Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Администрации Советского городского округа (ИНН:<***>;ОГРН <***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «БАЛТЛИТСТРОЙ» (ИНН: 3906077449;ОГРН: 1023900585940) об обязании устранить недостатки работ и взыскании 23 897 077,90руб.

третьи лица: МБУ «Центр капитального строительства» г.Советск, МАУ «Физкультурно-оздоровительный комплекс «Дружба»

при участии:

от истца: ФИО1 - представитель по доверенности и паспорту

от ответчика: ФИО2, ФИО3- представители по доверенностям и паспортам

эксперты: ФИО4, ФИО5- по удостоверениям

установил: Администрация Советского городского округа (далее- Истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «БАЛТЛИТСТРОЙ» (далее – Ответчик, Общество), в котором просит суд:

- обязать Общество в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу провести работы по устранению обнаруженных при выполнении муниципального контракта №151 от 15 декабря 2009года недостатков и дефектов на объекте физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: <...>, а именно:

1). Произвести герметизацию силиконом протекающих стыков конструкции козырька главного входа;

2). Произвести герметизацию силиконом протекающих стыков конструкции входя в помещение для игры в боулинг;

3). Устранить протекание атмосферных осадков на стыках кровли здания между I-II, между II-III блоком;

4). Устранить провисание мягкой кровли над помещением бассейна;

5).принять меры к недопущению подтопления помещений цокольного этажа II блока грунтовыми водами(произвести гидроизоляцию цокольного этажа II блока);

6).выполнить контруклон по полам во всех душевых помещениях II блока здания (кроме помещений 1,2,7);

7). выполнить герметизацию силиконом оконных блоков и отливов в спортзале и на ледовой арене;

8). произвести замену труб пожарного трубопровода на участках где образовались свищи;

9). восстановить тротуарную плитку на центральном входе и по периметру отмостки здания, в местах, где произошла просадка тротуарной плитки;

10). Выполнить вертикальную планировку территории летнего стадиона ФОК;

- взыскать с Ответчика неустойку в размере 23 897 077,90руб..

Третьими лицами по делу Истец привлек МБУ «Центр капитального строительства» г.Советск (далее- ЦКС), МАУ «Физкультурно-оздоровительный комплекс «Дружба» (далее – ФОК).

В судебное заседание надлежащим образом извещенные судом о времени и месте судебного разбирательства третьи лица представителей не направили.

Судебное заседание проведено в отсутствие третьих лиц на основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации(далее - АПК РФ).

По делу проведена судебная строительно-техническая экспертиза качества, выполненных Ответчиком работ на объекте: «Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: <...>»;

После проведенной по делу экспертизы Администрация подала в суд 26.12.2016г. уточненные исковые требования. Администрация просит суд обязать Общество в течение трех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу выполнить работы по устранению недостатков и дефектов на объекте Физкультурно-оздоровительный комплекс «Дружба», расположенному по адресу: <...>, построенному в рамках муниципального контракта №151 от 15 декабря 2009года, а именно:

- выполнить работы по ремонту эксплуатационной кровли в месте примыкания к выступающей лестничной клетке( над помещениями №170 и №172 второго этажа по техническому паспорту) в объеме 12 квадратных метров;

- выполнить работы по герметизации примыкания отлива к поверхности сендвич-панелей в месте примыкания сендвич-панелей на бетонные стены, по периметру наружных стен спортивного зала и ледовой арены со стороны дворового фасада, в объеме 150 погонных метров;

- заменить электросварные трубы хозяйственно –питьевого противопожарного водопровода в объеме 274 погонных метров, а именно: диаметром 65 миллиметров – 24 погонных метров, диаметром 80 миллиметров – 25 погонных метров, диаметром 100 миллиметров – 5 погонных метров, диаметром 150 миллиметров – 220 погонных метров, по всей системе хозяйственно – питьевого противопожарного водопровода;

- выполнить работы по восстановлению гидроизоляции стен и пола в местах ее нарушения по дополнительно разработанному проекту в объеме 401 квадратный метр, в помещениях цокольного этажа №№1, 7, 8, 30, 55, 81 (номера по техническому плану);

- выполнить работы по ремонту кровли на участке из наплавляемых материалов над помещением бассейна осях 3*-8 и А-8, путем снятия кровельного покрытия из наплавляемых материалов, восстановления слоя утеплителя, восстановления покрытия из наплавляемых материалов;

- выполнить работы по дополнительной герметизации зазоров в стыках элементов стеклянного покрытия козырька главного входя в объеме 225 квадратных метров;

- взыскать с Общества в пользу Администрации неустойку в размере 234 191 412,42руб..

