Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Республики Калмыкия Шевченко В.И., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» о признании недействительными ненормативных правовых актов Межрайонной ИФНС России № 7 по РК,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представителя ФИО1 (доверенность от 04.04.2009),

от ответчика – представителей ФИО2 (доверенность № 04-04/07540 от 09.04.2009), ФИО3 (доверенность № 04-04/07047 от 03.04.2009), ФИО4 (доверенность б/н),

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконными действий Межрайонной ИФНС России №7 по РК (далее – Инспекция) по направлению в банк налогоплательщика инкассовых поручений на списание со счета и перечисление в бюджет денежных средств в сумме 1 244 923 руб.

В порядке ст. 49 АПК РФ Заявитель изменил предмет заявленных требований и с учетом уточнений просил признать незаконным решение Инспекции от 17.03.2008 №11-38/11 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 50 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (НДС) в сумме 567 081 руб., начисления пени по НДС в сумме 281 385 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 31.10.2008 заявленные требования ОАО «Мегаполис» были удовлетворены частично. Решение Инспекции от 17.03.2008 № 11-38/11 признано незаконным в части привлечения Заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 50 руб., как противоречащее ст. 25 ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». В удовлетворении заявления ООО «Мегаполис» о признании незаконными ненормативных правовых актов Межрайонной ИФНС России №7 по РК: решения от 17.03.2008 № 11-38/11 в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (НДС) в сумме 567 081 руб., начисления пени по НДС в сумме 281 385 руб., уменьшения заявленного к возмещению НДС за август 2004г. в сумме 583 326 руб.; решения от 14.05.2008 №1135 о взыскании налогов, пеней и штрафов на общую сумму 1 244 873 руб. за счет денежных средств общества в оспоренной части, за исключением суммы штрафа 50 руб.; решений о приостановлении операций по счетам налогоплательщика от 14.05.2008г. №233, №234 в оспоренной части, за исключением суммы штрафа 50 руб. отказано.

Постановлением 16-го арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 решение было оставлено без изменения.

Постановлением от 25.05.2009 Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 31.10.2008 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 по делу А22-1003/08/9-94 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия.

При новом рассмотрении Заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ увеличил заявленные требования, просил суд признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России №7 по РК от 17.03.2008 №11-38/11о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения также в части начисления пени по состоянию на 17.03.2008 по налогу на прибыль организаций в сумме 107 323 руб., в том числе в Федеральный бюджет – 22 257 руб., в бюджет Республики Калмыкия – 76 110 руб., в местный бюджет – 8 956 руб., в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 191 795 руб., в том числе в Федеральный бюджет – 39 957 руб., в бюджет Республики Калмыкия – 135 855 руб., в местный бюджет – 15 983 руб.

Заявлением от 08.09.2009 Заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ отказался от заявленных требований в части признания незаконными: решения Межрайонной ИФНС России №7 по РК от 14.05.2008 № 1135 о взыскании налогов, сборов, пени, штраф за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) – организации в банках; решения Межрайонной ИФНС России № 7 по РК о приостановлении операций по счетам налогоплательщика или налогового агента в банке № 233 от 14.05.2008; решения Межрайонной ИФНС России № 7 по РК о приостановлении операций по счетам налогоплательщика или налогового агента в банке № 233 от 14.05.2008; решения Межрайонной ИФНС России № 7 по РК от 17.03.2008 № 11-38/11 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль организаций и предложения уплаты недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 8 135 руб. 52 коп., в том числе в Федеральный бюджет – 1 694 руб. 90 коп., в бюджет Республики Калмыкия – 5 762 руб. 66 коп., в местный бюджет – 677 руб. 96 коп., а также начисления пени по состоянию на 17.03.2008 года по налогам на прибыль организаций в сумме 3 777 руб. 27 коп., в том числе в Федеральный бюджет – 786 руб. 93 коп., в бюджет Республики Калмыкия – 2 675 руб. 57 коп., в местный бюджет – 314 руб. 77 коп.

