Решение № А23-6406/17 от 10.01.2018 АС Калужской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел: (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 505-957, 599-457;  http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: arbitr@kaluga.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А23-6406/2017

11 января 2018 года                                                                                 г. Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 10 января 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 11 января 2018 года.

Арбитражный   суд   Калужской   области в составе судьи  Смирновой Н.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Шумкиной Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Калужский домостроительный комбинат» 248901 Калужская область г. Калуга д. Мстихино ИНН <***> ОГРН <***> к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Калуги 248000 Калужская область г. Калуга пер. Воскресенский ИНН 4027018228 ОГРН <***> о признании частично недействительным решения от 22.05.2017 №12-28/05,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представителя ФИО1 по доверенности от  28.08.2017, представителя ФИО2 по доверенности от 28.08.2017,

от ответчика – представителя ФИО3 по доверенности № 04-30/88 от 08.06.2017; представителя ФИО4 по доверенности № 04-30/98; представителя ФИО5 по доверенности № 04-30/97 от 11.10.2017;  представителя ФИО6 по доверенности № 04-30/99 от 11.10.2017,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Калужский домостроительный комбинат" (далее - заявитель, общество, ООО "КДСК") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Инспекции  Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Калуги (далее - ответчик, инспекция) о признании недействительным решения №12-28/05 от 22.05.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  в части доначисления налога на прибыль организаций за 2013-2015 годы в сумме 5 023 626 руб., налога на добавленную стоимость за 2013-2015 годы в сумме 670 579 руб., а также пени в сумме  1 400 130 руб. 99 коп. и штрафа в сумме 239 799 руб.

В процессе рассмотрения спора заявитель уточнил свои требования, просит признать недействительным решение №12-28/05 от 22.05.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  в части доначисления налога на прибыль организаций за 2013-2015 годы в сумме 5 023 626 руб., налога на добавленную стоимость за 2013-2015 годы в сумме 635 867 руб, а также пени в сумме  1 300 020 руб. 40 коп. и штрафа в сумме 239 905 руб.

Уточнение исковых требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято судом.

Представитель заявителя поддержал свои требования по основаниям, изложенным в заявлении

Представитель ответчика заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и в дополнительных отзывах.

Из материалов дела и пояснений представителей сторон в судебном заседании усматривается, что на основании решения заместителя начальника инспекции от 01.06.2016 № 12-20/05 проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Калужский домостроительный комбинат"  по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, водного налога, транспортного налога и налога на доходы физических лиц.

Результаты проверки оформлены актом от 21.02.2017 № 12-27/03. На основании данного акта принято оспариваемое решение №12-28/05 от 22.05.2017, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, а также начислены пени и штрафы, в том числе по эпизодам с налогом на прибыль, налогом на добавленную стоимость и налогом на доходы физических лиц.

26 июня 2017 г. ООО «КДСК» направило в Управление ФНС по Калужской области апелляционную жалобу на решение № 12-28/0501 от 22.05.2017 г. Инспекции ФНС России по Ленинскому округу г. Калуги с просьбой его отмены в части доначисления налога на прибыль организаций за 2013-2015 гг. в сумме 5 090 337 руб., налога на добавленную стоимость за 2013-1015 г.г. в сумме 670 579 руб., а также пени в сумме 1 400 130,99 руб. и штрафа в сумме 243 136 руб., как противоречащее действующему налоговому законодательству РФ и несоответствующее фактическим обстоятельствам.

28 июля 2017 г. Решением УФНС по Калужской области требования ООО «КДСК» удовлетворены частично, а именно: отменено решение ИФНС России по Ленинскому округу г. Калуги от 22.05.2017 г. №12-28/05 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисленного налога на прибыль организаций по п.3.1. резолютивной части решения за 2013 года на сумму 27 072 (в том числе: в федеральный бюджет - 2 707 руб., в бюджет субъекта РФ - 24 365 руб.), за 2014 год на сумму 39 639 руб. (в том числе: в федеральный бюджет - 3 964 руб., в бюджет субъекта - 35 675 руб.), а также соответствующих сумм пени и штрафа;

- уменьшения убытка, по налогу на прибыль организаций за 2015 год по п.3.2 резолютивной части решения на сумму 146 746 руб.

В остальной части решение оставлено без изменения.

ООО «КДСК» полагает, что решение № 12-28/05 от 22.05.17 г. ИФНС России по Ленинскому округу Калужской области в части: доначисления налога на прибыль организаций за 2013-2015 гг. в сумме 5 023 626 руб.; налога на добавленную стоимость за 2013-1015 г.г. в сумме 670 579, а также пени в сумме 1 400 130,99 руб. и штрафа в сумме 239 799 руб. является незаконным, не соответствующим нормам Налогового кодекса РФ и фактическим обстоятельствам дела, а также нарушает права и законные интересы заявителя,

В связи с чем общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Основанием для доначисления ООО «КДСК» налога на прибыль организаций в сумме 4 400 000 руб., начисления пеней в сумме 900 546,59 руб., привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 205 185 руб., послужил вывод Инспекции о занижении Обществом налоговой базы но налогу па прибыль организаций в связи с неправомерным невключением в состав внереализационных доходов суммы кредиторской задолженности в размере 22 000 000 руб. перед ООО «Межрегиональная логистическая компания» (ООО «МЛК»), ликвидированным в 2014 году.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с Федеральным законом от 06.12.201 1 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно ч. 4 ст. 9 Закона N 402-ФЗ формы первичных учетных документов, применяемых организацией, должен определять руководитель организации.

Первичный учетный документ обязательно должен содержать реквизиты, перечисленные в ч. 2 ст. 9 Закона N402-03: наименование и дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни;  величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; подписи, фамилии (с инициалами), а также должности лиц, совершивших сделку, операцию и ответственных за ее оформление, либо лиц, ответственных за оформления свершившегося события.

Одним из условий принятия расходов в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль является реальность хозяйственных операций, подтвержденная надлежащим образом оформленными первичными документами.