Также Администрация просит взыскать с Общества расходы на экспертизу в сумме 223 047,10руб..

Уточнение принято судом на основании ч.1ст.49 АПК РФ.

Общество исковые требования не признает, так как все имеющиеся недостатки и дефекты имеют эксплуатационный характер, образовались по вине третьих лиц в результате ненадлежащей эксплуатации объекта и сохранности выполненных работ, проведенной по делу экспертизой не установлена безусловная вина подрядчика в имеющихся дефектах и недостатках. Работы по контракту выполнены с надлежащим качеством и приняты без замечаний по качеству.

Ответчик заявил об оставлении иска в части взыскания неустойки без рассмотрения в связи с несоблюдением Истцом претензионного порядка урегулирования спора в части требований по неустойке.

Истец с данным заявлением Ответчика не согласен, считает, что претензионный порядок урегулирования спора до подачи иска соблюден.

Заслушав представителей Истца и Ответчика, экспертов, рассмотрев уточненные исковые требования, исследовав доказательства по делу и дав им оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела на основании протокола аукциона 04.12.2009г. №26/02-А Единой комиссии по размещению муниципального заказа администрации Советского городского округа Калининградской области, между Администрацией (Муниципальный заказчик), Обществом (Генеральный подрядчик) и ЦКС (Заказчик-застройщик) заключен муниципальный контракт №151 от 15.12.2009г. на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: <...> (далее – контракт).

Как следует из п.1.1 контракта Муниципальный заказчик поручает, а Общество как Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства:

- обеспечить в соответствии с условиями контракта софинансирование обязательств по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: <...> в объеме 80 000 000 руб., предусмотренных на выполнение строительно - монтажных работ;

- выполнить работы (далее – Работы) по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: <...> и вводу Объекта в эксплуатацию.

Из п.п.1.2,1.3 контракта следует, что Заказчик-застройщик обязуется осуществить контроль и строительный надзор за выполнением Генеральным подрядчиком Работ, приемку выполненных Генеральным подрядчиком Работ, при условии соответствия их результатов требованиям контракта и проектной документации, произвести оплату части Работ.

Согласно п.1.4 контракта Администрация как Муниципальный заказчик обеспечивает оплату Работ по контракту и оплату услуг и затрат Заказчика-застройщика в пределах утвержденных бюджетных ассигнований, при условии выделения соответствующих лимитов бюджетных обязательств.

Согласно п. 2.2 контракта установлен срок выполнения работ – не позднее 01 декабря 2010г..

Исходя из п. 3.1 контракта цена контракта составляет 467 478 690,00руб., в том числе НДС -18%.

Дополнительным соглашением №3 от 31.03.2011г. к контракту цена контракта изменена и составила 477 941 658,00руб., в том числе НДС -18%.

Гарантии качества предусмотрены в разделе 5.3 контракта.

Согласно указанного раздела Генеральный подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с проектной документацией и действующими строительными нормами и правилами, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации Объекта (п.5.3.1.2 контракта).

Из п. 5.3.1.3 контракта следует, что Генеральный подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации Объекта. В случае, если Заказчиком-застройщиком будут обнаружены некачественно выполненные Работы, то Генеральный подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости в согласованный сторонами срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

Срок гарантии качества выполненных строительных работ установлен в п. 5.3.1.4 контракта продолжительностью 5 лет с момента ввода Объекта в эксплуатацию, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц.