Ответчик представил отзыв и дополнения к отзыву, в которых заявленные требования не признал, просил суд отказать в их удовлетворении, пояснив, что в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов и формальное выполнение условий для применения налоговых вычетов не влечет автоматически возмещение НДС.

В данном случае создается угроза нанесения ущерба бюджету Российской Федерации путем неправильного возмещения сумм налога на добавленную стоимость посредствам совершения фиктивных операций, направленных на создание видимости приобретения товара для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, с целью получения права на применение налогового вычета, действия Заявителя направлены не на ведение хозяйственных операций для получения прибыли, а на создание ситуации незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Его поставщики являются несуществующими юридическими лицами, что подтверждается ответами налоговых органов.

Заявителем был уведомлен надлежаще по юридическому и фактическому адресам, что подтверждается почтовыми уведомлениями.

Налог на прибыль и пеня на него были доначислены в связи с тем, что Заявитель, в нарушение требований ст. 286 НК РФ, не уплачивал ежемесячные авансовые платежи.

Арбитражный суд Республики Калмыкия, изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, считает, что заявленные требованию подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Инспекция провела выездную проверку Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого социального налога, местных налогов и сборов за период с 26.01.2004 по 31.12.2006, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, налога на доходы с физических лиц за период с 26.01.2004 по 01.11.2007, по результатам которой составила акт от 31.01.2008 №11-16/7.

Рассмотрев материалы проверки, Инспекция приняла решение от 17.03.2008 № 11-38/11 о доначислении 788 910 рублей налогов, 391 630 рублей пеней, 6 057 рублей штрафов, заявленный к возмещению налог на добавленную стоимость уменьшен на 58 326 рублей.

Доводы Заявителя основаны на том, что Инспекцией не соблюден процессуальный порядок, предусмотренный пунктом 5 статьи 101, а также пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в результате чего были нарушены предусмотренные п.п. 9 и 15 п. 1 ст. 21, п. 6 ст. 100 и п. 2 ст. 101 НК РФ права Заявителя на получение акта налоговой проверки, на представление возражений по акту налоговой проверки и на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

П. 14 ст. 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом. В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Согласно п.п. 1,2 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом ( его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем ( заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течении 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 22.09.2008 местом нахождения Заявителя является: РК, <...>. кв. 8.

Акт выездной налоговой проверки был направлен по юридическому и по фактическому адресу: РК, <...> заказной почтой с уведомлением (т. 1, л.д. 123), а также был вручен нарочно по доверенности главному бухгалтеру Заявителя 08.02.2008, о чем имеется её подпись (т. 1, л.д. 121).

В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 27 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено Кодексом. Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с Кодексом и иными федеральными законами.

Уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами. Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно п.п. 1, 5 ст. 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Так генеральным директором Заявителя 01.01.2008 была выдана доверенность главному бухгалтеру ФИО5, согласно которой Заявитель доверяет указанному лицу сдавать и получать документы в Межрайонной ИФНС России № 7 по Республике Калмыкия со сроком действия до 01.01.2009 г.

Вышеуказанное свидетельствует о надлежащем вручении ООО «Мегаполис» акта выездной налоговой проверки и о соблюдении налоговым органом процедуры, предусмотренной статьями п. 5 ст. 100 НК РФ.

Уведомление № 11-43/7/8 (том 1, л.д. 145) о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, назначенное на 17.03.2008 на 10 час. 00 мин., направлено Заявителю по двум адресам. В материалах дела имеются почтовые уведомления о вручении отправлений. На почтовом уведомлении, направленном по адресу: <...>, нет указания на фамилию и инициалы лица, получившего почтовое отправление, имеется неразборчивая подпись в графе «лично». На почтовом уведомлении, направленном по адресу: г. Элиста, ул .ФИО6, д. 8, кв. 8, также нет указаний на фамилию и инициалы лица, получившего почтовое отправление и имеется неразборчивая подпись в графе «лично». Кроме того, отсутствует дата получения (т.1, л.д. 146-147).