В ходе проверки было установлено, что между ООО «КДСК» и ООО «МЛК» был заключен договор №2 от 18.12.2009, по условиям которого ООО «КДСК» в счет оплаты задолженности в размере 22 156 299,66 руб. передает, а ООО «МЛК» принимает в собственность простые векселя в количестве 22 штуки №№ 01 - 022, векселедатель (эмитент) - ООО «КДСК», номинальная стоимость 1 ООО ООО руб., дата выдачи 18.12.2009, срок платежа - по предъявлении, но не ранее 31.12.2013.

Между ООО «КДСК» и ООО «МЛК» был подписан акт приема-передачи б/н и даты от декабря 2009 года о передаче указанных векселей в количестве 22 штуки на сумму 22 000 000 рублей.

По результатам анализа операций по счету №40702810922240006132 в отделении №8608 Сбербанка России в г. Калуге было установлено, что ООО «КДСК» были перечислены денежные средства в оплату простых векселей:

24.12.2013 - ООО «ГРАНД» в размере 10 000 000 руб.,

08.07.2014, 15.07.2014, 18.07.2014 - ООО «Мэлвин» в размере 10 000 000 руб.

ООО «КДСК» по взаимоотношениям с ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» были представлены следующие документы:

векселя №№01,02,03,04,05,06,07,08,09,010,011,012,013,014,015,016,017,

заявление ООО «Гранд» б/н от 23.12.2013 о погашении векселей;

акт приема-передачи векселей к заявлению б/н от 23.12.2013;

заявления ООО «Мэлвин» б/н от 08.07.2014, 15.07.2014, 18.07.2014 о погашении векселей;

акты приема-передачи векселей к заявлениям б/н от 08.07.2014; 15.07.2014, 18.07.2014.

Векселя №№ 018.019,020.021,022 ООО «КДСК» в ходе проверки не представлены.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО «ГРАНД» и ООО «Мэлвин» Инспекцией установлено следующее:

ООО «Гранд» ИНН <***> состоит на налоговом учете в ИФНС России № 19 по г. Москве с 05.07.2012, зарегистрировано по адресу: 105523, <...>.

Основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле строительными материалами (ОКВЭД: 46.13.2).

Учредитель - ФИО7.

Генеральный директор - ФИО8.

ООО «Мэлвин» ИНН  <***> состоит на налоговом учете в ИФНС России № 19 по г. Москве с 29.11.2012, зарегистрировано по адресу: 105043, <...>.

Основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров (ОКВЭД: 46.19).

Учредитель - ФИО9.

Генеральный директор - ФИО10.

В ходе осмотра территорий и помещений, расположенных по адресу регистрации ООО «Мэлвин», проведенного 03.06.2015, установлено, что по данному адресу находится жилой дом; вывесок, рекламы, или иной информации, относящейся к ООО «Мэлвин» не обнаружено.

30.09.2016 регистрирующим органом принято решение о предстоящем исключении ООО «Гранд» из ЕГРЮЛ как недействующего юридического лица.

31.10.2016 ООО «Мэлвин» исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо по решению регистрирующего органа.

Справки по форме 2-НДФЛ за 2013-2014 годы ООО «Гранд» не представлены, ООО «Мэлвин» 04 за 2013 год представлены на 1 человека, за 2014 год - не представлены.

Данные об имуществе, земельных участках, транспортных средствах в федеральной базе данных МИФНС России по ЦОД отсутствуют.

ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» документы по требованиям ИФНС России №19 по г. Москве от 17.08.2016 №19-10/12820 и №19-10/12818 не представлены.

Налоговым органом направлены запросы в ОЭБ УВД ВАО г. Москвы от 20.12.2013 № 19-09/005484 и от 19.02.2015 № 19-09/000668 ор розыске ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин».

Из показаний Сутулы И.В. и ФИО10, значащихся по данным ЕГРЮЛ генеральными директорами ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин», следует, что они отрицают осуществление какой-либо хозяйственной деятельности от имени данных организаций.

ФИО8 и ФИО10 показали, что организации и ООО «Мэлвин», их виды деятельности, адреса, численность работников им не известны. Расчетных счетов в банках от имени данных организаций не открывали, финансово-хозяйственные документы не подписывали (протоколы допроса от 22.09.2016№ 141, № 934 от 23.09.2016).

В соответствии со статьями 143, 815 Гражданского кодекса РФ, вексель - это ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.

Согласно п.1 ст. 144 Гражданского кодекса РФ, виды прав, которые удостоверяются ценными бумагами, обязательные реквизиты ценных бумаг, требования к форме ценной бумаги и другие необходимые требования определяются законом или в установленном им порядке.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе", на территории Российской Федерации применяется Постановление Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" от 07.08.1937 N 104/1341.

В соответствии с пунктом 75 Положения о переводном и простом векселе (приложение к Постановлению ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341) (далее - Положение), простой вексель должен содержать: наименование "вексель", включенное в самый текст и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; простое и ничем не обусловленное обещание уплатить определенную сумму; указание срока платежа; указание места, в котором должен быть совершен платеж; наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен; указание даты и места составления векселя; подпись того, кто выдает документ (векселедателя).

В силу статей 11 - 20, 77 Положения, а также пункта 3 статьи 146 Гражданского кодекса РФ права по ордерной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи - индоссамента, который может быть именным или бланковым и должен быть совершен на обороте векселя или добавочном листе.

Согласно статьям 16, 77 Положения лицо, у которого находится вексель, рассматривается как И законный векселедержатель в том случае, когда оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым.

В статье 13 Положения предусмотрено, что индоссамент должен быть написан на переводном векселе или на присоединенном к нему листе  (добавочный лист).  Он должен  быть подписан индоссантом. Индоссамент может не содержать указания лица, в пользу которого он сделан, или он может состоять из одной подписи индоссанта (бланковый индоссамент). В этом последнем случае индоссамент, для того чтобы иметь силу, должен быть написан на обороте переводного векселя или на добавочном листе.

В соответствии со статьей 11 Положения, всякий переводной вексель, даже выданный без прямой оговорки о приказе, может быть передан посредством индоссамента.

