертами в нарушение ОМДС-2001-ТН-2 при расчете стоимости работ применены расценки но сплошному устройству щебеночного слоя на ремонтируемой дороге (но всей ее протяженности), несмотря на то, что дорожное покрытие является грунтовым?» эксперт ответил - классификация грунтов устанавливается Межгосударственным стандартом ГОСТ 25100-2011 "Грунты. Классификация" (документ действовал в момент составления акта проверки подъездной дороги к НПС-20 от 05.12.2014 вплоть до 01.01.2021). Согласно пункту 3.8 указанного ГОСТа грунт - любые горные породы, почвы, осадки и техногенные образования, рассматриваемые как многокомпонентные динамичные системы и как часть геологической среды и изучаемые в связи с инженерно-хозяйственной деятельностью человека. Таким образом, термин "грунт" - собирательное название для различных компонентов геологической среды. Согласно пункту 3.9. ГОСТа дисперсный грунт: грунт, состоящий из совокупности твердых частиц, зерен, обломков и др. элементов, между которыми есть физические, физико-химические или механические структурные связи. В разделе Б.2 Приложения Б ГОСТа отражено, что щебень является одним из видов дисперсного грунта. Аналогичные сведения отражены в действовавшем на момент проведения экспертизы ГОСТе 25100-2020. Таким образом, щебеночное покрытие дороги - является грунтовым покрытием. На момент исследования подъездной автомобильной дороги к НПС-20 по объекту «ТС «ВСТО» установлено, что вышеуказанная дорога по состоянию на 02-03 июня 2021 г. находится в исправном состоянии. Покрытие дороги выполнено из щебня по способу заклинки, который является, как указано выше и в соответствии с ГОСТ 25100 Грунты. Классификация грунтовым материалом.

Никаких нарушений ОМДС-2001-ТН-2 и отступлений от него при проведении расчетов стоимости работ не было.

В Заключении представлены два расчета. Первый с учетом полного устройства дорожной одежды в соответствии с проектной документацией, а также с учетом, что в акте о выявленных дефектах № 6-СЗМНД от 16 мая 2018 г. отражены дефекты по всей протяженности дороги (компл. I). Второй также с учетом, что в акте о выявленных дефектах № 6-СЗМНД от 16 мая 2018 г. отражены дефекты по всей протяженности дороги (компл. 1) и с учетом отсыпки щебнем подъездной автодороги толщиной 7 см в соответствии с дефектной ведомостью.

На вопрос: «Каким образом вами было проведено исследование по вопросу №3? Верно ли утверждение о том, что для исследования вы лишь взяли информацию, отраженную в журнале учета выполненных работ (форма КС-ба) на ноябрь 2017 года, который представлен в материалах дела?» эксперт ответил, что для ответа на вопрос №3 исследовались все материалы, имеющиеся в деле, в том числе журнал учета выполненных работ (форма КС-ба) на ноябрь 2017 года все материалы сопоставлялись с данными полученными при натурном исследовании объекта.

На вопрос: «Проводилось ли вами сопоставление информации, полученной путем натурного осмотра и обмерных работ с данными, которые представлены в материалах дела, в том числе исполнительной и рабочей документации?» эксперт ответил, что при написании Заключения и ответов на вопросы, анализировались, все материалы имеющиеся и деле и информация, полученная в ходе натурного осмотра объекта экспертизы.

На вопрос: «Известно ли вам, что Дефектная ведомость (позиции №№118, 367), которая предусматривает отсыпку территории щебнем на площади 15,600 м2, подписана Ответчиком в одностороннем порядке? Давали ли вы этому оценку?» эксперт ответил, что известно. При проведении экспертизы данный факт был оценен как допустимый.

На вопрос: «Известно ли вам, что в августе 2019 года ООО «ВЕРТИКАЛЬ» выполнило работы, связанные с устранением выявленных дефектов гарантийного периода Истца? Каким образом это учитывалось при проведении экспертизы?» эксперт ответил, что неизвестно.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

С учетом результатов экспертизы, пояснений эксперта, суд полагает, что правовые основания, установленные статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для назначения повторной или дополнительной экспертизы по делу, отсутствуют.