Согласно п. 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства России от 15.04.2005 № 221, вручение регистрируемых почтовых отправлений адресатам (законным представителям) осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность. Заказные письма доставляются и вручаются лично адресату по расписку в извещении формы 22 по предъявлении одного из документов. При этом в уведомлении указывается лицо, которому вручено заказное письмо с соответствующими отметками.

Нарушение требований данного подзаконного акта само по себе не может служить доказательством отсутствия надлежащего уведомления лица. Однако суд учитывает следующее.

В судебном заседании исследованы командировочное удостоверение № 1 от 09.01.2008 на генерального директора Заявителя о его нахождении в г.Санкт – Петербурге в период с 07.01.2008 по 18.04.2008 г., автобусный билет от 18.04.2008 г. , штатное расписание ООО «Мегаполис» на 2 сотрудников: генерального директора и главного бухгалтера, заявление главного бухгалтера об увольнении, копия трудовой книжки ФИО5 (главного бухгалтера), подтверждающая ее увольнение 29.02.2008 из ООО «Мегаполис» и последующее трудоустройство.

Исследованные документы подтверждают довод Заявителя о том, что сотрудники Заявителя не могли получить уведомление № 11-43/7/8 (том 1, л.д. 145) о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах довод Заявителя о его ненадлежащем уведомлении о дате, времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки подтверждается материалами дела и в совокупности с иными обстоятельствами дела влечет незаконность оспариваемого решения - в силу п. 14 ст. 101 НК РФ.

Оспариваемым решением Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 с. 126 НК РФ, согласно которому непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Обязанность представлять расчеты авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование установлена Федеральным законом от 15 декабря 2001 г. №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», который к актам законодательства о налогах и сборах не относится.

В связи с этим, суд считает неправомерным привлечение ООО «Мегаполис» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 50 руб. за несвоевременное представление расчета авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за полугодие 2005 года.

Заявителем также оспаривается установление неуплаты и предложение уплатить недоимку по НДС в сумме 567 081 руб., уменьшение НДС к возмещению из бюджета в сумме 58 326 руб., с начислением пени по НДС в сумме 281 385 руб.

Доводы заявления о незаконности и необоснованности решения Инспекции основаны на том, что факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, документально не подтверждены, что акт выездной налоговой проверки и решение по нему не имеют ссылок на первичные документы, регистры налогового и бухгалтерского учета (счета-фактуры, накладные); что суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, определены расчетным путем, при этом в материалах выездной налоговой проверки не указано - какая конкретно информация о налогоплательщике использовалась; что результаты контрольных мероприятий по вопросу обоснованности применения налоговых вычетов в 2004 году, в которых выявлены факты отсутствия на налоговом учете части контрагентов не подтверждают необоснованность применения налоговой выгоды Заявителем.

Суд считает данные доводы Заявителя обоснованными, поскольку судом установлено нарушение Инспекцией требований, предъявляемых к проведению выездных налоговых проверок.

П.п. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ установлено, что в акте налоговой проверки указываются, в том числе документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Из пункта 1.1 раздела 1 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Согласно пункту 1.8.2 указанных Требований содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать требованиям, в том числе объективности и обоснованности. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены, в том числе оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему; ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

П. 8 ст. 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Исследовав материалы дела, суд установил, что как в акте выездной налоговой проверки, так и в решении указаны лишь факты нарушения законодательства о налогах и сборах со ссылкой на положения законодательства о налогах и сборах без ссылок на конкретные документы, на основании которых начислены налоги, а также не приведены расчеты, подтверждающие правильность их начисления.

Так, из акта выездной налоговой проверки и из решения по ее результатам следует, что при начислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость Инспекцией не исследованы счета-фактуры и иные первичные документы, которые не нашли в них никакого отражения.

Помимо этого, в отношении каждого налога и в акте, и в решении налоговым органом приведены ссылки на приложения, однако отсутствуют указания на номера, а сами приложения фактически отсутствуют.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п. 1 и 2 ст. 169 Кодекса именно счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 Кодекса.

Как усматривается из акта и решения выездной налоговой проверки (в части доначисления налога на добавленную стоимость), в них не имеется ссылок на первичные бухгалтерские документы с указанием бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета. Не имеется в акте и указаний на наличие приложений к нему в виде сводных таблиц содержащих информацию о первичных документах общества.