Согласно статье 12 Положения, индоссамент должен быть простым и ничем не обусловленным. Всякое ограничивающее его условие считается не написанным.

Согласно статье 77 Положения к простому векселю применяются, поскольку они не являются несовместимыми с природой этого документа, постановления, относящиеся к переводному векселю и касающиеся индоссамента (ст. 11 - 20 Положения).

Анализ представленных ООО «КДСК» простых векселей серии КДСК №01,02,03,04, 05,06,07,08,09,010,011,012,013,014,015,016,017 показал следующее:

Первым векселедержателем простых векселей серии КДСК №№01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 018, 019, 020 являлось ООО «МЛК».

Указанные векселя серии не имеют на оборотной стороне индоссаментов, то есть передаточная надпись от ООО «МЛК» - первого векселедержателя не написана (не сделана).

Следовательно, передача прав по указанным векселям от ООО «МЛК» к ООО «ГРАНД» и ООО «Мэлвин» не произошла, индоссаменты в их пользу не совершены.

В силу статьи 16 Положения ООО «ГРАНД» и ООО «Мэлвин» не могут рассматриваться в качестве законных векселедержателей и у них отсутствовало право на истребование вексельных сумм с векселедателя - ООО «КДСК».

Предъявления иных документов (в том числе гражданско-правовых договоров, во исполнение которых передавался вексель, и актов приема-передачи векселя) для подтверждения законности владения векселем Положением о переводном и простом векселе не требуется.

Непрерывный ряд индоссаментов легитимирует индоссата (нового векселедержателя) в качестве надлежащего кредитора, которому принадлежат удостоверенные векселем права.

Таким образом, правовым последствием учинения индоссамента является передача удостоверенных векселем прав обязательственного характера индоссантом индоссату.

Довод ООО «КДСК» о том, что в соответствии с пунктом 40 Положения «векселедатель при предъявлении векселя не должен проверять подписи индоссантов», является несостоятельным, поскольку в силу статьи 40 Положения векселедатель обязан проверять правильность последовательного ряда индоссаментов.

При проверке также было установлено, что ООО "ГРАНД" векселя №01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 010 предъявлены к платежу 23.12.2013, то есть ранее указанного в векселях срока платежа (31.12.2013), а также тот факт, что денежные средства в сумме 3 000 000 руб. по векселям №018, 019, 020 перечислены 17.07.2014, то есть ранее заявления ООО "Мэлвин" (18.07.2014).

Данный факт сам по себе не свидетельствует о нереальности хозяйственной операции, однако, он должен быть оценен в совокупности с другими доказательствами.

Налоговым органом в соответствии со ст. 90 НК РФ допрошены в качестве свидетелей работники ООО «КДСК» - директор ФИО11 и главный бухгалтер ФИО12, подписи которых проставлены на договоре №2 от 18.12.2009 о приеме-передаче векселей, а также на векселях №№01,02,03,04,05,06,07,08,09,010,011,012,013,014.015,016,017,018,019,020.

ФИО13 показала, что ООО «КДСК» простые векселя в количестве 22 штук на сумму 22 000 000 руб. не выпускало. Простые векселя, а также договор №2 от 18.12.2009 о приеме-передаче векселей ей передали в г. Туле, на новогоднем празднике работники ООО «Сфера» - начальник внутреннего аудита ФИО14 и начальник юридического отдела ФИО15 Данные документы ФИО13 подписала и передала обратно ФИО14 и ФИО15 (протокол допроса № 135 от 06.09.2016).

ФИО12 подтвердила, что простые векселя в количестве 22 штук на сумму 22 000000 руб. не выпускало, векселя были подписаны директором ФИО13 и ею в г. Туле. На векселях передаточные надписи (индоссаменты) проставлены не были, оборотная сторона векселя была чиста. С должностными лицами и представителями ООО «МЛК» ФИО12 не знакома и не общалась (протокол допроса № 136 от 06.09.2016).

Заявления от ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» о выплате денежных сумм по векселям и акты приема-передачи векселей подписаны от имени ООО «КДСК» - директором ФИО16, от имени ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» - генеральными директорами ФИО8 и ФИО10

Допрошенные налоговым органом в качестве свидетелей ФИО8 и ФИО10 показали, что не подписывали представленные им на обозрение заявления о погашении векселей и акты приема-передачи векселей б/н от 23.12.2013, 08.07.2014, 15.07.2014, 18.07.2014 (протоколы допросов №141 от 22.09.2016 и №934 от 23.09.2016).

Согласно заключению ФБУ Калужская ЛСЭ Министерства юстиции РФ от 27.12.2016 № 1250/1-4 подписи от ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» в документах: заявления и акты приема-передачи векселей б/н от 23.12.2013, 08.07.2014, 15.07.2014, 18.07.2014, выполнены не ФИО8 и ФИО10, а другими лицами.

Данный факт сам по себе также не свидетельствует о нереальности хозяйственных операций, однако он оценивается в совокупности с другими доказательствами  по делу.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО «КДСК» располагало сведениями о подписании документов не руководителями ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин», а иными лицами, являются несостоятельными.

Налоговым органом допрошен в качестве свидетеля директор ООО «КДСК» ФИО16, чья подпись проставлена на заявлениях о погашении векселей и актах приема-передачи векселей б/н от 23.12.2013, 08.07.2014, 15.07.2014, 18.07.2014 с контрагентами ООО «Мэлвин» и ООО «Гранд».

Из показаний ФИО16 следует, что организации ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» ему не известны, руководителей этих организаций ФИО8 и ФИО10 никогда не видел. Векселя (20 штук) серии КДСК №№ 01 - 020, заявления и акты приема-передачи векселей б/н от 23.12.2013, 08.07.2014,   15.07.2014, 18.07.2014 привозил молодой человек, наверное, это был представитель ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» (человек был один и тот же).