Согласно п.5.3.2 контракта при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков Работ Заказчик-застройщик должен заявить о них Генеральному подрядчику в разумный срок после их обнаружения. В течение 5 дней после получения уведомления об обнаруженных недостатках Объекта Генеральный подрядчик, Заказчик-застройщик при участии эксплуатирующей организации составляют акт, в котором фиксируются обнаруженные недостатки, по которому Генеральный подрядчик принимает необходимые меры к устранению дефектов за свой счет без возмещения затрат Муниципальным заказчиком, Заказчиком-застройщиком и в сроки, указанные в акте. Гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов. Для составления акта стороны вправе привлечь экспертную организацию - независимого эксперта в данной области. Экспертиза может быть назначена также по требованию любой из сторон. В случае уклонения Генерального подрядчика в течение 10 дней от составления указанного акта Заказчик-застройщик вправе составить соответствующий акт самостоятельной , либо с привлечением экспертной организации - независимого эксперта в данной области.

В пункте 6.6 контракта предусмотрено, что в случае нарушения Генеральным подрядчиком установленных Заказчиком-застройщиком сроков устранения обнаруженных последним недостатков(дефектов) в выполненных Работах(в том числе в течение гарантийного срока) Заказчик-застройщик вправе потребовать от Генерального подрядчика (пропорционально их долям финансирования Объекта) уплаты пени за каждый день такой просрочки в размере 0,01% от стоимости контракта ( в том числе НДС) за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств.

Как следует из материалов дела ЦКС получил разрешение на ввод объекта в эксплуатацию 10.06.2011г..

25.05.2015г. ФОК уведомил Администрацию об имеющихся недостатках (дефектов) в построенном Обществом Объекте.

ЦКС направило Обществу по почте 01.06.2015г. уведомление о выявленных при осмотре Объекта дефектах и недостатках и предложил Обществу явиться на Объект 09.06.2015г. к 12.30 для осмотра, актирования и определения сроков устранения выявленных дефектов.

Как следует из данных с официального сайта «Почта России. Отслеживание почтовых отправлений» указанное уведомление получено Обществом 09.06.3015г. в 21час.47мин..

09.06.2015г. представителями ФОКа и ЦКС без участия Общества составлен акт осмотра Объекта, в котором отражены выявленные недостатки и дефекты и указано на предложение Обществу устранить их в срок до 20.08.2015г..

Указанный акт отравлен Администрацией Обществу по почте 17.07.2015г.с сопроводительным письмом и получен Обществом 20.07.2016г..

Общество в ответ на указанное письмо направило Администрации письмо исх. №525 от 30.07.2015г., в котором указало, что после получения письма Администрации, 23.07.2015г. совместно с субподрядными организациями произвело осмотр Объекта и по выявленным в акте от 09.06.2015г. дало свои ответы и замечания.

ЦКС 02.09.20015г. направил Обществу уведомление о том, что 22.09.2015г. в 12.00 состоится итоговая проверка по факту устранения дефектов, указанных в акте от 09.06.2015г. по объекту ФОК и предложил направить представителя.

Указанное уведомление получено Обществом 07.09.2015г..

22.09.2015г. представителями ФОКа и ЦКС без участия Общества составлен акт о том, что Генеральный подрядчик к устранению дефектов, указанных в акте от 09.06.201г. не приступил.

12.10.2015г. Администрация и ЦКС направили Обществу требование (претензию) об уплате неустойки (штрафа,пени) на основании п.п. 6.6, 6.12 контракта в размере 23 897 077,90руб..

23.12.2016г. ЦКС переуступил Администрации по договору уступки права требований по неустойке(цессия) права и обязанности по контракту в части права требования от Общества неустойки за нарушение установленных сроков устранения обнаруженных недостатков в период гарантийного срока за период с 21.08.2015г. по 22.12.2016г. в размере 234 191 412,42руб..

Поскольку Ответчик не исполнил требование об устранении недостатков и оплате неустойки , Истец обратился в суд с настоящим иском об устранении выявленных недостатков с учетом уточнений исковых требований, сделанных Истцом по результатам проведенной по делу строительно-технической экспертизы качества выполненных Ответчиком работ. Также Истец просит взыскать с учетом уточнений исковых требований, с Ответчика на основании п.6.6 контракта неустойку в размере 234 191 412,42руб. за нарушение срока устранения недостатков, указанного в акте от 09.06.2015г..

