Гражданский кодекс часть 1

государственного предприятия Калининградской области «Единая система обращения с отходами» (ОГРН <***> ИНН <***>, адрес: 236006, ул. Коперника, 2-4, пом. XI)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 236006, <...>)

о признании недействительным заключения по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках, необходимых для включения в реестр недобросовестных поставщиков от 16.01.2020 № 039/07/5-24/2020

третьи лица:

- Конкурсное агентство Калининградской области,

- ООО «Биллинг Онлайн Решения»

- ООО «РТС-тендер»

- ООО «Рефайди Балтия»

- ИП ФИО1

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 25.12.2019, паспорту, ФИО3 по доверенности от 09.01.2020, паспорту,

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от 14.09.2020, удостоверению,

от третьих лиц:

от Конкурсного агентства по К/о – ФИО5 по доверенности от 09.01.2019, паспорту,

от ООО «Биллинг Онлайн Решения» - ФИО6 по доверенности от 20.05.2020, паспорту,

от ООО «РТС-тендер» - явка представителя не обеспечена, сторона извещена,

от ООО «Рефайди Балтия» - явка представителя не обеспечена, сторона извещена,

от ИП ФИО1 – явка представителя не обеспечена, сторона извещена,

государственное предприятие Калининградской области «Единая система обращения с отходами» (далее – ГП КО «ЕСОО», Предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Калининградское УФАС, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании заключения по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках, необходимых для включения в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» № 039/07/5-24/2020 от 16.01.2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: Конкурсное агентство Калининградской области (определение суда от 16.03.2020), общество с ограниченной ответственностью «Биллинг Онлайн Решения» (определение суда от 01.06.2020), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер», общество с ограниченной ответственностью «Рефайди Балтия», индивидуальный предприниматель ФИО1 (определение от 20.07.2020).

ООО «Рефайди Балтия», ООО «РТС-тендер» и ИП ФИО1, извещенные надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствии на основании статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании представителем Предприятия заявлялись ходатайства об отложении судебного заседания или объявления перерыва, в связи с увольнением представителя заявителя, который ранее знакомился с материалами дела.

В удовлетворении ходатайств об отложении судебного разбирательства или объявлении перерыва судом заявителю отказано, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьями 158, 163 АПК РФ. Увольнение представителя стороны по делу и его замена новым (другим), не является уважительной причиной для отложения судебного разбирательства. При этом судом учтено, что интересы предприятия представляли несколько представителей, сам же представитель ФИО2 не является новым представителем заявителя с учетом того, что указанный представитель участвовал в судебном заседании, состоявшемся в рамках рассматриваемого спора 16.03.2020.

В обоснование заявленных требований представитель заявителя указал на уклонение победителя аукциона от заключения договора, который, по мнению заявителя, последний не намерен был исполнять, о чем свидетельствует протокол разногласий, направленный Обществом в адрес ГП КО «ЕСОО». По убеждению заявителя протокол разногласий был направлен с целью затягивания сроков и склонения ГП КО «ЕСОО» к заключению договора с нарушением норм Положения о закупке. Также заявитель полагает, что поскольку ГП КО «ЕСОО» не утверждало документацию о закупке в части указания заказчиком в документации о закупке конкретного срока, в течение которого участник закупки, признанный победителем обязан направить заказчику подписанный со своей стороны проект договора, следовательно, Предприятие не могло являться лицом, нарушившим Положение в данной части.

Представитель Калининградского УФАС против удовлетворения заявления возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве, находя оспариваемое решение антимонопольного органа обоснованным и законным.

Представитель Конкурсного агентства Калининградской области в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве.

Представитель ООО «Биллинг Онлайн Решения» с заявленными требованиями не согласилась, со ссылкой на доводы, изложенные в письменном отзыве, просила отказать в удовлетворении заявления ГП КО «ЕСОО».

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд

Установил:

Закупка №31908504225 проводилась способом аукциона в электронной форме на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения «О закупке товаров, работ, услуг для нужд государственного предприятия Калининградской области «Единая система обращения с отходами» (далее - Положение о закупке) и размещенных 11.11.2019 на сайте http://zakupki.gov.ru/ Документации об аукционе в электронной форме (далее - Документация о закупке) и извещения о закупке №31908504225 «Оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями» (далее - Извещение).

Согласно размещенному 10.12.2019 на сайте htpp://zakupki.gov.ru протоколу № 31908504225/2 подведения итогов аукциона в электронной форме первое место было присвоено ООО «Биллинг Онлайн Решения», второе место – ИП ФИО1, третье - ООО «Рефайди Балтия».

Победителю ООО «Биллинг Онлайн Решения» через электронную торговую площадку ООО «РТС-тендер» 13.12.2019 был направлен для подписания проект договора № 1/20 на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями.