ФИО16 также показал, что он лично дал главному бухгалтеру ФИО12 указание о перечислении денежных средств в размере 20 000 000 руб. в оплату векселей на расчетные счета ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин». На вопросы инспектора: «Обратил ли он внимание, что на векселях отсутствовала передаточная надпись (индоссамент), а векселя (№№01,02,03,04,05,06,07,08,09,010) предъявлены к платежу 23.12.2013, то есть раньше указанного в них срока (31.12.2013)?», ФИО16 пояснил, что правильность и достоверность оформления векселей подтвердила главный бухгалтер ФИО12 Тот факт, что денежные средства в сумме 3 000 000 руб. по векселям №№018,019,020 перечислены 17.07.2014, то есть ранее заявления ООО «Мэлвин» (18.07.2014), ФИО16 объяснил технической ошибкой.

Должность руководителя ООО «КДСК» ФИО16 предложил занять генеральный директор ООО «Сфера» ФИО15. В период работы на ООО «КДСК» ФИО16 также работал в ООО «Сфера» главным инженером (протокол допроса № 176 от 18.10.2016).

Однако заместитель директора ООО «КДСК» по общим вопросам ФИО17 не подтвердил показания ФИО16 о том, что векселя, акты приема-передачи векселей и заявления от ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» привозил в ООО «КДСК» неизвестный молодой человек.

ФИО17 показал, что оформленные и подписанные со стороны ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» заявления и акты приема передачи векселей он получал в ООО «Сфера» (г. Тула), передавал их на подпись директору ООО «КДСК» ФИО16 Подписанные ФИО16 экземпляры заявлений и актов приема передачи векселей возвращал обратно в ООО «Сфера».

ФИО17 организации ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» и их должностные лица не знакомы.

Должность заместителя директора ООО «КДСК» по общим вопросам ФИО17 предложил занять генеральный директор ООО «Сфера» ФИО18. В период работы на ООО

«КДСК» ФИО17 ФИО17 также работал в ООО «Сфера» по совместительству (протокол допроса № 180 от 01.11.2016).

Главному бухгалтеру ООО «КДСК» ФИО12 организации ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» и их должностные лица также не знакомы.

ФИО12 показала, что оригиналы векселей и заявлений от ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» о погашении векселей ей передал директор ООО «КДСК» ФИО16; он же дал устное распоряжение о перечислении этим организациям денежных средств по векселям (протокол допроса № 136 от . 06.09.2016).

Заместитель директора ООО «КДСК» по безопасности ФИО19. показал, что ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» он не знает; от руководства ООО «КДСК» указаний о проверке ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» на предмет надежности и платежеспособности не поступало (протокол допроса № 177 от 21.10.2016).

В связи с проверкой  факта осуществления ООО "МЛК" операций по реализации векселей третьим лицам (в том числе ООО "ГРАНД", ООО "Мэлвин"

Инспекцией  в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля была проанализирована налоговая и бухгалтерская отчетность ООО «МЛК» за 2009-2010 годы.

В соответствии с подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация ценных бумаг.

Операции по реализации ценных бумаг отражаются налогоплательщиком в разд. 7 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (утверждена Приказом Минфина России от 15.10.2009 N 104н), под кодом, соответствующим подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ (1010243). При этом в графе 2 по ~ строке 010 раздела 7 декларации показывается цена реализации ценных бумаг.

Доходы и расходы, связанные с погашением векселя, признаются на дату предъявления векселя к погашению (оплате). Для целей налогообложения прибыли они признаются доходами и расходами от реализации ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг (п. п. 2, 3 ст. 280 НК РФ). Эти доходы и расходы отражаются в декларации по налогу на прибыль в Листе 05, "Вид операции" - код "1" (п. 13.2 Порядка заполнения декларации).

В доходах от реализации векселя при его погашении учитываются (п. 2 ст. 280 НК РФ):

если вексель дисконтный - номинал векселя;

если вексель процентный - номинал векселя и сумму процентов, начисленных со дня, следующего за днем составления векселя, и по день его предъявления к погашению.

Эти доходы отражаются в декларации по налогу на прибыль по строке 01 1 Листа 05 (п. 13.2 Порядка заполнения декларации).

В расходах от реализации векселя учитывается фактическая стоимость его приобретения (п. 29 ст. 280 НК РФ), то есть договорная стоимость товаров (работ, услуг), включая НДС, в оплату которых был получен вексель (п. 3 ст. 280 НК РФ). Она отражается в декларации по налогу на прибыль по строке 021 Листа 05 (п. 13.2 Порядка заполнения декларации).

По строке 220 "Выручка от продажи ценных бумаг и иных финансовых вложений" форма N 4 "Отчет о движении денежных средств" (утверждена Приказом Минфина России от 22.07.2003 N 67н) отражаются суммы денежных средств, полученные от продажи ценных бумаг (векселей, акций, облигаций), за исключением полученных процентов, и других финансовых вложений, которые учтены по дебету счетов 50, 51 и 52 в корреспонденции со счетами 58, 62 и 76.

Представленные налоговые декларации: по НДС за 1-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года, 1-3 кварталы 2011 года, по налогу на прибыль организаций за 2009-2011 годы свидетельствуют о том, что ООО «МЛК» операции по реализации векселей не отражены (раздел 7 (до 4 квартала 2009 года -раздел 9) «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)» налоговых деклараций по НДС; лист 05 «Расчет налоговой базы по налогу на прибыль организаций по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке» налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций).

Данное обстоятельство подтверждается также формой N 4 "Отчет о движении денежных средств" за 2009-2010 годы, в которой по строке 220 не отражено поступление денежных средств от реализации векселей.

Доводы заявителя о том, что ООО «МЛК» в декабре 2009 года реализовало третьим лицам векселя ООО «КДСК» и ООО «Центргазсервис» на общую сумму 49 000 000 руб., отразив эти операции по строке 090 и строке 100 формы № 2 «Отчет о прибылях и убытках», а также по строке 020 и строке 070 приложений №1 и №2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год, являются несостоятельными.

В соответствии с п. 3 ст. 280 НК РФ при реализации векселей расходами будут являться: цена приобретения ценной бумаги, расходы, связанные с приобретением ценной бумаги, затраты на реализацию ценной бумаги.