Суд считает уточненные исковые требования в части обязания Ответчика устранить недостатки, выявленные в результате проведенной по делу строительно-технической экспертизы качества выполненных Ответчиком работ, обоснованными и подлежащими удовлетворению частично, исходя из следующего.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статья 420 ГК РФ).

Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 настоящего Кодекса).

Между сторонами заключен контракт на выполнение строительных работ для муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 2 статьи 702 ГК РФ общие положения о подряде применяются к подрядным работам для государственных нужд, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этом виде договора.

Правоотношения сторон регулируются также Федеральным законом от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям - обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможности эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Сторонами в п. 5.3.1.4 контракта установлен срок гарантии качества выполненных строительных работ продолжительностью 5 лет с момента ввода Объекта в эксплуатацию, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей. В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Из статьи 756 ГК РФ следует, что правила, установленные в пунктах 1 - 5 статьи 724 ГК РФ, применяются также и в том случае, если предъявлены требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ по договорам строительного подряда, с той лишь разницей, что предельный срок обнаружения недостатков применительно к пунктам 2 и 4 статьи 724 ГК РФ в отношении таких договоров составляет 5 лет.

Таким образом, вне зависимости от того, составляет ли срок гарантии качества результата работ по договору строительного подряда менее пяти лет или же вовсе не будет определен в договоре, за подрядчиком сохраняется обязанность по устранению дефектов на протяжении всего срока, установленного статьей 756 ГК РФ, при условии, что дефекты обнаружены заказчиком в пределах этого срока. При этом заказчику надлежит доказать, что недостатки возникли до передачи результата работ заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Объект введен в эксплуатацию 10.06.2011г., следовательно гарантийный срок заканчивается 10.06.2016г..

В данном случае Истец обнаружил недостатки в выполненных Ответчиком работах в пределах срока , установленного в 5.3.1.4 контракта и обратился в суд 19.10.2015г. с требованием об обязании их устранения в пределах пятилетнего срока с момента ввода Объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку Общество не согласилось с предъявленными к нему требованиями, судом по ходатайству Истца судом была назначена строительно-техническая экспертиза качества выполненных Ответчиком работ на спорном Объекте.

Проведение экспертизы было поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Калининградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации старшему государственному эксперту отдела строительных экспертиз ФИО4 и государственному эксперту отдела строительных экспертиз ФИО5.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1).Соответствует ли качество выполненных ООО «Балтлитстрой» работ на объекте «Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: <...>», указанных им в актах о приемке выполненных работ(форма КС-2) : №17 от 25.05.2010; №32 от 25.08.2010; №41 от 25.09.2010; №43 от 25.09.2010; №57 от 25.10.2010; №66 от 25.10.2010; №68 от 25.10.2010; № 85 от 25.11.2010; №86 от 25.11.2010; № 88 от 25.11.2010; № 96 от 25.11.2010; № 103 от 25.12.2010; № 106 от 25.12.2010; № 112 от 25.12.2010; №121 от 21.01.2011;№ 131 от 25.01.2011;№ 145 от 25.01.2011; № 157 от 25.02.2011; № 171 от 25.03.2011; № 176 от 25.04.2011; № 178 от 25.04.2011 условиям заключенного Администрацией Советского городской округа, ООО «Балтлитстрой» и МУ «Центр капитального строительства» муниципального контракта№151 от 15.12.2009г. на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: <...>, с учетом дополнительных соглашений к нему, проектно-сметной, рабочей и нормативно-технической документации (ГОСТ, СНиП, СН и др.), действующей на момент производства строительных работ?

2).Если имеются недостатки, то в чем причина недостатков, допущены ли они подрядчиком в процессе производства работ или дефекты появились в процессе эксплуатации объекта, примерное время образования недостатков?

3). В случае, если строительные недостатки имеются, составить перечень и объем недостатков с определением их местонахождения?

4). В случае, если строительные недостатки имеются, то являются ли они устранимыми либо неустранимыми?

5). Если имеются недостатки ( строительный брак, дефекты), то какие работы необходимо выполнить для устранения имеющихся строительных недостатков в случае их обнаружения (виды, объем)?

