Решение № А21-3170/19 от 20.08.2020 АС Калининградской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛИНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Рокоссовского, д. 2, г. Калининград, 236040

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» (далее – ООО «ТД «ЕВРОКОНТАКТ») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «НОВОИМПЭКС» (далее – ООО «НОВОИМПЭКС») основного долга в размере 6 500 000 рублей аванса по договору подряда № 8888-14 от 14 июня 2017 года, убытков в размере 1 963 121 рубля 12 копеек. Истец также просил взыскать с ответчика расходы по оплате государственной пошлины в размере 65 337 рублей. иску присвоен порядковый № А21-3170/2019.

Истец уточнил исковые требования, просил соразмерно уменьшить стоимость ограждения по второму этапу работ по договору (7 871 194 рубля) на сумму реального ущерба, возникшего в связи с его расходами по устранению недостатков работ, выполненных ответчиком (1 023 000 рублей), то есть до 6 848 194 рубля, а также взыскать с ответчика неотработанный аванс в размере 3 611 806  рублей. Протокольным определением от 21.05.2020 уточнения приняты судом к рассмотрению на основании части 1 статьи 49Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От ООО «НОВОИМПЭКС» поступил встречный иск о взыскании 6 069 118 рублей задолженности по договору подряда. Определением суда от 20.08.2019 встречный иск принят к производству суда.

Общество «НОВОИМПЭКС» 17.12.2019 уточнило встречные требования, просило взыскать с истца долг по договору подряда за первый этап работ в сумме 675 600 рублей, неустойку за нарушение сроков оплаты по 1 этапу работ в размере 428 559 рублей, долг за второй этап работ в размере 3 888 294 рубля, неустойку  за нарушение сроков оплаты по второму этапу работ в размере 1 076 665 рублей, а также ответчик просил обязать истца возвратить поставленные на объект и признанные судом некачественными конструкции. Протокольным определением от 28.01.2020 уточнения приняты судом к рассмотрению на основании части 1 статьи 49 АПК РФ.

Определением суда от 21.06.2019 в удовлетворении ходатайства регистрационный номер ОДН-11399 от 28 мая 2019 года о привлечении Общества «ОСТПРОМГРУПП» в качестве соответчика по делу Обществу «НОВОИМПЭКС» отказано.

Определением суда от 23.08.2019 назначено по делу №А21-3170/2019 проведение строительно-технической экспертизы объёмов и качества выполненных ООО «НОВОИМПЕКС», производство по делу приостановлено . Определением суда от 19.11.2019 возобновлено производство по делу №А21-3170/2019.

Через канцелярию суда от ООО «НОВОИМПЭКС» поступили отзывы, пояснения на исковое заявление, в которых ответчик просил в удовлетворении исковых требований отказать, а также полагал, что представленное истцом заключение экспертизы не является допустимым доказательством по делу.

От Общества «ТД «ЕВРОКОНТАКТ» поступили отзывы на встречный иск, в которых истец полагал, что требования ответчика не законны и не обоснованны.

В судебном заседании представитель истца поддержал уточненные исковые требования в полном объёме, в удовлетворении встречных требований просил отказать, а также заявил о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства и снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, представитель ответчика против удовлетворения исковых требований возражал, поддержал доводы, изложенные в отзывах и встречном иске.

Заслушав представителей истца и ответчика, исследовав доказательства по делу, судом установлено следующее.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, между ООО «НОВОИМПЭКС» (подрядчик) и ООО «ТД «ЕВРОКОНТАКТ» (заказчик) заключен договор № 8888-14 от 14 июня 2017 года (далее – договор), по условиям которого подрядчик обязуется по поручению заказчика выполнить в согласованный срок работы по разработке эскизного проекта, изготовлению, поставке и установке следующих металлических изделий: ограждение (забор) вдоль спуска, центральные ворота с двумя калитками, ограждение (забор) вдоль 3 корпуса, ворота с двумя калитками второго въезда, балконы, крышки на дымоходные трубы основного долга (далее продукция), в соответствии с предварительным видом продукции (приложение № 1), графиком реализации и финансирования проекта (приложение № 2) и Генплан с указанием этапов изготовления и монтажных работ (приложение № 3) и Спецификацией на продукцию (приложение № 5) на объекте заказчика по адресу: <...>, сдать Заказчику результат выполненных работ, а Заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принятых результат и уплатить обусловленную цену. Работы выполняются из основного и расходного материалов Подрядчика, транспортные расходы по доставке Продукции или ее образа несет Подрядчик.