Если бы ООО «МЛК» реализовало третьим лицам векселя ООО «КДСК» и ООО «Центргазсервис» на общую сумму 49 000 000 руб., то по строке 070 приложения № 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год должны быть отражены расходы в сумме 49 000 000 руб. (22 000 000 + 27 000 000).

Однако по строке 070 приложения 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год ООО «МЛК» отражены расходы, связанные с приобретением и реализацией (выбытием, в т.ч. погашением) ценных бумаг профессиональными участниками рынка ценных бумаг в сумме 48 875 793,0 руб., а не в сумме 49 000000 руб.

Таким образом, дополнительные мероприятия налогового контроля подтверждают выводы Инспекции о том, что реализации (выбытия) векселей от ООО «МЛК» (первого векселедержателя) к ООО «ГРАНД» и ООО «Мэлвин» не происходило, а, следовательно, ООО «ГРАНД» и ООО «Мэлвин» не являлись законными держателями векселей и у них отсутствовало право на истребование вексельных сумм с векселедателя - ООО «КДСК».

Судом установлено, и не отрицается заявителем, что индоссаменты от ООО "МЛК"  в пользу ООО "ГРАНД" и ООО "Мэлвин" не совершены, а потому доводы заявителя о том, что у общества при выплате вексельных сумм не было оснований сомневаться в подлинности и  действительности векселей, а также законности их приобретения векселедержателями, являются  несостоятельными.

Заявитель ссылается, что кредиторская задолженность в размере 22 156 299 руб. 66 коп.) общества перед ООО "МЛК" была погашена новацией в порядке ст. 414 ГК РФ, путем выдачи векселей на общую сумму 22 000 000 руб и переданных по акту приема-передачи  в декабре 2009 года от ООО "КДСК" в пользу ООО "МЛК".

Однако, данный довод заявителя судом во внимание не принимается, в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 142 ГК РФ вексель как ценная бумага является документом, удостоверяющим имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

В соответствии с пунктами 16, 77 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР от 07.08.1937 №104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе", лицо, у которого находится переводной вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым.

Согласно п. 13 Положения индоссамент должен быть написан на переводном векселе или на присоединенном к нему листе (добавочный лист). Он должен быть подписан индоссантом.

Индоссамент может не содержать указания лица, в пользу которого он сделан, или он может состоять из одной подписи индоссанта (бланковый индоссамент). В этом последнем случае индоссамент, для того чтобы иметь силу, должен быть написан на обороте переводного векселя или на добавочном листе.

В пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.12.2000 №33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" разъяснено, что в соответствии со статьями К). 77 Положения лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель в том случае, когда оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. Зачеркнутые индоссаменты считаются при этом не написанными.

Таким образом, из положений указанных норм права следует, что само по себе обстоятельство заключение договора купли-продажи и составление акта приема-передачи векселя, при отсутствии совершенного индоссамента, не может подтверждать приобретение лицом прав по этому векселю, как законным векселедержателем.

Ссылку заявителя в дополнительных пояснениях от 13.11.2017 №б/н на положения пункта 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.12.2000 №33/14 суд считает необоснованной, поскольку согласно пункту 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.12.2000 №33/14 если векселедатель поместил в переводном векселе слова "не приказу" или какое-либо равнозначное выражение, то документ может быть передан лишь с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии (абзац второй статьи 11 Положения). В соответствии со статьей 77 Положения эти правила применяются и к простому векселю.

Оговорками, включаемыми в вексель в целях запрета передачи его по индоссаменту, являются, в частности, оговорки: "Платите  только такому-то лицу", "платите такому-то, но его приказу", "без права индоссирования", "передача в общегражданском порядке".

При наличии подобных оговорок вексель должен рассматриваться как именная ценная бумага, права по которой передаются в порядке и с последствиями, установленными для уступки требования (цессии) (пункт 2 статьи 146, параграф 1 главы 24 ГК РФ).

Сделка уступки права требования по векселю должна быть оформлена письменно на векселе либо на добавочном листе или отдельным документом (документами), составленным (составленными) цессионарием и цедентом в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 160 ГК РФ.

Судам следует учитывать, что лицо, основывающее приобретение им вексельного требования сделкой уступки требования, совершенной им и (или) кем-либо из его предшественников, должно представить письменные доказательства совершения такой сделки, если только она не оформлена на векселе или на добавочном листе.

Совершенная на векселе или на добавочном листе векселя, не имеющего ограничений на его передачу по индоссаменту, запись о передаче прав другому лицу должна рассматриваться как индоссамент, если только из ее содержания определенно не вытекает намерение передающей стороны передать права в общегражданском порядке (в порядке уступки права требования).

В настоящем случае, на предъявленных ООО «ГРАНД» и ООО «Мэлвин» простых векселях N01-20 от 18.12.200, выданных ООО «КДСК» первому векселедержателю ООО «МЛК», индоссамент отсутствует. Оговорки, указанные в п. 8 вышеуказанного постановления Пленума отсутствуют.

На векселях не содержится указание, что векселя не подлежат передаче по индоссаменту.

Договор цессии о передаче права от первого векселедержателем (ООО «МЛК») к последующему держателю векселя (ООО «Регионстройсервис») заявитель в материалы дела не представил.

При этом на самих векселях либо на добавочных листах к ним не оформлена уступка требования от ООО «МЛК» к ООО «Регионстройсервис».

Исходя из положений вышеприведенных норм материального права, довод ООО «КДСК» о передаче прав по векселям от ООО «МЛК» к ООО «Регионстройсервис», а последним - к ООО «ГРАНД» и ООО «Мэлвин» является безосновательным, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Заявителем в судебном заседании представлен договор уступки прав требования от 28.12.2009, согласно которому цедент (ООО "Межрегиональная Логистическая Компания" уступает, а цессионарий (ООО "Регионстройсервис")  принимается права требования в полном объеме по оплате векселей ООО "Калужской домостроительный комбинат" и ООО "Центргазсервис" на общую сумму 49 000 000 руб.