В связи с тем, что 18.12.2019 проект договора со стороны ООО «Биллинг Онлайн Решения» подписан не был, 19.12.2019 Заказчик – ГП КО «ЕСОО» составил протокол об уклонении победителя от заключения договора по итогам закупки № 31908504225/3 и разместил его на ЭТП (на сайте http://zakupki.gov.ru/ данный протокол не размещен потому, что функционалом ЕИС размещение таких протоколов технически не предусмотрено).

30.12.2019 в соответствии со статьей 5 Закона о закупках, Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 №1211 (далее - Правила) в Калининградское УФАС России поступило заявление ГП КО «ЕСОО» о включении сведений об ООО «Биллинг Онлайн Решения» в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев заявление ГО КО «ЕСОО» о включении сведений о ООО «Биллинг Онлайн Решения» в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Общество имело намерение заключить договор и принимало все зависящие от него меры для его подписания, виду чего комиссией Калининградского УФАС вынесено заключение об отказе направления в ФАС России сведений об участнике закупки ООО «Биллинг Онлайн Решения» для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Предприятие, не согласившись с заключением антимонопольного органа от 16.01.2020 № 039/07/5-24/2020, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями соблюден заявителем.

Суд, оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, считает заявленные требования Предприятия, не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Таким образом, требование о признании недействительным ненормативного правового акта может быть удовлетворено при наличии совокупности обстоятельств: несоответствия ненормативного правового акта закону и нарушения этим актом прав и законных интересов.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершении оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем, заявитель в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

В силу части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно статье 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Так, в пункте 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) установлено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе. Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 5 Закона № 223-ФЗ).

В целях контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и осуществления полномочий по ведению реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом № 223-ФЗ, в соответствии с постановлениями Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе» и от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», руководителем ФАС издан приказ от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ №164/13).

Согласно пункту 2.1 названного Приказа комиссия территориального органа ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров проводит проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС.

При этом в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ).

Как уже было установлено, согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 10.12.2019 № 31908504225/2 первое место присвоено заявке ООО «Биллинг Онлайн Решения». Однако согласно протоколу от 19.12.2019 ООО «Биллинг Онлайн Решения» признано уклонившимся от заключения договора по итогам закупки № 31908504225, в связи с тем, что на дату 18.12.2019 подписанный проект договора со стороны ООО «Биллинг Онлайн Решения» не поступил в адрес ГП КО «ЕСОО».

Согласно подпункту 24 пункта 68 Положения о закупке, в документации о закупке должно содержаться, в том числе, указание на срок, в течение которого участник закупки, признанный победителем, обязан направить заказчику подписанный со своей стороны проект договора.

В соответствии с пунктом 354 Положения о закупке, победитель закупки в течение 5 (пяти) дней со дня направления ему проекта договора обязан его подписать и передать Заказчику.

Пунктом 355 Положения о закупке установлено, что в случае, если победитель закупки не представил Заказчику в указанный пунктом 354 Положения о закупке срок подписанный договор, такой победитель признается уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 356 Положения о закупке, победитель закупки считается уклонившимся от заключения договора, в том числе, в случае непредставления в указанные в извещении и (или) документации сроки подписанного со своей стороны проекта договора.

Из совокупности вышеприведенных положений следует, что Документация о закупке должна содержать срок, в течение которого участник закупки, признанный победителем, обязан направить заказчику подписанный со своей стороны проект договора.

В рассматриваемом случае Калининградским УФАС установлено, что в пункте 14.1 Извещения указано следующее: «Порядок подведения итогов аукциона в электронной форме: согласно разделу 5 документации об аукционе в электронной форме». При этом в разделе 5 Документации о закупке содержится целиком Положение о закупке (в виде отдельного файла) без указания конкретных разделов и пунктов этого положения.

Пунктом 350 Положения о закупке установлено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в Единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

В рассматриваемом случае, договор мог быть заключен ООО «Биллинг Онлайн Решения» не ранее 21.12.2019 и не позже 30.12.2019.

Кроме того, в извещении ЭТП об отправке заявителю на подпись проекта договора указано, что крайним сроком подписания договора является 31.12.2019 01:00 (по московскому времени) (т.е. 24:00 местного времени 30.12.2019).

В виду чего, изложение раздела 5 Документации в совокупности с извещением ЭТП о дате подписания проекта договора безусловно было способно ввести в заблуждение победителя аукциона относительно окончания срока направления подписанного проекта договора.

Кроме того, согласно пункту 358 Положения о закупке Заказчик и участник закупки, с которыми заключается договор, могут проводить предварительные переговоры, в том числе путем направления протоколов разногласий.

Вместе с тем, порядок урегулирования таких разногласий Положением о закупке надлежащим образом не конкретизирован.

Как было указано представителем ООО «Биллинг Онлайн Решения» в судебном заседании в соответствии с указанным пунктом Общество подготовило и 19.12.2019 в 12:54:43 (московского времени) разместило на ЭТП протокол разногласий к полученному от Заказчика проекту договора. Указанный протокол разногласий был направлен на конкретизацию пунктов договора, в рамках которого сторонам этого договора предстояло работать. Однако Заказчик на полученный протокол разногласий ответ Обществу не направлял.