Вопреки доводам истца, рецензия № ББМП-01-2907 от 30.07.2021 выполненная ООО «ИНЖЭКС» по инициативе истца, содержит лишь субъективную оценку действий экспертов и выводов экспертного заключения, опровергнуты пояснениями эксперта, в связи с чем не имеет для суда доказательственного значения, поскольку ее автор не является специалистом в смысле статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ, так как ООО «ИНЖЭКС» не привлекалось к участию в деле в качестве специалиста согласно ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Не согласившись с выводами эксперта, истец мог заявить ходатайство о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы, однако этого не сделал.

Кроме того, суд учитывает, что судебными экспертами осуществлялся выезд на объект, проводился его осмотр и исследование, в то время как рецензент не осуществлял ни осмотр, ни исследование объекта.

Представленная истцом рецензия не опровергает выводы судебной экспертизы, поскольку предметом исследования специалиста (рецензента) не являлись спорные работы, резюмировалось заключение судебных экспертов. Выводы судебных экспертов не были опровергнуты относимыми и допустимыми доказательствами, в том числе в порядке статьи 87 АПК РФ.

В заключении экспертов указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Выводы экспертов, в достаточной степени, мотивированны и не содержат противоречий.

В силу требований частей 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта является одним из видов доказательств, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.

Кроме того, в соответствии с требованиями частей 4, 5 статьи 71, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из видов доказательств, и подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Истцом, в порядке требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено доказательств, объективно опровергающих выводы вышеуказанной экспертизы.

Проведенная судебная экспертиза соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении экспертов отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, в связи с чем, указанное заключение признано судом надлежащим доказательством по делу.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, доводы сторон, суд пришел к выводу, что истцом не доказан факт причинения убытков в размере 8 955 450 руб. 00 коп. действиями ответчика, выразившимися в предоставлении ответчиком в ПАО Банк ВТБ необоснованного требования об уплате предельной суммы по банковской гарантии.

При таких обстоятельствах арбитражный суд приходят к выводу, что требования истца о взыскании с ответчика убытков в сумме 8 955 450 руб. 00 коп. являются не обоснованными и не подлежат удовлетворению.

Всем существенным доводам сторон дана надлежащая правовая оценка, остальные доводы несущественны и на выводы суда не влияют.

При принятии решения арбитражный суд в силу положений части 2 статьи 168 АПК РФ решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения; при необходимости устанавливает порядок и срок исполнения решения; определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств, распределяет судебные расходы, а также решает иные вопросы, возникшие в ходе судебного разбирательства.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 109 Кодекса денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Кодекса судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истец при обращении в суд государственную пошлину не уплачивал, судом удовлетворено ходатайство об отсрочке уплаты государственной пошлины.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина за рассмотрение настоящего дела, составляет 67 777 руб. 25 коп.

Следовательно, с истца в доход федерального бюджета следует взыскать государственную пошлину в размере – 67 777 руб. 25 коп.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов связанных с оплатой судебной экспертизы, суд приходит к следующим выводам.

К судебным издержкам на основании статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Пунктом 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» к судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 АПК РФ, статья 106 КАС РФ). Перечень судебных издержек, предусмотренный указанными кодексами, не является исчерпывающим.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В абзаце 2 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» разъяснено, что по смыслу названных законоположений (главой 7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), главой 10 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее - КАС РФ), главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу (например, решение суда первой инстанции, определение о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения, судебный акт суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, которым завершено производство по делу на соответствующей стадии процесса).

Как предусматривает статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам относятся, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истец платежным поручением № 10 от 18.01.2021 внес на депозит суда денежные средства в размере 350 000 руб.

Определением суда от 14.10.2021 на счет ФГБОУ ВО «БрГУ» перечислены денежные средства, по реквизитам, указанным в счете на оплату № 00000272 от 02.07.2021 на сумму 198 000 руб.

Поскольку истцу в удовлетворении его требований отказано, расходы за проведение экспертизы в размере 198 000 руб. относятся на истца.

Излишне внесенные денежные средства истцом и ответчиком подлежат возврату с депозита суда после предоставления заявлений с указанием реквизитов.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении исковых требований.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «БИКОР БМП» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 119361, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ОЧАКОВСКАЯ Б., ДОМ 47А, СТРОЕНИЕ 1, ПОМЕЩЕНИЕ 7) в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 67 777 руб. 25 коп.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Иркутской области.

Судья Е.Ю. Колосова