Между тем, заявитель не представил доказательств, от кого им получен указанный договор, подлинник его не представлен суду в виду его отсутствия, копия указанного договора заверена заинтересованным лицом, которое  не является стороной указанного договора, в связи с чем, суд оценивает критически указанную копию договора, в связи с чем не принимает его как надлежащее доказательство, согласно п. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с отсутствием у ООО «ГРАНД» и ООО «Мэлвин» прав, вытекающих из спорных векселей, которые не перешли к ним в порядке, предусмотренном действующим законодательством, вывод Инспекции о том, что ООО «КДСК» неправомерно не включена в состав внереализационных доходов кредиторская задолженность в сумме 22 000 000 руб. перед ООО «МЛК», ликвидированным в 2014 году, является обоснованным.

Доводы заявителя о том, что передача ООО «МЛК» векселей ООО «Регионстройсервис» подтверждается бухгалтерской справкой, карточкой счета, бухгалтерской отчетностью за 2009 год, и налоговой декларацией по налогу на прибыль организаций за 2009 год, являются несостоятельными и не принимаются судом, поскольку представленная Инспекцией в материалы дела налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2009 год свидетельствует о том, что ООО «МЛК» операции по реализации векселей не отражены (не заполнен лист 05 «Расчет налоговой базы по налогу на прибыль организаций по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке»).

Данное обстоятельство подтверждается также формой N 4 "Отчет о движении денем средств" за 2009 год, в которой по строке 220 не отражено поступление денежных средств реализации векселей.

Бухгалтерская справка №35 от 31.12.2009 и карточка счета 91.01. никак не свидетельствуют о передаче векселей от ООО «МЛК» к ООО «Регионстройсервис».

Ссылки ООО «КДСК» на судебную практику арбитражных судов не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего дела, поскольку перечисленные судебные акты преюдициального значения для настоящего дела не имеют, приняты судами по конкретным делам с иными фактическими обстоятельствами.

Довод ООО «КДСК» о том, что общество действовало со всей необходимой степенью добросовестности и осмотрительности, которая возможна во взаимоотношениях по вексельным обязательствам, является несостоятельным.

ООО «КДСК» в обоснование своей позиции о проявлении должной осмотрительности указало, что проверка ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» проводилась с использованием информационных ресурсов сети «Интернет» - на сайте nalog. ги. Сведения о наличии действующих записей в ЕГРЮЛ имелись, организации представляли налоговую отчетность.

Проявление должной осмотрительности и осторожности предполагает не только получение выписки из ЕГРЮЛ, то есть установление юридического статуса, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

ООО «КДСК» при выплате значительной суммы денежных средств в адрес ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов.

Учитывая показания директора ООО «КДСК» ФИО16 о том, что руководители ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» ему не известны, личный контакт не осуществлялся, налоговый орган считает, что указанное поведение не характерно для обычаев делового оборота в предпринимательской деятельности с учетом прав и обязанностей сторон по вексельным обязательствам.

При этом показания ФИО16 о том, что векселя, акты приема-передачи векселей и заявления от ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» привозил в ООО «КДСК» молодой человек, которого он не знает, противоречат показаниям ФИО17 о том, что данные документы, подписанные со стороны ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин», он (ФИО17) получал в ООО «Сфера» (г. Тула), передавал их на подпись ФИО16, после чего возвращал обратно в ООО «Сфера».

Заместителю директора ООО «КДСК» по безопасности ФИО19. организации ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» не известны, на предмет надежности и платежеспособности они не проверялись.

Судом также учтены показания директора и главного бухгалтера ООО «КДСК» ФИО13 и ФИО12 о том, что ООО «КДСК» векселя в количестве 22 штук на сумму 22 000 000 руб. не выпускало; векселя были подписаны ими в г. Туле, на новогоднем празднике, и переданы работникам ООО «Сфера» ФИО14 и ФИО15

При указанных обстоятельствах оснований считать, что ООО «КДСК» проявило достаточную осторожность и осмотрительность при выплате ООО «Гранд» и ООО «Мэлвин» денежных средств в размере 20 000 000 руб. по спорным векселям, не имеется.

При указанных обстоятельствах кредиторскую задолженность ООО «КДСК» перед ООО «МЛК» в сумме 22 000000 руб. нельзя считать фактически погашенной.

Согласно п. 18 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 25.09.2013 по делу № А43-15716/2013 ООО «МЛК» признано несостоятельным (банкротом) по признакам ликвидируемого должника.

02.09.2014 в ЕГРЮЛ внесены сведения о прекращении деятельности ООО «МЛК» в связи с его ликвидацией на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства.

В нарушение п. 18 ст. 250 НК РФ ООО «КДСК» неправомерно не включило в состав внереализационных доходов за 2014 год сумму кредиторской задолженности в размере 22 000 000 руб. перед ООО «МЛК», ликвидированным в 2014 году.

На основании изложенного, заявленные по данному эпизоду требования не обоснованы и удовлетворению не подлежат.

По эпизоду пункта 2.1.4 и 2.2. решения (операции с ООО "Сафит").

По данному эпизоду основанием для доначисления ООО «КДСК» налога на прибыль организаций в сумме 706 519 руб., НДС - 635 867 руб., начисления пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 145 035,95 руб., по НДС - 217 632,68 руб., привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 28 715 руб., послужил вывод Инспекции о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2013 год в связи с необоснованным включением в состав расходов затрат по договору с контрагентом ООО «Сафит», а также необоснованным заявлением налоговых вычетов по счету-фактуре данного контрагентом.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав при наличии соответствующих первичных документов.

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, в силу п. 1 ст. 169 НК РФ является счет-фактура.

Возможность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость обусловлена наличием подтверждающих документов, соответствующих требованиям статей 169, 171, 172 и 252 НК РФ.

Обязанность доказывать правомерность и обоснованность налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичной документацией, достоверно подтверждающей факт совершения хозяйственной операции, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг).