Пункт 358 Положения о закупке также содержит информацию о том, что проведение предварительных переговоров не освобождает стороны от обязанности заключения договора по результатам проведения конкурентной закупки.

После получения протокола разногласий Заказчиком 19.12.2019 в 14:55:32 (московского времени) на ЭТП был размещен протокол №31908504225/3 признания участника уклонившимся от заключения договора по результатам проведения аукциона в электронной форме, копия которого была направлена участнику по электронной почте.

При этом, антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что ГП КО «ЕСОО» в адрес ООО «Биллинг Онлайн Решения» было направлено письмо по электронной почте от 18.12.2019 № 10663-АХ о предоставлении заказчику документов, не предусмотренных ни Документацией о закупке, ни проектом договора. В указанном письме содержалось указание на планируемую дату подписания договора со стороны заказчика – 23.12.2019. В указанную дату полномочному представителю ООО «Биллинг Онлайн Решения» предлагалось прибыть в ГП КО «ЕСОО» для завершения процедуры заключения договора, предоставления перечисленных выше документов и сведений и обсуждения организационных моментов дальнейшего сотрудничества.

В судебном заседании представителем заявителя указывалось на разные стадии заключения договора со стороны победителя аукциона и заказчика. Однако для каких целей необходимо было личное присутствие победителя аукциона в ГП КО «ЕСОО» пояснено не было.

В ходе рассмотрении жалобы в антимонопольном органе заказчик пояснял, что указанные в письме от 18.12.2019 № 10663-АХ документы связаны не с процедурой заключения договора, а с его исполнением, поскольку ГП КО «ЕСОО» должно было убедиться в наличии возможности участника заниматься обработкой персональных данных. Указанные доводы также были приведены в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде.

Однако, как справедливо было установлено Калининградским УФАС, в составе заявки ООО «Биллинг Онлайн Решения» были представлены документы, подтверждающие его включение в реестр Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) в качестве оператора обработки персональных данных за №66-19-006289 (приказ Роскомнадзора № 168 от 27.11.2019).

В рассматриваемом случае, суд соглашается с выводом Комиссии Калининградского УФАС, что в силу специфики закупки (предметом которой является, в том числе, обработка персональных данных населения) проверка наличия подобных документов (в случае их необходимости) должна была осуществляться до подведения итогов закупки.

Таким образом, изложение раздела 5 Документации в совокупности с извещением ЭТП о дате подписания проекта договора, с учетом письма от 18.12.2019 № 10663-АХ, безусловно было способно ввести в заблуждение победителя аукциона относительно окончания срока направления подписанного проекта договора, а также относительно способа его заключения, на что обоснованно указало Калининградское УФАС.

При этом антимонопольным органом установлено и не опровергается участниками спора, что в связи с тем, что после размещения 19.12.2019 на ЭТП протокола № 31908504225/3 признания ООО «Биллинг Онлайн Решения» уклонившимся от заключения договора по результатам проведения аукциона в электронной форме данный участник не имел технической возможности (в силу функционала ЭТП) подписать проект договора путем использования электронной цифровой подписи, однако он подписал его на бумажном носителе в первоначальной редакции (без учета ранее направленного им протокола разногласий, на который от Заказчика не последовал ответ) и курьерской доставкой DHLExpress 23.12.2019 вручил Заказчику.

В данном случае вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что участник закупки - ООО «Биллинг Онлайн Решения» имел намерение заключить договор и предпринял все от него зависящее для подписания договора.

Доводы заявителя о том, что протокол разногласий был направлен с целью затягивания сроков и склонения ГП КО «ЕСОО» к заключению договора с нарушением норм положения о закупке, не нашли подтверждения в ходе рассмотрения настоящего спора.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Субъективным критерием недобросовестности как основания для включения в реестр недобросовестных подрядных организаций является умысел на уклонение от заключения и исполнения условий договора, которое предполагает недобросовестное поведение победителя закупки, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречии с требованиями договора и законодательства.

Согласно статье 10 ГК РФ не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Судом, при рассмотрении настоящего спора, не установлена недобросовестность поведения ООО «Биллинг Онлайн Решения», в виде умысла по уклонению от заключения договора с Предприятием или исполнения условий такого договора, вопреки утверждениям заявителя.

В связи с чем, суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого заключения антимонопольного органа об отказе направления в Федеральную антимонопольную службу сведений об участнике закупки ООО «Биллинг Онлайн Решения» для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, отсутствует (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Нарушений антимонопольным органом порядка выдачи Предприятию заключения, установленного Приказом № 164/13, судом не установлено, в связи с чем, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 71, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Калининградской области

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления ГП КО «ЕСОО» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Калининградской области.

Судья А.В. Брызгалова