Как следует из заключения эксперта №1945/06/16.1-3 от 14.11.2016г. качество выполненных Ответчиком работ по строительству Объекта и сданных по указанным выше актам не соответствует условиям заключенного контракта, нормативным документам: СП 17.13330, 2011 «Кровли. Актуализированная редакция СНиП II – 26-76, СНиП3.04.01-87»Изоляционные и отделочные покрытия», СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги», СП 30.13330.2011 «СН и П 2.04.01 «Внутренний водопровод и канализация зданий», СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» Актуализированная редакция СНи П 3.0.3.01-87, ВСН 58-88(р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения».

В п.2 выводов заключения эксперта указаны дефекты и повреждения, допущенные Ответчиком при производстве работ, а именно:

- протечки эксплуатационной кровли в виде сухих следов на потолках помещений;

- проникновение воды в помещения цокольного этажа в месте опирания наружных стен из сендвич-панелей на бетонные стены цоколя и в местах опирания конструкций козырьков входов на стены;

- протечки в швах электросварных труб хозяйственно-питьевого противопожарного водопровода;

- капиллярный подъем влаги на поверхности нижней части внутренних стен помещений цокольного этажа в результате нарушения гидроизоляции стен и пола, проникновение воды в подсобные помещения цокольного этажа.

Все указанные недостатки(дефекты) определены экспертами как допущенные в процессе производства работ ( стр. 19,20 , п.п. 3,5, 6,9 Таблицы 3 заключения).

Остальные выявленные дефекты определены экспертами как вызванные ошибками проектирования, несвязанные с производством работ, образовавшиеся в период эксплуатации Объекта ( стр. 18, 19, п.п. 1, 2, 4, 7, 8, Таблицы 3 заключения).

Кроме того, экспертами указано, что по ряду дефектов определить причину их возникновения не представилось возможным в связи с отсутствием проектно-сметной документации.

Объем выявленных дефектов и их место расположения указаны в Таблице №4 заключения эксперта.

Эксперты установили, что все выявленные дефекты являются устранимыми. Перечень , виды и объемы работ, которые необходимо выполнить для устранения дефектов и повреждений отражены в Таблице №6 заключения эксперта.

Администрация и третьи лица обоснованных возражений, замечаний по экспертному заключению суду не заявили.

Общество не согласно с заключением экспертов.

В судебное заседание были вызваны эксперты, которые дали пояснения по поводу произведенного исследования, а также ответили на вопросы, суда, Общества и Администрации.

В обоснование несогласия с заключением экспертов Обществом представлена рецензия на заключение эксперта, выполненная АНО «Столичный центр юридической диагностики и судебной экспертизы» от 12.12.2016г. в лице специалиста ФИО6, имеющего квалификацию инженера-строителя.

Суд считает, что указанная рецензия не может быть принята в качестве доказательства, опровергающего выводы, проведенной по делу строительно-технической экспертизы.

Рецензия имеет неясный процессуальный характер, так как оценку проведенной по делу судебной экспертизы может и обязан давать суд, назначивший экспертизу и рассматривающий дело , а не кто-либо иной.

Суд считает, что представленная рецензия на заключение эксперта составлена по инициативе Общества, по возмездному договору с рецензентом, является частным мнением специалиста АНО «Столичный центр юридической диагностики и судебной экспертизы» ФИО6, не отвечает признакам доказательств в арбитражном процессе, установленным в главе 7 АПК РФ и является недопустимым доказательством по делу.

Статья 89 АПК РФ предусматривает, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Представленная рецензия не содержат в себе никаких новых сведений, а выражает мнение рецензента о доказательстве, имеющемся в материалах дела – заключении эксперта.

В соответствии со статьей 71, 168 АПК РФ оценка доказательств относится к исключительной компетенции арбитражного суда.

Кроме указанной рецензии Общество не представило никаких доказательств, опровергающих выводы эксперта, изложенные в заключении.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов ( часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Обществом не заявлено ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Согласно частям 1 и 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд оценил заключение экспертов на основании указанной нормы права в совокупности с другими представленными в дело доказательствами, а также с учетом пояснений и ответов экспертов на вопросы суда и сторон, и, считает, что оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 АПК РФ).

Обществом не представило надлежащих достоверных, допустимых и относимых доказательств, опровергающих выводы экспертов, изложенные в заключении.