По смыслу норм главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции с заявленными контрагентами.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о получении ООО «КДСК» необоснованной налоговой выгоды. При этом налоговый орган исходил из того, что контрагент ООО «Сафит» обладает признаками недобросовестности, первичные документы не содержат всех обязательных реквизитов, кроме того содержат недостоверные и противоречивые сведения.  

Налоговым органом при проведении проверки установлено следующее:

ООО «Сафит» состоит на налоговом учете в ИФНС по г. Чайковскому Пермского края с 21.08.2012, зарегистрировано по адресу: 617763, <...>.

Основной вид деятельности - торговля оптовая неспециализированная (ОКВЭД 46.90).

Учредитель - ФИО20.

Генеральный директор - ФИО21.

В ходе осмотра территорий и помещений, расположенных по адресу регистрации ООО «Сафит», произведенного 17.06.2016, установлено, что по данному адресу находится 3-этажное административное офисное здание; вывесок, рекламы или иной информации, относящейся к ООО «Сафит» не обнаружено. Администратор ООО «УК СД» (управляющая организация) ФИО22 показала, что ООО «Сафит» арендовало офис только в июле-августе 2012 года, договор аренды не продлевался.

Данные об имуществе, земельных участках, транспортных средствах (в т.ч. спецтехники) в федеральной базе данных МИФНС России по ЦОД отсутствуют.

Справки по форме 2-НДФЛ за 2013 - 2014 годы согласно федеральной базе данных МИФНС России представлены на 7 человек.

ООО «Сафит» документы по взаимоотношениям с ООО «КДСК» во исполнение требования ИФНС России по г. Чайковскому Пермского края от 14.09.2016 №09-32/2203 не представлены.   

МИФНС России № 8 по Удмуртской Республике представлен опрос ФИО21, проведенный старшим оперуполномоченным УЭБ и ПК МВД по Удмуртской Республике ФИО23 (сопроводительное письмо от Г/'.11.2016 № 11-17/07674дсп@).

ФИО21, являющийся по данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО «Сафит», показал, что не является причастным как к деятельности организации (является формальным учредителем и руководителем), так и к подписанию первичных документов (договоры, товарные накладные, акты и т.п.).

ФИО21 показал, что стать генеральным директором ООО «Сафит» ему предложил знакомый, ф.и.о. не помнит. ФИО21 подписал и передал этому знакомому регистрационные документы, а также документы на открытие расчетного счета в ПАО АКБ «Ак Барс Банк». Расчетным счетом ФИО21 не управлял, денежные средства со счета не снимал. Денежные средства от ООО «Сафит» не получал, налоговую отчетность от ООО «Сафит» не подготавливал и не сдавал. ФИО21 не подписывал договоры, счета-фактуры и иные документы по взаимоотношениям ООО «Сафит» с ООО «КДСК», ФИО16, ФИО24 не знает (опрос от 11.11.2016).

Каждое из указанных обстоятельств само по себе не  свидетельствует о нереальности хозяйственной операции  с рассматриваемым контрагентом, однако, указанные обстоятельства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценивать в их взаимосвязи и совокупности.

В ходе проверки было установлено, что ФИО21 с 01.04.2009 по 31.01.2014 работал в ООО «АСПЭК-ПРЕМИУМ» (г. Чайковский Пермский край) маляром-подготовщиком, что подтверждается представленными ООО «АСПЭК-ПРЕМИУМ» трудовым договором, приказом о приеме на работу №10-к от 01.04.2009, приказом о прекращении трудового договора №54-у от 11.01.2014 (сопроводительное письмо МИФНС России № 8 по Удмуртской Республике от 14.11.2016 № 11-17/61844дсп@, поручение  ИФНС России по Ленинскому округу г. Калуги от 01.11.2016 №12-18/16878).

Представленные в ООО «АСПЭК-ПРЕМИУМ» табели учета рабочего времени свидетельствуют о том, что в октябре 2013 года (период выполнения работ по ремонту дороги в г. Калуге) ФИО21 также работал в ООО «АСПЭК-ПРЕМИУМ».

Какие-либо документы, подтверждающие прибытие ФИО21, представителей ООО «Сафит» в г. Калугу в целях выполнения работ по ремонту подъездной дороги, а также подписания акта о приемке выполненных работ КС-2 №1 от 31.10.2013. ООО «КДСК» ни в ходе проверки, ни в суд не представле}}1ы.

МИФНС России №8 и №9 по Удмуртской Республике проведены допросы ФИО25 и ФИО26, на которых ООО «Сафит» представлены сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2013  год.

ФИО25 показал, что в 2012 - 2013 годах работал в ООО «Сафит», занимался чистовой отделкой построенного объекта, выполнял слесарные работы. Приказы на работу отдавал мастер, Ф.И.О. не помнит. Строителей было пять человек; работы контролировал мастер; работали всегда в черте города (г. Чайковский, Пермский край) (протокол допроса №3704 от 28.07.2016).

ФИО26 показал, что в 2013 году он числился в ООО «Сафит» менеджером в отделе снабжения, фактически в ООО «Сафит» не работал. По какому адресу находилось ООО «Сафит» не знает, никогда там не был. Оформляла его на работу девушка, Ф.И.О. не знает. ФИО21 ему знаком, он с ним общался. ФИО21 также числился в ООО «Сафит», но фактически там не работал (точно не знает). Денежные средства, которые зачислялись на пластиковую карту, открытую на его имя, ФИО26 снимал и отдавал представителям организации (протокол допроса №6256 от 07.05.2015).

ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, на которых ООО «Сафит» представлены сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2013 год, не опрошены, поскольку по повесткам не явились; о причинах, препятствующих явке в назначенный срок, не уведомили (уведомления МИФНС России № 7, 8, 9, 10 по Удмуртской Республике о невозможности допроса свидетеля №565 от 15.11.2016, №1355 от 14.11.2016, №1354 от 14.11.2016, №08-09/1456 от 27.10.2016, №480 от 28.10.2016; поручения Инспекции о допросе свидетелей №1379 от 14.10.2016, №1382 от 14.10.2016, №1378 от 14.10.2016, №1376 от 13.10.2016, №1377 от 13.10.2016).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом в соответствии со ст. 90 НК РФ допрошены в качестве свидетелей руководители (заместитель руководителя) организаций, расположенных вдоль подъездной дороги, ремонт которой, согласно представленным ООО «КДСК» документам, осуществлялся ООО «Сафит».