Суд затребовал указанные документы у Заявителя, который пояснил, что данные документы утрачены, подтвердив это объяснительной бывшего главного бухгалтера ФИО5 (т. 3, л.д.51, 52).

Ответчик ходатайствовал о приобщении к материалам дела копий счетов-фактур и книги покупок Заявителя. Определением от 27.08.2009 суд отказал в удовлетворении ходатайства.

В нарушение требований п. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 АПК РФ, а также указаний постановления ФАС СКО от 25.05.2009 первичные документы, а также регистры налогового и бухгалтерского учета, а именно: счета-фактуры, накладные, книга покупок, подтверждающие операции по приобретению у поставщиков товарно-материальных ценностей и незаконность применение по этим операциям налоговых вычетов, в материалы дела не представлены.

В силу ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт подтверждаемый только копией документа, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Суд также считает обоснованными довод Заявителя об определении Инспекцией сумм налога на добавленную стоимость расчетным путем. Так на листах 2,3 решения выездной налоговой проверки имеется описание данных налоговых деклараций Заявителя и расчет доначисленных сумм налога по налоговым периодам. При этом расчет не содержит указаний на документально подтвержденные источники информации, послужившие основанием для определения сумм налога в установленных проверкой размерах.

Инспекцией проведены мероприятия в отношение поставщиков Заявителя: ООО «Альфа-Дон» ИНН <***>, ООО «Ресурс» ИНН <***>, ООО «Дон-Агроснаб» ИНН <***> и ООО «Квант» ИНН <***>.

В материалы дела приобщены ответы налоговых органов: Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области от 29.11.2007 г. №16-01/12178 о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО «Альфа-Дон» ИНН <***> не состоит на налоговом учете (т. 1, л.д.144), ответ ИФНС России по Промышленному району г.Ставрополя от 06.12.2007 г. № 11-37/028846 (т. 1, л.д.141) о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО «Ресурс» ИНН <***> не состоит на налоговом учете, ИФНС России по №13 по Ростовской области от 29.11.2007 г. №16-01/12098 (т. 1, л.д. 138) о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО «Дон-Агроснаб» ИНН <***> не состоит на налоговом учете, ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону от 12.12.2007 г. №04-03/13063 (т. 1, л.д.135) о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО «Квант» ИНН <***> не состоит на налоговом учете, данный ИНН принадлежит ООО «Самсон РФ».

Ответы аналогичного содержания даны налоговым органом на запросы суда.

Ввиду того, что сами по себе ответы территориальных налоговых органов не содержат указаний на наличие пороков правового статуса поставщиков Заявителя, основанный на этих ответах вывод Инспекции о том, что ООО «Альфа-Дон», ООО «Дон-Агроснаб», ООО «Квант» и ООО «Ресурс» фактически не существуют и не существовали в 2004 г., не может быть признан достоверно установленным фактом.

Довод налогового органа, изложенный в отзыве на заявлении о том, что перечисленные поставщики – это несуществующие юридические лица, что необоснованность налоговой выгоды подтверждена мероприятиями налогового контроля, судом отклоняется, как не подтвержденный материалами дела.

Кроме того, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» даны разъяснения, согласно которым предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в том числе в виде получения налогового вычета, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Заявителем были представлены на налоговую проверку все подлинные первичные документы, регистры учета, предусмотренные законодательством о налогах и сборах. Это зафиксировано в пунктах 1.2 и 1.8. акта выездной налоговой проверки, также дополнительно подтверждается письмом Заявителя № 21 от 19.11.2007 г. (том 3, л.д. 66) и не отрицалось ответчиком. Наличие пороков представленных документов в акте не зафиксировано.

Таким образом, поскольку единственным основанием для уменьшения сумм налоговых вычетов послужили результаты контрольных мероприятий, зафиксированные документально в представленных поручениях и в ответах на них, в совокупности с тем обстоятельством, что невозможно установить - по каким операциям по приобретению товаров (работ, услуг) и с какими документами (счетами-фактурами, накладными и т.д.) связано уменьшение сумм налоговых вычетов по поставщикам, оспариваемое решение в части начисления налога на добавленную стоимость и соответствующей пени признается судом незаконным.

