Гражданский кодекс часть 1

26.09.2011 на таможенный пост Балтийск Калининградской областной таможни обществом с ограниченной ответственностью «Орехова» (далее – общество, заинтересованное лицо) была подана декларация на товары (далее – ДТ) № 10226170/260911/0005818 (ИМ78), ввезенные на таможенную территорию РФ по коносаменту № 568000146 в контейнере MSKU2356378 в рамках контракта № 1001 от 17.03.2009 с компанией «FLYWORLDCORPORATIONCOLTD» (Китай).

При проведении таможенного досмотра товаров (акт таможенного досмотра № 10226170/300911/000490), заявленных в указанной ТД, таможней выявлен товар – туфли мужские, на подошве из полимерного материала, с изображением товарного знака «FELERRO» и ботинки мужские, повседневные, модельные с изображением товарного знака «FELERO».

По протоколу изъятия вещей и документов от 03.10.2011 указанный выше товар в общем количестве 330 пар был изъят и помещен на СВХ ООО «БСК» <...>.

Согласно заключению эксперта ЭКС – филиала ЦЭКТУ г. Калининград № 1252 от 10.11.2011 словесное обозначении «FELERO», нанесенное на представленных для исследования образцах товара по делу об административном правонарушении № 10226000-2081/2011 , является сходным дол степени смешения со словесным товарным знаком «FILERRO», зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации согласно свидетельству на товарный знак № 412065.

Согласно заключению эксперта ЭКС – филиала ЦЭКТУ г. Калининград № 1406 от 02.12.2011 словесное обозначении «FELERRO», нанесенное на представленных для исследования образцах товара по делу об административном правонарушении № 10226000-2081/2011 , является сходным дол степени смешения со словесным товарным знаком «FILERRO», зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации согласно свидетельству на товарный знак № 412065.

Данные обстоятельства послужили основанием для составления 02.12.2011 в отношении общества протокола об административном правонарушении № 10226000-2081/2011, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В связи с этим таможня в порядке ст. 203 АПК РФ обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, таможней указано общество с ограниченной ответственностью «Дальторг».

Информация о времени и месте рассмотрения дела своевременно размещена на официальном сайте Арбитражного суда Калининградской области в сети Интернет в соответствии с ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании 22.02.2012 был объявлен перерыв до 11:00 27.02.2012.

После перерыва судебное заседание возобновлено в 11:05 27.02.2012.

В судебном заседании представители таможни заявление поддержали в полном объеме.

Представители общества возражали против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Третье лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что не является препятствием для рассмотрения дела. Суду представлены пояснения по заявлению.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд не находит оснований для удовлетворения заявления по следующим основаниям.

Статьей 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания.

В соответствии со ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно п. 4 и 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.07.1997 № 19 предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, а равно хранение продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, если хранение осуществляется с целью введения такой продукции в хозяйственный оборот, является нарушением прав на товарный знак.

Согласно свидетельству 412065 владельцем прав на товарный знак «FILERRO» в отношении 25 класса товаров (обувь) является ООО «Дальторг». На момент таможенной проверки у общества отсутствовали свидетельства на товарный знак и (или) лицензионное (сублицензионное) соглашение на право использования рассматриваемого товарного знака.

Общество представило в материалы дела информацию о подаче 24.12.2008 заявителем - ФИО7 (231081197712060049) заявки на регистрацию товарного знака «FELERRO» на 25 класс товаров в Чжэцзянскую компанию с ограниченной ответственностью Бюро по товарным знакам «Бо`и», а также уведомление о приеме Департаментом товарных знаков Главного государственного управления промышленно-торговой администрации к рассмотрению заявки на регистрацию 17.01.2011 от заявителя – ФИО7 (231081197712060049), обратившегося с заявлением № 9059819 о регистрации товарного знака «FELERO», класс 25 (в примечании к уведомлению указано, что уведомление означает лишь, что Департаментом товарных знаков получено от заявителя заявление на регистрацию товарного знака, и не означает, что товарный знак, указанный в заявлении, утвержден и зарегистрирован)

Таким образом указанные документы не подтверждают, что обозначения «FELERRO» и «FELERO» являются зарегистрированными товарными марками (товарными знаками) на территории КНР.