Разделом 2 договора работы, должны быть начаты Подрядчиком в течение 3 рабочих дней после подписания сторонами договора, а также, и поступления предоплаты в размере, указанном в пункте 3 Договора.

Согласно разделу 3 договора стоимость продукции определяется сторонами окончательно после завершения и сдачи Первого этапа работ, указанного в пункте 2.2.3 договора. Стоимость Первого этапа работ и порядок оплаты указано в Приложении № 2 к Договору.

В соответствии с пунктами 2.5, 2.6, 2.7 договора, полное исполнение принятых сторонами обязательств фиксируется окончательной приемкой всех этапов работ и подписанием сторонами актов выполненных работ. Каждый этап работ, указанный в пункте 2.2. договора закрывается отдельно. Подрядчик предоставляет заказчику для подписания акты выполненных работ, подтверждающие объем и стоимость выполнения работ. В случае отсутствия замечаний и выполнения работ в срок, согласно утверждённому Графику реализации и финансирования работ, заказчик оплачивает за минусом аванса подрядчику результат выполненных работ на основании подписанных сторонами актов выполненных работ в течение 7 (семи) банковских дней.

В соответствии с Графиком реализации и финансирования работ (приложение № 2 к договору) работы предполагалось выполнить поэтапно, в шесть этапов, седьмой сдача приемка работ.

Первый этап разделен на подэтапы (очереди) выполнения работ - А, В, С, D.

По очереди «А» на подрядчика возлагались обязанности: в сроки выполнения 31.08.2017г. и 10.02.2018 согласовать и разработать общий эскизный проект ограждений периметра с детализацией ограждения вдоль спуска к морю, центральных ворот с двумя калитками, секций ограждения, ограждения (забора) вдоль корпусов 2,3, ворот с двумя калитками второго въезда. По очереди «В» в сроки выполнения 10.02.2018 г. или 25 рабочих дней с момента оплаты заказчиком аванса по этапу договора (при авансировании этапа заказчиком не позднее 28.12.2017 г.) разработать общий эскиз проекта балюстрад балконов корпусов 1,2.3 с детализацией секций (спецификацией сегментов) ограждения, согласно фактическим размерам балконов каждого корпуса. По очереди «С» в срок до 15.03.2018 г. или 35 рабочих дней с момента оплаты заказчиком аванса по этапу работ (авансирование не позднее 31.01.2018г.) разработать общий эскизный проект опор освещения, малых архитектурных форм, элементов фасадного декора, декора водосточных систем и дымоходов корпусов 1, 2, 3 и внутренней территории, с детализацией (спецификацией изделий) согласно размерам на объекте. По очереди «D» в срок до 25.12.2017 изготовить и утвердить заказчиком образец секции ограждения (забора) со столбом.

Второй этап включал ограждение 1-го корпуса и 4 секции ограждения 3-го корпуса, срок 31 апреля 2018 года и ограждения 3-го корпуса срок 31 июня 2018 года или 140 рабочих дней с момента оплаты заказчиком аванса по второму этапу; стоимость второго этапа составила 12 750 245 рублей (Спецификация на металлические кованные секции ограждения приложение №5 к договору). Оплата аванса в размере 30% от общей стоимости изготовления по 2-му этапу до 19.01.2018.

В третий этап входило изготовление металлических изделий срок 31 августа 2018 года или 120 рабочих дней с момента оплаты заказчиком аванса в размере 30% от общей стоимости изделий по факту доставки половины объема изделий данного этапа и подписания сторонами товарной накладной до 20 марта 2018 года, стоимость 2 945 826 рублей. (Спецификация приложение №6 к договору).