При этом, в связи с отсутствием подлинных первичных документов и в силу требований п.п. 1,2 ст. 169, п. 1 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ суд отказывает Заявителю в удовлетворении требования о признании незаконным п. 5 оспариваемого решения о предложении уменьшить заявленный к возмещению НДС за август 2004 г. в сумме 58 326 руб.

Заявителем также оспаривается решение в части доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 183 659 руб. 48 коп. с начислением пени в сумме 103 545 руб. 73 коп.

По данному виду налога Инспекцией также нарушены требования п. 3 ст. 100 НК РФ, пункта 1.8.2. Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892 в соответствии с которыми по каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Исходя из данных норм, акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах. Акт и оспариваемое решение Инспекции содержат лишь указания на занижение налогооблагаемого дохода от реализации в сумме 765 250 руб. П.8 ст. 101 НК РФ предусматривает, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении излагаютс правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Заявитель утверждает, что пеня по налогу на прибыль исчислена не только исходя из сумм доначисленного актом налога, но и с учетом сумм ежемесячных авансовых платежей, подлежащих уплате за август и сентябрь 2004 года, определенных Инспекцией расчетным путем, исходя из налоговых деклараций за первый квартал и полугодие 2004 года.

В своем отзыве, дополнениях к нему и в пояснениях в судебном заседании представители Инспекции утверждали, что Заявитель, в соответствии с Приказом об учетной политики организации за 2004 год, в целях налогообложения налога на прибыль доходы и расходы определял кассовым методом. За июль 2004 года выручка от реализации в соответствии с актами приема-передачи выполненных услуг составила 1 109 774 руб. без учета НДС. По банку поступило выручки от реализации за июль 3 972 034 руб., что превысило ограничение для применения кассового метода, установленное п. 1 ст. 273 НК РФ. Следовательно, Заявитель был обязан с июля 2004 года перейти на определение доходов и расходов по методу начисления.

Исходя из метода начисления определения доходов и расходов, Заявителем, по мнению Инспекции, занижены налогооблагаемые доходы от реализации на сумму 765 250 руб. Доход от реализации в соответствии с актами приема-передачи произведенных услуг и товаров, явившихся основанием для определения налоговой базы за 2004 г. составил 12 337 265 руб. без учета НДС. Согласно представленной декларации по налогу на прибыль за 2004 г. выручка от реализации составила 11 572 015 руб.

Исследовав акт выездной налоговой проверки и обжалуемое решение в части описания нарушений по налогу на прибыль организаций, суд установил обоснованность доводов Заявителя о нарушении Инспекцией требований п. 3 ст. 100 НК РФ, пункта 1.8.2. Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892, п. 8 ст. 101 НК РФ.

Устанавливая занижение налогооблагаемой базы, Инспекция в разделе 2.14. акта проверки лишь указала на то, что доход от реализации определен в соответствии с актами приема- передачи произведенных услуг и товаров и составил 12 337 265 руб. В решении № 11-35/11 Инспекция установила, что занижение налоговой базы составляет 765 250 руб. и доход определен в соответствии с актами приема- передачи произведенных услуг и товаров в размере 12 337 265 руб. Акт и решение не содержат указаний на первичные учетные документы со ссылками на номера, даты документов, на контрагентов ООО «Мегаполис».

Инспекцией было заявлено ходатайство о приобщении в материалы дела копий справок о стоимости выполненных работ и затрат (Кс-3) ФГУП «Ростехинвентаризация», НП «РБО», счетов – фактур и счета МУП «Энергосервис». В связи с ненадлежащим заверением копий документов, суд в приобщении отказал.

Суд истребовал подлинные первичные документы у контрагентов Заявителя - МУП «Энергосервис» и филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» по РК.

МУП «Энергосервис» представлены плохо читаемые незаверенные копии счетов – фактур. Товарно-транспортные накладные не представлены.

Филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация» по РК представлен ответ о невозможности предоставления подлинников документов в связи с их передачей в головную организацию в г. Москву.

Представителем Заявителя представлены суду подлинники справок о стоимости выполненных работ и затрат (Кс-3) и Акты о приемке выполненных работ (КС-2) ФГУП «Ростехинвентаризация» и НП «РБО». Представители Инспекции в судебном заседании подтвердили, что представленные документы соответствуют копиям документов, по которым заявлялось ходатайство о приобщении. Кроме того, представители Инспекции дополнительно подтвердили, что налоговая база ООО «Мегаполис» по налогу на прибыль организаций за 2004 год, установленная в ходе налоговой проверки, определена на основании представленных в судебное заседание, а ранее на выездную налоговую проверку, справок о стоимости выполненных работ и затрат (Кс-3).

Исследовав представленные материалы суд установил, что налоговая база по налогу на прибыль за 2004 год определена Инспекцией на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат (Кс-3) ФГУП «Ростехинвентаризация» № 1 от 25.04.2004 г.на сумму 63 770 руб., № 2 от 25.04.2004 г. на сумму 57 342 руб.; № 3 от 25.04.2004 г. на сумму 113 446 руб.; № 5 от 25.04.2004 г. на сумму 52 184 руб.; № 6 от 25.04.2004 г. на сумму 114 869 руб.; № 4 от 30.04.2004 г. на сумму 26 832 руб.; № 8 от 17.05.2004 г. на сумму106 923 руб.; № 9 от 30.05.2004 г. на сумму 64 423 руб.; № 10 от 30.05.2004 г. на сумму 115 918 руб.; № 11 от 30.06.2004 г. на сумму 301 250 руб.; № 15 от 16.07.2004 г. на сумму 134 037 руб.; б/н от 30.07.2004 г. на сумму 898 305 руб.; № 12 от 05.08.2004 г. на сумму 89 513 руб.; №13 от 15.08.2004 г. на сумму 69 483 руб.; № 14 от 15.08.2004 г. на сумму 64 826 руб.; № 17 от 31.07.2004 г. на сумму 77 432 руб.; № б/н от 31.12.2004 г. на сумму 327 797 руб.; № 16 от 31.12.2004 года на сумму 3 052 945 руб.; б/н от 31.12.2004 года на сумму 2 201 292 руб.; всего на сумму 7 932 527 руб.; справки о стоимости выполненных работ и затрат (Кс-3) НП «РБО» № 15 без даты на сумму 3 135 593 руб.

Судом исследованы также не исследовавшиеся Инспекцией в ходе проверки акты о приемке выполненных работ (КС-2) ФГУП «Ростехинвентаризация»№ 1 от 25.04.2004 г. на сумму 63 770 руб., № 2 от 25.04.2004 г. на сумму 57 342 руб.; № 3 от 25.04.2004 г. на сумму 113 446 руб.; № 5 от 25.04.2004 г. на сумму 52 184 руб.; № 6 от 25.04.2004 г. на сумму 114 869 руб.; № 4 от 30.04.2004 г. на сумму 26 832 руб.; № 8 от 17.05.2004 г. на сумму 106 923 руб.; № 9 от 30.05.2004 г. на сумму 64 423 руб.; № 10 от 30.05.2004 г. на сумму 115 918 руб.; № 11 от 30.06.2004 г. на сумму 301 250 руб.; б/н от 16.07.2004 г. на сумму 134 037 руб.; б/н от 01.09.2004 г. на сумму 898 305 руб.; без номера и без даты на сумму 89 513 руб.; без даты от 15.08.2004 г. на сумму 69 483 руб.; без номера от 15.08.2004 г. на сумму 64 826 руб.; без номера от 31.07.2004 г.на сумму 77 432 руб.; без номера и без даты на сумму 327 797 руб.; без номера и без даты на сумму 3 052 945 руб.; б/н от 31.12.2004г. на сумму 2 201 292 руб.; всего на сумму 7 932 527 руб.; и акта о приемке выполненных работ (КС-2) НП «РБО» без номера и без даты на сумму 3 135 593 руб.