С учетом выводов эксперта у суда отсутствуют объективные основания не доверять выводам, содержащимся в заключении экспертов, поскольку они получено по результатам назначенной судом экспертизы, заключение мотивированно, дано специалистами, обладающими специальными познаниями в области обследования строительных конструкций зданий и сооружений и большим экспертным стажем работы по специальности, эксперты были предупреждены судом об уголовной ответственности за отказ от дачи заключения либо за дачу ложного заключения.

В заключении отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Заключение эксперта дает наглядную картину состояния Объекта в целом, так и мест обнаружения дефектов, так как заключение сопровождается фотографиями, доступными пониманию.

В данном случае строительные дефекты и недоделки, указанные в заключении эксперта носят устранимый характер.

Несогласие Общества с выводами эксперта не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы.

Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, Обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Исследовав заключение экспертов с учетом других доказательств по делу, суд считает доказанным факт наличия некоторых строительных недостатков и дефектов, в выполненных Обществом работах по контракту.

При этом суд считает, что документально подтверждено наличие строительных дефектов в выполненных Обществом работах: на эксплуатационной кровле в месте примыкания к выступающей лестничной клетке(над помещениями №170 и №172 второго этажа по техническому паспорту), в работах по герметизации в помещении цокольного этажа в месте опирания наружных стен из сендвич-панелей на бетонные стены цоколя и в местах опирания конструкций козырьков входов на стены, в выполнении работ по трубопроводам (трубопрводы выполнены из некачественных труб, имеют протечки в швах электросварных труб), а также в некачественном выполнении работ подрядчиком по гидроизоляции пола и стен цокольного этажа.

При этом суд отмечает, что Общество выполнило работы по гидроизоляции пола цокольного этажа, зная, что дренажная система не предусмотрена проектной документацией. Следовательно, выполнение этих работ должно было быть выполнено с учетом данного обстоятельства, чтобы обеспечить надежную гидроизоляцию пола в отсутствие дренажной системы, что не было выполнено Генеральным подрядчиком. Экспертами сделан вывод, что нарушение гидроизоляции пола цокольного этажа связано с некачественным выполнением данных работ подрядчиком.

Суд считает, что требования Администрации об обязании Общества выполнить работы по ремонту кровли на участке из наплавляемых материалов над помещением бассейна осях 3*-8 и А-8, путем снятия кровельного покрытия из наплавляемых материалов, восстановления слоя утеплителя, восстановления покрытия из наплавляемых материалов и выполнить работы по дополнительной герметизации засоров в стыках элементов стеклянного покрытия козырька главного входя в объеме 225 квадратных метров удовлетворению не подлежат.

Как следует из заключения эксперта дефекты утепления и кровельного покрытия из наплавляемых материалов над помещением бассейна, участки застоя воды в местах продавливания, образовались в результате хождения людей по кровле из-за отсутствия ходовых мостиков. Определить конкретную причину на день осмотра экспертам не представилось возможным.

Достоверных, допустимых и относимых доказательств того, что данный дефект был допущен Обществом суду не представлено.

В части требований о выполнении работ по дополнительной герметизации засоров в стыках элементов стеклянного покрытия козырька главного входя в объеме 225 квадратных метров, суд считает, что также не имеется доказательств , что данные работы должен выполнить Генеральный подрядчик.

Суду не представлено доказательств, что проектно-сметной документацией были предусмотрены работы по герметизации зазоров в стыках элементов стеклянного покрытия козырька главного входя и данные работы Генеральным подрядчиком не выполнены или выполнены некачественно. Не исключена возможность образования данного дефекта ввиду ошибки в проектировании или в процессе эксплуатации Объекта.

Ответчик не представил доказательств, что на момент вынесения решения суда по делу недостатки были устранены.

Суд считает, что требования Истца об обязании Ответчика устранить дефекты, недоделки по объекту являются обоснованными и подлежат удовлетворению частично.

Судом рассмотрено заявление Ответчика об оставлении искового заявления в части взыскания неустойки без рассмотрения.

Суд считает, что требования о взыскании неустойки подлежат оставлению без рассмотрения, исходя из следующего.