В четвертый этап входило изготовление балюстрад балконов корпусов 1, 2, 3, монтаж; срок 30.10.2018 или 140 рабочих дней с момента оплаты заказчиком аванса по данному этапу работ, стоимость 11 500 041 рубль (Спецификации приложения № 7,8,9 к договору). Аванс в сумме 5 500 000 рублей был оплачен заказчиком 04.05.2018, срок окончания - 19 ноября 2018 года.

В пятый этап входило изготовление опор освещения, элементов фасадного декора, декора водосточных систем и дымоходов корпусов 1,2,3; монтаж (за исключением монтажных работ); срок 31.07.2018 или 100 рабочих дней с момента оплаты заказчиком аванса, окончательные сроки скорректировать и утвердить после разработки проекта.

Шестой этап включал поставку и монтаж автоматики въездных ворот, пуско-наладка; срок 15 рабочих дней после завершения 3-его этапа.

Всего заказчик оплатил подрядчику по договору 10 935 600  рублей, что подтверждается платежными поручениями.

Сторонами подписан Актом сверки взаимных расчетов за период: 01.01.2017 -07.05.2018г. на 10 935 600 рублей , с конечным сальдо 10 360 000 рублей.

Как следует из пояснений истца, Подрядчик передал, а заказчик принял работы только по первому этапу, а именно изготовил образец секции ограждения (забора) со столбом, а также разработал общий эскизный проект балюстрад балконов корпусов 1, 2, 3 и эскиз секции ограждения, всего на сумму 575 600 рублей , что подтверждается Актом о приемке выполненных работ № 888-14-1 от 25.12.2017 г. за период с 14.06.2017г. по 25.12.2017 на сумму 425 600  рублей и Актом о приемке выполненных работ № 8888-14-2 от 11.04.2018 за отчетный период 14.06.2017г. по 11.04.2018г. на сумму 150 000 рублей.

По второму этапу подрядчик поставил лишь часть металлических изделий, а именно: секции ограждения (3100x2300) в количестве 18 штук, секции (3100x1700) в количестве 8 штук (по договору 26 шт.), столбы для секции (350x350x2900) в количестве 9 шт., столбы для секции (350x350x2300) в количестве 4 шт. (по договору 13 шт), элементы креплений 44 шт., которые не были приняты заказчиком. Данные изделия не соответствуют принятому и оплаченному заказчиком образцу, имеют отступления от эскизов по декоративным элементам, часть элементов художественной ковки не выполнена, использованы простейшие элементы крепления секций забора, явно не соответствующие заявленной стоимости и используемого материала; при монтаже было допущено повреждение защитного слоя, что потребовало дополнительной обработки; на части секций цинкование было выполнено некачественно, проявилась ржавчина; высота ограждения не соответствовала заданию заказчика, ширина столбов 320 мм (проект 350 мм), высота секций 2200 мм (проект 2300 мм), изделия имеют существенное уменьшение художественной части.

Заказчик неоднократно обращался в адрес подрядчика с претензиями (от 07.08.2018 г. исх.№39 от 07.08.18г., исх.№ 44 от 09.08.18г., исх. №48 от 31.08.18г., исх. №49 от 31.08.18г., исх.№50 от 03.09.18г. исх.№61 от 10.10.18г.) с предложениями устранить дефекты и сообщением о том, что после устранения дефектов и замечаний будет произведена приемка изделий, а также с уведомлением о необходимости выполнения дополнительных работ.

Подрядчик в одностороннем порядке прекратил исполнять договор.

17 октября 2018 года заказчик направил подрядчику требование о демонтаже металлических изделий и возврате полученных, но не отработанных денежных средств, которое он не исполнил.

На неогороженной территории заказчик был вынужден устанавливать временное ограждение, в котором часть забора изготовлена из каменной основы и строительных металлических листов протяженностью 58,90 м., северо-западная сторона имеет ограждение в виде металлического сетчатого забора.

Как указывает истец, Заказчику стало известно, что подрядчик нарушил договор в части, относящейся к стране производителя металлических изделий. В соответствии с договором производителем изделий должен быть завод ZWM в Польше, а в действительности кованные ограждения от подрядчика были изготовлены не на заводе ZWM в Польше, как предусматривалось договором, а ООО «ОСТПРОМГРУПП» в г. Витебске Республика Беларусь. Общество «ОСТПРОМГРУПП» сообщило заказчику о том, что металлические изделия на объект Калининградская обл. г. Пионерск изготовило ООО «ОСТПРОМГРУПП» по договору 29-1 (заказ 888-14-1) от 01.02.2018г. по заявке польской компании «SMART BUSINESS GROUP» SP z.o.o.