Как следует из представленных справок и актов, не имеют номера и даты акт (КС-3) и справка (КС-2) № 16 от 31.12.2004 года на сумму 3 052 945 руб. по ФГУП «Ростехинвентаризация», справка (Кс-3) № 15 и акт (КС-2) на сумму 3 135 593 руб. по НП «РБО», которые также не подписаны подрядчиком - ООО «Мегаполис». Кроме того, данные документы не имеют даты, указывающей на подписание документов заказчиком. Не имеют даты и акты о приемке выполненных работ (КС-2) ФГУП «Ростехинвентаризация» на сумму 89 513 руб.; а также на сумму 327 797 руб. Общая сумма по указанным документам составляет 6 605 848 руб.

В соответствии с ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов" к числу обязательных реквизитов, придающих документной записи юридическую силу, относятся подпись лица, ответственного за правильность изготовления документа, или лица, утвердившего документ, и дата документа.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.

Согласно пункту 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено главой 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Исходя из положений п. 1 ст. 39 и п. 3 ст. 271 НК РФ, а также ГОСТ Р 6.30-2003 налоговая база Заявителя по налогу на прибыль организаций за 2004 год не может быть определена на основании документов, не имеющих юридической силы.

В судебном заседании исследованы плохочитаемые копии счетов – фактур, представленные МУП «Энергосервис», в подтверждение взаимоотношений с ООО «Мегаполис» в 2004 году. При этом, суд учитывает следующее.

Согласно п. 1 ст. Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ
"О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, осуществляемые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Движение товара от поставщика к потребителю оформляется товаросопроводительными документами, предусмотренными условиями поставки товаров и правилами перевозки грузов, в том числе накладной (в частности, товарной накладной по форме N ТОРГ-12, утвержденной постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, товарно-транспортной накладной по форме N 1-Т, утвержденной постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78).

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Без документов, подтверждающих отгрузку товара, счет или счет – фактура не могут являться основанием для вывода о том, что Заявитель произвел отгрузку товара покупателю.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что Инспекция незаконно увеличила размер налогооблагаемой базы Заявителя с 11 572 015 руб. до 12 337 265 руб., а следовательно и сумму налога, дополнительно подлежащую уплате в бюджет.

В судебном заседании и в отзыве на заявление Инспекция не отрицала того обстоятельства, что пени по налогу на прибыль организации исчислены ею не только с суммы доначисленного по проверке налога, но и с учетом сумм ежемесячных авансовых платежей, подлежащих уплате за август и сентябрь 2004 года, определенных расчетным путем, исходя из налоговых деклараций за первый квартал и полугодие 2004 года.

В судебном заседании были исследованы расчеты пени в разрезе бюджетов, являющиеся приложением к решению № 11-38/11 и новые расчеты пени, представленные Инспекцией к письменным пояснениям.

Согласно новым расчетам пени, подлежало доначислению по результатам проверки в федеральный бюджет - 19 322 руб. 47 коп., по решению № 11-38/11 - 22 257 руб.; в бюджет Республики Калмыкия - 65 696 руб. 90 коп., по решению № 11-38/11 – 76 110 руб.; в местный бюджет – 7 728 руб., по решению № 11-38/11 – 15 983 руб. Разница, как пояснили представители Инспекции, допущена в связи с арифметическими ошибками инспектора готовившего решение. Кроме того, из расчетов пени, представленных с пояснениями, видно, что в сумму задолженности для расчета пени включены суммы авансов по дате уплаты 28.08.2004 г.- в федеральный бюджет – 14 985 руб. 88 коп., в бюджет РК- 50 952 руб., в местный бюджет - 5 994 руб., в этих же суммах по дате уплаты 28.09.04.

Инспекция ссылается на п. 2 ст. 286 НК РФ, согласно которому по итогам каждого отчетного (налогового) периода, если иное не предусмотрено настоящей статьей, налогоплательщики исчисляют сумму авансового платежа, исходя из ставки налога и прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания отчетного (налогового) периода. В течение отчетного периода налогоплательщики исчисляют сумму ежемесячного авансового платежа в порядке, установленном настоящей статьей.