Для состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, необходимо установить факт использования лицом, привлекающимся к административной ответственности, обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

Принимая во внимание положения ч. 1 ст. 65 АПК РФ, именно на таможне лежит обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд считает, что таможней не подтвержден факт использования обществом тождественного обозначения или сходного до степени смешения с товарным знаком «FILERRO».

Согласно экспертным заключениям № 1252 и 1406 на исследование был представлен товар, помещенный на СВХ ООО «БСК» (г. Балтийск).

В экспертном заключении № 1225 указано, что словесное обозначение «FELERO», нанесенное на представленных для исследования образцах товара, является сходным до степени смешения со словесным товарным знаком «FILERRO», зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации согласно Свидетельству на товарный знак № 412065, так как имеет звуковое (фонетическое) и графическое сходство.

В экспертном заключении № 1406 указано, что словесное обозначение «FELERRO», нанесенное на представленных для исследования образцах товара, является сходным до степени смешения со словесным товарным знаком «FILERRO», зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации согласно Свидетельству на товарный знак № 412065, так как имеет звуковое (фонетическое) и графическое сходство.

Между тем, по мнению суда, имеет место фонетическое отличие словесных элементов, обусловленное их различным произношением – «FELERO», «FELERRO» и «FILERRO».

Согласно п. 8 Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Спорный товар не содержит точного воспроизведения товарного знака «FILERRO», а также сходных с ним до степени смешения обозначений.

Кроме того, в экспертных заключения № 1252 и 1406 указано, что графическое сходство ослаблено тем, что обозначение «FELERO» и «FELERRO» выполнено декоративным, близким к курсивному шрифтом.

Как следует из заключений эксперта № 1252 и 1406 в ходе экспертизы было проведено сравнение обозначения «FELERO» и «FELERRO», нанесенного на представленные для исследования образцы товара, с зарегистрированным на территории Российской Федерации словесным товарным знаком «FILERRO», охраняемым по свидетельству № 412065 для решения вопроса об их тождестве или сходстве до степени смешения.

Однако из материалов дела не представляется возможным установить цвет и (или) цветовое сочетание спорного обозначения, зарегистрированного за ООО «Дальторг». Отсутствие указанной информации также ослабляет доказательственную ценность экспертных заключений № 1252 и 1406.

Образцы оригинальной продукции торговой марки «FILERRO» на экспертизу не предоставлялись.

Согласно п. 14 Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. Подтверждением того, сходны ли используемые обозначение и товарный знак с точки зрения потребителей, могут являться в том числе опросы мнения потребителей при их наличии.

Данные доказательства, достоверно подтверждающие наличие в действиях общества состава вменяемого правонарушения, в материалы дела не представлены.

Более того, в протоколе опроса свидетеля – генерального директора ООО «Дальторг» ФИО8 от 25.10.2011 (т. 1, л.д. 133), а также в рассматриваемом заявлении (т. 1 л.д. 4) указано, что ООО «Дальторг» изготовило под товарным знаком «FILERRO» обувь для отдыха (сланцы сборные мужские и женские) различных цветовых комбинаций, подошва и верх из окрашенного полимерного материала, клеевого метода крепления, маркировка указанного товара производилась путем вдавливания (клеймения) словесного изображения товарного знака «FILERRO» на внешней стороне подошвы и путем нанесения навесного бумажного ярлыка на продукцию с изображением товарного знака.

Как указывается таможней, ассортимент оригинальной продукции торговой марки «FILERRO» в настоящее время ограничен обувью для отдыха из полимерного материала – сланцами сборными мужскими и женскими различных цветовых комбинаций (сочетание различных цветов полимерного верха и подошвы).

Доказательств того, что указанная выше обувь для отдыха, произведенная под товарным знаком «FILERRO», поступила в продажу, в материалы дела не представлено.