Цена металлических изделий, изготовленных ООО ««ОСТПРОМГРУПП» составила в рублевом эквиваленте 6 007 647 рублей 96 копеек.

Обществом «ОСТПРОМГРУП» были получены денежные средства в качестве оплаты за изготовление металлических изделий в сумме 50 210,00 долларов США, из которых 3 015 591 рубль 60 копеек составляет с учетом курсов валюты на день оплаты.

По данному договору оформлены 3 счета - проформы: №1 от 20.02.2018 г., на сумму 48 920,00 долларов США, №2 от 20.02.2018 г., на сумму 16 270,00 долларов США, №3 от 30.05.2018 г., на сумму 37 274,00 долларов США.

Объём изготовленных Обществом «ОСТПРОМГРУПП» металлических изделий, указанный в данных счетах - проформах полностью совпадает с объемом металлических изделий, указанных в приложении № 5 к договору, заключенному между ООО «НОВОИМПЭКС» и Обществом.

Таким образом, по второму этапу работ подрядчик поставил металлические изделия, изготовленные в Белоруссии ООО «ОСТПРОМГРУПП», а не на заводе ZWM в Польше, которые заказчик у подрядчика не принял. Стоимость изделий, установленная подрядчиком заказчику, за эти изделия как за польские, составила 7 871 194 рубля. По второму этапу 19.01.2018г. Заказчик оплатил подрядчику аванс в размере 3 960 000 рублей, что подтверждается платежным поручением  № 3 от 19.01.2018.

В адрес подрядчика 15 января 2019 года было направлено уведомление об отказе от договора в одностороннем порядке (исх. №3 от 14.01.2019 г.), потребовал возместить убытки и вернуть неотработанный аванс. Требование заказчика подрядчик в добровольном порядке не исполнил.

Согласно представленному истцом в материалы дела заключению эксперта № ЭЗ/0001/19 от 14.01.2019 по результатам проведенной строительно-технической экспертизы по объекту «Гостиничного комплекса», расположенного по адресу: <...>, с целью определения соответствия выполненных работ по устройству ограждения территории условиям договора, было выявлено, что работы, выполненные в рамках договора № 8888-14 от 14 июня 2017 года, не соответствуют условиям договора. При проведении обследования заказчиком был представлен экземпляр изготовленного образца секции по утверждённому эскизу.

При осмотре и обмере эскизного ограждения и сопоставления его с элементами ограждения были выявлены следующие несоответствия: элементы клепок примененных на эскизном ограждении выполнен конической формы, при этом на установленных объект выполнен сферическим; декоративный элемент на участке примыкания к столбу крепления, в верхней части на эскизном ограждении выполнен объемным, на фактически установленных элементах плоский; верхний элемент заполнения тела столба на лицевой стороне выполнен также плоским по сравнению с представленным эскизом; сплошной элемент основания столба выполнен в эскизном варианте имеет размер 80 мм, в фактически выполненном ограждении превышает 110 мм при учете размещения части под облицовкой; в связи с изменением расстояния от конструкции накрывных крышек изменились отметки посадочных мест участков крепления ограждения к конструкции столбов.

Также в ходе изучения материалов представленных для экспертизы было определено, что производителем должен был выступать польский производитель завод ZWM (Польша). По факту было определено, что производителем забора является ООО «ОСТПРОМГРУПП» (Беларусь). Увеличение высоты основания столба повлекло за собой изменение расстояния от конструкции накрывных элементов забора до конструкции низа заполнения из металла, что при предусмотренных 5 см, привело к увеличению до 10 см.

Как указал истец, подрядчик получил от заказчика аванс на сумму 1 000 000 рублей (платежное поручение № 124 от 12.04.2018) для выполнения работ по третьему этапу, аванс на сумму 5 500 000 рублей (платежное поручение № 173 от 04.05.2018г.) для выполнения работ по четвертому этапу, но работы не были выполнены и результат работ не был передан  заказчику, в связи с чем, истец полагал, что ответчик обязан вернуть заказчику неотработанный аванс в сумме 6 500 000 рублей.