Сумма ежемесячного авансового платежа, подлежащего уплате в третьем квартале текущего налогового периода, принимается равной одной трети разницы между суммой авансового платежа, рассчитанной по итогам полугодия, и суммой авансового платежа, рассчитанной по итогам первого квартала.

Обжалуемым решением установлены суммы авансовых платежей за август и сентябрь 2004 года в размере 71 932 руб. за каждый месяц, в т.ч. в федеральный бюджет в сумме 14 986 руб., в бюджет Республики Калмыкия 50 952 руб., в местный бюджет 5 994 руб.

Между тем в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 указано, что в соответствии с положениями статей 52 - 55 Кодекса налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом - отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период. Пени, предусмотренные статьей 75 Кодекса, могут быть взысканы с налогоплательщика в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 Кодекса.

Письмом МНС РФ от 8 февраля 2002 г. N ВГ-6-02/160@
"Об авансовых платежах налога на прибыль" было дано разъяснение, что оснований для начисления пени за несвоевременную уплату ежемесячных авансовых платежей в течение отчетного (налогового) периода в связи с принятием главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК не имеется, поскольку расчет их производится исходя из квартального авансового платежа за квартал, предшествующий кварталу, в котором производится уплата ежемесячных авансовых платежей. Согласно письму Федеральной налоговой службы от 28 августа 2006 г. N ГВ-6-02/862@ "О применении письма МНС России от 08.02.2002 N ВГ-6-02/160@" данное разъяснение применялось до 01.01.2007.

Учитывая вышеуказанные постановление и письмо, суд считает незаконным исчисление сумм пени на суммы ежемесячных авансовых платежей.

Исходя из изложенного, суд считает, что начисление налога на прибыль и пени в оспариваемых суммах являются незаконными, а решение в этой части подлежащим отмене.

Заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ отказался от заявленных требований в части признания незаконными: решения Межрайонной ИФНС России №7 по РК от 14.05.2008 № 1135 о взыскании налогов, сборов, пени, штраф за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) – организации в банках; решения Межрайонной ИФНС России № 7 по РК о приостановлении операций по счетам налогоплательщика или налогового агента в банке № 233 от 14.05.2008; решения Межрайонной ИФНС России № 7 по РК о приостановлении операций по счетам налогоплательщика или налогового агента в банке № 233 от 14.05.2008; решения Межрайонной ИФНС России № 7 по РК от 17.03.2008 № 11-38/11 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль организаций и предложения уплаты недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 8 135 руб. 52 коп., в том числе в Федеральный бюджет – 1 694 руб. 90 коп., в бюджет Республики Калмыкия – 5 762 руб. 66 коп., в местный бюджет – 677 руб. 96 коп., а также начисления пени по состоянию на 17.03.2008 года по налогам на прибыль организаций в сумме 3 777 руб. 27 коп., в том числе в Федеральный бюджет – 786 руб. 93 коп., в бюджет Республики Калмыкия – 2 675 руб. 57 коп., в местный бюджет – 314 руб. 77 коп.

Поскольку Заявитель отказался от иска и принятие судом отказа не противоречит закону и не ущемляет права и интересы других лиц, суд считает необходимым, согласно пп.4 ч.1 ст. 150 АПК РФ, прекратить производство по делу в вышеуказанной части.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Республике Калмыкия от 17.03.2008 № 11-38/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

привлечения общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за представление с нарушением сроков авансового отчета по обязательному пенсионному страхованию в виде штрафа в размере 50 руб.;

- начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 281 385 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 567 081 руб.;

- начисления пени по налогу на прибыль в сумме 103 546 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 183 659 руб.;

В части признания незаконным предложения уменьшить заявленный к возмещению за август 2004 год налог на добавленную стоимость в сумме 58 326 руб. отказать.

В остальной части заявленных требований производство по делу прекратить.

Настоящее решение может быть обжаловано в течении месяца в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Судья Шевченко В.И.