В соответствии с положениями части 5 статьи 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

В рассматриваемом случае в исковом заявлении к Ответчику заявлены требования о взыскании суммы неустойки в размере 23 897 077,90руб. на основании п.6.6 контракта. 26.12 2016г. требования в части взыскания неустойки уточнены и увеличены до суммы 234 191 412,42руб..

Исковое заявление подано Истцом в суд 19.10.2015г..

В п. 8.5 контракта предусмотрено, что при неисполнении, несвоевременном либо некачественном исполнении Генеральным подрядчиком принятых на себя обязательств Муниципальный заказчик/Заказчик-застройщик после установления факта неисполнения, несвоевременного либо некачественного исполнения условий контракта направляет в адрес Генерального подрядчика претензию об уплате неустойки, расторжении контракта и других требований (при необходимости) в установленном порядке.

Согласно п.8.6 контракта Генеральный подрядчик в течение 5 рабочих дней принимает меры по оплате неустойки и погашению задолженности.

В п.8.7 контракта стороны признали, что изложенный в пунктах 8.5-8.7 контракта порядок, является досудебным. При этом , неполучение от Генерального подрядчика ответа на направленную претензию в течение пяти рабочих дней либо удовлетворение Генеральным подрядчиком претензии не в полном объеме трактуется, как соблюдение досудебного порядка, что позволяет Муниципальному заказчику обратиться в суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Под досудебным порядком урегулирования споров понимается закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

В качестве принятия Истцом мер по досудебному урегулированию спора Истцом к иску представлено требование (претензия) об уплате неустойки (штрафа,пени) на основании п.п. 6.6, 6.12 контракта в размере 23 897 077,90руб., направленная от имени Администрации и ЦКС Обществу по почте 12.10.2015г. ( почтовый идентификатор 23875090040790).

Как следует из сведений, опубликованных на официальном сайте «Почта России. Отслеживание почтовых отправлений» претензия получена Ответчиком 16.10.2015г. в 15:39 и с учетом установленного контракта срока ответа на претензию – 5 рабочих дней, Истец мог обратиться в суд с иском о взыскании неустойки не ранее 26.10.2015г., а обратился в суд - 19.10.2015г., что свидетельствует о несоблюдении Истцом претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного вышеуказанными условиями контракта, до подачи иска в суд.

Учитывая изложенное, суд считает, что исковое заявление в части требований о взыскании неустойки следует оставить без рассмотрения.

Согласно пункту 3 статьи 149 АПК РФ, оставление искового заявления без рассмотрения не лишает Истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 167-170,174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Обязать Общество с ограниченной ответственностью «БАЛТЛИТСТРОЙ» (ИНН: 3906077449;ОГРН: 1023900585940) в месячный срок со дня вступления решения в законную силу устранить за счет собственных средств строительные недостатки (дефекты) в выполненных работах по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: <...>, а именно произвести следующие работы:

- выполнить ремонт эксплуатационной кровли в месте примыкания к выступающей лестничной клетке(над помещениями №170 и №172 второго этажа по техническому паспорту) - 12м2;

- выполнить герметизацию в помещении цокольного этажа в месте опирания наружных стен из сендвич-панелей на бетонные стены цоколя и в местах опирания конструкций козырьков входов на стены-150п.м.;

- произвести замену трубопроводов из них: диаметром 65мм-24п.м.; диаметром 80мм-25п.м.; диаметром 100мм-5п.м.; диаметром 150мм-220п.м.;

- произвести восстановление гидроизоляции пола и стен цокольного этажа в местах ее нарушения -401м2.

В остальной части иска отказать.

Требования Администрации Советского городского округа (ИНН: <***>; ОГРН: <***>) в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью «БАЛТЛИТСТРОЙ» (ИНН: 3906077449;ОГРН: 1023900585940) неустойки в размере 234 191 412руб.42коп. оставить без рассмотрения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «БАЛТЛИТСТРОЙ»:

- в доход Федерального бюджета Российской Федерации 6 000руб.00коп. госпошлины;

- в пользу Администрации Советского городского округа 223 047руб.10 коп. в возмещение расходов по экспертизе.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.М.Педченко