Заказчик металлические изделия от подрядчика не принимал, поскольку имелись существенные недостатки и, кроме того, в нарушение договора, изготовлены они были белорусским производителем Обществом «ОСТПРОМГРУПП», а не заводом ZWM в Польше. Цена фактически установленных на объекте заказчика металлических изделий, изготовленных белорусской компанией ООО «ОСТПРОМГРУПП» составила 4 253 264 рубля 94 копейки.

Аванс, полученный подрядчиком от заказчика в оплату этих изделий, составил 3 960 000 рублей. Производителем изделий ООО «ОСТПРОМГРУПП» в оплату получено лишь 3 015 000 рублей.

Так, как полагает истец, перед производителем изделий ООО «ОСТПРОМГРУПП» имеется задолженность в размере 1 238 264 рубля 94 копейки и поскольку фактически на объекте установлены металлические изделия, производителем которых является ООО «ОСТПРОМГРУПП», заказчик обязан осуществить приемку изделии у их производителя и произвести ему недостающую оплату, по ценам производителя.

В связи с изложенным, по мнению заказчика, подрядчик обязан возместить заказчику причинённые им убытки в виде разницы между авансовым платежом, сделанным заказчиком подрядчику в размере 3 960 000 рублей и фактической оплатой за изготовление металлических изделий ООО «ОСТПРОМГРУПП» в сумме 3 015 591 рубль,  которые составили 944 409 рублей.

Как следует из материалов дела, в связи с нарушением подрядчиком договора в части несоответствия размера столбов образцу по ширине и высоте, заказчику дополнительно потребовалось приобрести изделия из природного камня для выполнения облицовочных работ общей стоимостью 1 023 000 рублей. Данные работы продавцом выполнены и оплачены покупателем.

Полагая, что ответчик неосновательно сберег денежные средства, что ответчиком причинены убытки в виде расходов на устранения недостатков работ, истец обратился в арбитражный суд с исковым заявление о взыскании неосновательного обогащения и убытков.

Поскольку истец нарушил срок оплаты выполненных работ по договору, ответчик обратился в суд со встречным иском о взыскании долга и неустойки за нарушение сроков оплаты.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, с учётом установленных обстоятельств по делу суд приходит к заключению, что исковые требования истца и встречные требования ответчика подлежат удовлетворению в части на основании следующего.

В пункте 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ)предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Как установлено статьей 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. В соответствии со статьёй 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Заключенный между сторонами договор по своей природе является договором подряда.

Отношения сторон по договорам подряда регулируются главой 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные Главой 37 ГК РФ, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Статья 711 ГК РФ предусматривает, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта выполнения работ истцом, объём выполненных работ, факт их принятия ответчиком.

При этом подрядчик в силу статьи 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт выполнения и сдачи заказчику результата работ на спорную сумму.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Часть работ по договору сдано подрядчиком заказчику, по части работ между сторонами возник спор относительно качества работ.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, в частности, из неосновательного обогащения.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 1102 ГК РФ правила, предусмотренные главой 60 названного Кодекса (Обязательства вследствие неосновательного обогащения), применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая приведенные нормы права и основываясь на общем принципе доказывания в арбитражном процессе, предусмотренном в статье 65 АПК РФ, истец по настоящему делу обязан представить доказательства того, что ответчик обогатился (приобрел или сберег имущество (денежные средства)) за счёт истца, не имея на это правовых оснований, а также доказать размер обогащения.

Истец неосновательность обогащения на стороне ответчика доказал, представленными в материалы дела доказательствами в части суммы 2 943 481 рубль.

По ходатайству истца судом проведена экспертиза объёмов и качества выполненных работ.

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Экспертным заключением № ЭЗ/3170/2019 от 15.11.2019 установлено, что стоимость фактически выполненных работ составляет 8 498 894 рубля, а на сумму 365 625 рублей и 425 600 рублей проверить качество выполненных работ не представляется возможным.