Представленные таможней и приобщенные судом дополнительные доказательства, свидетельствующие, по мнению таможни и правообладателя, о выпуске последним обуви, не являются доказательством наличия на товарном рынке товаров указанного класса с товарным знаком «FILERRO». Копия технического задания на изготовление обуви для отдыха, акт сдачи-приема продукции от 17.06.2011, счет-фактура № 12 от 17.06.2011 и товарная накладная от 17.06.2011 № 45 свидетельствуют лишь о том, что индивидуальный предприниматель ФИО9 изготовил для ООО «Дальторг» 900 пар обуви для отдыха из окрашенного полимерного материала, стоимостью 60 рублей за пару. Как выглядит эта «обувь», имеется ли на ней и в каком виде обозначение товарного знака, установить не представляется возможным ввиду отсутствия фотоматериалов и (или) образцов.

Копия счета-фактуры № 156 от 08.08.2011, согласно которой ООО «Дальторг» продало ООО «Бизнес-Трейд» туфли комнатные из текстильных материалов, обувь для отдыха из окрашенного полимерного материала (в том числе сланцы), а также полуботинки для активного отдыха (кроссовки) не может быть принята судом в качестве относимого доказательства в порядке ст. 67 АПК РФ, поскольку в ней отсутствуют данные о том, что на указанную продукцию нанесен товарный знак «FILERRO».

Кроме того, согласно п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Так как соответствующий товар на товарном рынке отсутствуют, поскольку ООО «Дальторг» не выпускало и не предлагало к продаже товары соответствующего класса или однородные товары, маркируемые товарным знаком «FILERRO», исключается и возможность смешения с товаром, ввезенным ООО «Орехова», и введения потребителей в заблуждение.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность доказательств, суд считает, что таможней не подтвержден факт использования обществом обозначения тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком «FILERRO».

Изложенное свидетельствует об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих событие и состав вменяемого обществу административного правонарушения.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В отзыве на заявление общество ссылается на то, что протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, который не был уведомлен о дате, месте и времени его составления.

В соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом (ч. 1). Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 2).

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2ст. 26.2 КоАП РФ).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ).

В соответствии со ст. 26.3 КоАП РФ объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме (ч. 1). Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу (ч. 2).

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие (ч. 4.1. ст. 28.2 КоАП РФ).

Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ (п. 24 Постановления).

В материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства направления в адрес общества уведомления (т. 2 л.д. 62) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении № 10226000-2081/2011 (т. 2 л.д. 65-72) был составлен таможней 02.12.2011 в отсутствие представителя общества, чем были нарушена права лица, привлекаемого к административной ответственности, предусмотренные 24.2, 25.1, 25.4 КоАП РФ.

Представленная таможней в материалы дела копия журнала учета прохода посетителей на объект (служебные помещения), согласно которому 02.12.2011 с 15:10 до 16:10 ФИО10 находилась в указанном служебном помещении не свидетельствует однозначно о том, что генеральный директор общества была извещена о времени и месте составления протокола и прибыла в таможню именно с целью участвовать в его составлении.

Кроме того, целью уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является предоставлении лицу, в отношении которого протокол составляется, возможности подготовить мотивированные объяснения по делу.

Копия журнала учета телефонограмм и факсимильных сообщений 2011 года (индекс дела 34-46), согласно которому 01.12.2011 № 34-40/661 в адрес общества по телефону <***> направлено уведомление о составлении протокола, также не может быть принято судом, поскольку отсутствует сам текст этого уведомления.

Более того, факт направления уведомления по указанному номеру телефона опровергается представленной обществом детализацией входящих звонков на № 40159 34-964 за 01.12.2011-02.12.2011, подготовленной Калининградским филиалом ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком».

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Калининградской областной таможни (ОГРН <***>; место нахождения: 236006, <...>) о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Орехова» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: <...>) к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Товар, изъятый по протоколу изъятия вещей и документов от 03.10.2011, возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Орехова» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: <...>).

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья С.А. Зинченко