Судом принимаются работы, качество выполнения которых не представляется возможным, поскольку данные работы предусматривали изготовления образцов, образцы были представлены и изучены экспертом. При этом эскизы не содержит технических требований к изделию согласно пунктом 5.2.1 ГОСТ 2.119-2013, а истец не доказал, что данный эскиз должен быть выполнен в соответствии с указанным ГОСТом.

Суд полагает доказанным, что ответчик выполнил работы на сумму 9 290 119 рублей.

При этом судом отклоняются доводы истца о невозможности использования спорных работ по причине их некачественного выполнения и доводы ответчика об обязании демонтировать некачественные конструкции.

Как следует из материалов дела, результатом спорных работы является забор, поэтому наличие недостатков не исключает его использование по прямому назначению. Учитывая изложенное, не имеется оснований для удовлетворения встречного иска об обязании демонтировать некачественные конструкции.

Материалами дела и представленными платёжными поручениями подтверждается оплата денежных средств по договору в адрес ответчика в размере 11 210 600 рублей подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Таким образом, на стороне подрядчика имеется неосновательное обогащение в размере 1 920 481 рубль. Оснований для удовлетворения встречных требований ответчика  в части взыскания долга по 1 и 2 этапам в общей сумме 4 563 894 рубля не имеется.

В тоже время, экспертизой установлено, что работы выполнены некачественно, в том числе, выполнение забора ненадлежащей высоты.

Как следует из материалов дела, в связи с нарушением подрядчиком договора в части несоответствия размера столбов образцу по ширине и высоте (сплошной элемент основания столба выполнен в эскизном варианте имеет размер 80 мм, в фактически выполненном ограждении превышает 110 мм, при учете размещения части под облицовкой, ширина столбов 320 мм (проект 350 мм), заказчику дополнительно потребовалось приобрести изделия из природного камня для выполнения облицовочных работ.

Как установлено пунктом 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В этой связи заказчик Общество «ТД «ЕВРОКОНТАКТ» заключило договор поставки № 28/09-2018 от 28 сентября 2018 года с индивидуальным предпринимателем ФИО3 о поставке изделий из природного камня в ассортименте, по цене и количеству согласно сметы, общей стоимостью 1 023 000 рублей. Данные работы продавцом выполнены и оплачены покупателем, что подтверждается Актом приема-передачи товара от 17.10.2018, товарной накладной №12 от 17.10.2018 на общую сумму 1 023 000 рублей и платежным поручением № 583.

Исходя из вышеизложенного, исковые требования истца в части соразмерного уменьшения стоимости ограждения по второму этапу работ по договору №8888-14 от 14.06.2017 в размере на сумму реального ущерба, возникшего в связи с расходами по устранению недостатков работ на сумму 1 023 000 рублей, подлежат удовлетворению в полном объёме.

Встречные исковые требования в части взыскания неустойки за просрочку оплаты работ по этапам подлежат удовлетворению в части на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в частности в случае просрочки исполнения.

Как полагал ответчик, поскольку истец нарушил срок выполнения работ по 1 и 2 этапам, ответчик начислил ему неустойку в общей сумме 1 505 224 рубля (428 559 рублей за 1 этап работ; 1 076 665 рублей за 2 этап работ).

Материалами дела подтверждается, что истец допустил просрочку исполнения денежного обязательства по договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истец  свой расчет неустойки в суд не представил.

В тоже время, согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Истец  заявил ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ ссылаясь на несоразмерность последствиям нарушения обязательств.

Оценив представленную переписку по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая наличия спора о качестве и выводы судов по делу №А21-14999/2018, суд полагает необходимым применить  к рассматриваемой ситуации пункт 1 статьи 404 ГК РФ, статью 333 ГК РФ и уменьшить размер неустойки до 400 000 рублей.

Исходя из вышеизложенного, исковые требования истца подлежит удовлетворению частично, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 400 000 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Статьёй 112 АПК РФ предусмотрено, что в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, арбитражным судом разрешается вопрос о судебных расходах.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

При подаче искового заявления истцом по платёжному поручению № 109 от 06.03.2019 оплачена государственная пошлина в  размере 65 337 рублей.

Истец уточнил исковые требования в размере, уменьшив подлежащую взысканию сумму.

При подаче встречного заявления ответчик частично оплатил государственную пошлину по чеку-ордеру от 23.05.2019 № операции 2479375 в сумме 4300 рублей, в остальной части ответчику была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлине.

Ответчик уточнил встречные исковые требования.

При этом, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 марта 1997 года № 6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине» при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета её уменьшения.

В соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании вышеизложенного, поскольку уточненные исковые требования и уточненные встречные требования признаны судом обоснованными в части, истец и ответчик не освобождены от уплаты государственной пошлины, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию оплаченная государственная пошлина пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в размере 43 717 рублей, истцу подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в сумме 21 620 рублей, с истца подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в сумме 8162 рубля.

Вопрос о распределении расходов по уплате истцом государственной пошлины при подаче заявления об обеспечении иска разрешается судом по итогам рассмотрения дела по существу согласно статье 112 АПК РФ.

Определениями суда 13.03.2019, 17.06.2019, 18.02.2020, 26.02.2020 в удовлетворении заявлений о принятии обеспечительных мер по обеспечению иска Обществу «ТД «ЕВРОКОНТАКТ» отказано. При этом суд указал на отсутствие должных оснований для их принятия.

При подаче заявлений об обеспечении иска по платёжным поручениям № 110 от 06.03.2019, № 368 от 07.06.2019, № 35 от 21.01.2020, № 77 от 20.02.2020 истцом оплачена государственная пошлина в размере 12 000 рублей.

Учитывая изложенное, государственная пошлина за подачу заявления о принятии обеспечительных мер относится на истца и взысканию с ответчика не подлежит.

Также определением суда от 23.08.2019 по делу №А21-3170/2019 назначено проведение строительно-технической экспертизы объёмов и качества выполненных Обществом «НОВОИМПЕКС» работ.

Общество «ТД «ЕВРОКОНТАКТ» перевело на депозитный счет суда денежные средства за производство экспертизы по делу в сумме 25 000 рублей по платежному поручению № 527 от 13.08.2019.

Поскольку факт несения расходов за оплату стоимости экспертного исследования Обществом подтверждён материалами дела, с Общества «НОВОИМПЭКС» подлежит взысканию стоимость экспертного исследования пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в сумме 20 374 рубля.

Согласно абзацу 2 части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения арбитражный суд должен указать денежную сумму, подлежащую взысканию в результате зачёта.

В результате частично удовлетворенного иска и частично удовлетворенного встречного иска взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НОВОИМПЕКС» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» сумму в размере 2 607 572 рубля.

В результате зачёта возврата государственной пошлины и государственной пошлины, взысканной в бюджет, возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» из федерального бюджета 13 458  рублей государственной пошлины.

С общества с ограниченной ответственностью «НОВОИМПЕКС» в доход федерального бюджета подлежит взысканию 51 184  рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 106, 110, 112, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Калининградской области

РЕШИЛ:

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» удовлетворить частично.

Соразмерно уменьшить стоимость ограждения по второму этапу работ по договору №8888-14 от 14.06.2017 в размере 8 098 894 рубля на сумму реального ущерба, возникшего в связи с расходами по устранению недостатков работ на сумму 1 023 000 рублей, то есть до 7 075 864 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НОВОИМПЭКС» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» неосновательное обогащение в размере 2 943 481 рубль, в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 43 717 рублей, в возмещение расходов по оплате экспертизы 20 374 рубля.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» из федерального бюджета 21 620 рублей государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» отказать.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «НОВОИМПЭКС» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «НОВОИМПЕКС» неустойку в размере 400 000 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» в доход федерального бюджета 8162 рубля государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска обществу с ограниченной ответственностью «НОВОИМПЕКС» отказать.

В результате частично удовлетворенного иска и частично удовлетворенного встречного иска взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НОВОИМПЕКС» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» сумму в размере 2 607 572 рубля.

В результате зачёта возврата государственной пошлины и государственной пошлины, взысканной в бюджет, возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ЕВРОКОНТАКТ» из федерального бюджета 13 458 рублей государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НОВОИМПЕКС» в доход федерального бюджета 51 184 рублей государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Калининградской области.

       Судья                                                                                   М.С. Глухоедов