На основании показаний данных работников установлено, что фактически ямочный ремонт подъездной дороги в октябре-ноябре 2013 года был произведен работниками и с использованием техники ООО «Калужский завод керамзитового гравия» (ООО «КЗКГ»).

ФИО32 - генеральный директор ООО «КЗКГ» показал, что по подъездной дороге от пожарной части, мимо территории насосной станции II подъема, вдоль территории ООО «КЗКГ» до тупика, где начинается лесополоса, проезжает груженый автотранспорт к цеху ООО «КЗКГ». В этой связи ООО «КЗКГ» периодически проводит ямочный ремонт данного участка подъездной дороги (засыпка ям щебнем с использованием бульдозера). Ремонтные работы начались после открытия цеха ООО «КЗКГ» в п. Мстихино. Цех начал выпуск продукции в сентябре 2013 года и в октябре-ноябре ООО «КЗКГ» начало подсыпку    щебня  на дорогу, т.к. данная дорога была разбита большегрузами, перевозящими глину и керамзит. До момента выпуска цехом продукции дорога была в хорошем состоянии (протокол допроса № 117 от 25.04.2017);

ФИО33 - заместитель генерального директора ООО «КЗКГ» показал, что ООО «КДСК» граничит с цехом ООО «КЗКГ» с трех сторон. Для подъезда к цеху ООО «КЗКГ» используется подъездная дорога от пожарной части, мимо территории насосной станции II подъема, вдоль территории ООО «КЗКГ» до тупика, где начинается лесополоса. ООО «КЗКГ» периодически проводит ямочный ремонт данной дороги (засыпка ям щебнем и выравниванием бульдозером). У ООО «КЗКГ» имеется в собственности техника. Цех начал выпуск продукции в сентябре 2013 года, до этого момента дорога была в нормальном состоянии. С начала производства (сентябрь 2013 года) по дороге производился подвоз сырья (глина) и вывоз готовой продукции (керамзит). С октября-ноября 2013 года ООО «КЗКГ» по своей инициативе стало засыпать ямы щебнем из неликвидов, которые не могли использоваться в производстве. В данных работах использовалась техника ООО «КЗКГ» и привлекались работники ООО «КЗКГ» (протокол допроса № 126 от 26.04.2017).

ФИО34 - начальник ПСЧ-2 ФГКУ «ОФПС по Калужской области» показал, что рядом с пожарной частью находится мебельный цех и ООО «КЗКГ». Ямочные ремонты подъездной дороги от пожарной части, мимо территории насосной станции II подъема, вдоль территории ООО «КЗКГ» до тупика, где начинается лесополоса, в 2013-2015 гг. выполнялись периодически, по мере появления ям. Ремонт дороги (засыпка ям щебнем) проводился ООО «КЗКГ» с использованием техники. Данный участок дороги нужен ООО «КЗКГ» для производственной деятельности. По данному участку проезжают груженые автотранспортные средства, которые перевозят керамзитовый гравий и глину   (протокол допроса №98 от 13.04.2017);

ООО «КДСК» в подтверждение финансово-хозяйственных отношений с ООО «Сафит» были представлены: договор №31 от 03.10.2013; локальная смета №1; акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) №1 от 31.10.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) №1 от 31.10.2013, счет-фактура №151 от 31.10.2013.

Проанализировав договоры и акты, представленные ООО "КДСК" в  подтверждение выполнения ООО "Сафит" работ по ремонту подъездной дороги, суд установил, что по условиям договора №31 от 03.10.2013 ООО «Сафит» (Подрядчик) обязуется произвести работы на объекте: ремонт существующей подъездной дороги ООО «КДСК» (Заказчик).

В п. 4.1. договора предусмотрено, что Заказчик обязуется передать Подрядчику по акту, подписанному Заказчиком, строительную площадку и осуществлять технический надзор и координацию работ.

В соответствии с п. 6.1. договора Подрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов, конструкций и оборудования, соответствие их государственным стандартам и техническим условиям.

Предусмотренные п.п.4.1, 6.1. договора акт приема-передачи строительной площадки документы, документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, оборудования, ООО «КДСК» в ходе проверки, не представлены, соответственно установить виды и объемы работ, подлежащих выполнению Подрядчиком по заданию Заказчика, а также факт допуска ООО «Сафит» к производству работ, не представляется возможным.

Доводы заявителя о том, что акт формы КС-2 соответствует требованиям статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» и подтверждает реальные финансово-хозяйственные отношения между ООО «КДСК» и ООО «Сафит», являются несостоятельными.

В представленном ООО «КДСК» акте выполненных работ КС-2 №1 от 31.10.2013 в графе "Наименование работ/услуг" содержатся следующие формулировки: «Ямочный ремонт щебеночных покрытий». «Планировка проезжей части дороги автогрейдером».

В соответствии п.1 ст.9 Федерального закона от 06.12.2011 Ш02-ФЗ "О бухгалтерском учете" о бухгалтерском учете каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Статья 9 Закона о бухгалтерском учете приводит порядок оформления первичных учетных документов, который предусматривает указание на содержание хозяйственной операции, определяемой условиями заключенного между сторонами договора.

В силу подп. 4 п.2 ст.9 Закона о бухгалтерском учете обязательным реквизитом первичного учетного документа является содержание факта хозяйственной жизни.

Согласно положениям статей 247, 252 НК РФ затраты налогоплательщика должны быть - обоснованными и подтвержденными документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из совокупности положений норм Закона о бухгалтерском учете и Налогового кодекса РФ следует, что в первичном документе, в том числе в акте, должно быть раскрыто содержание хозяйственной операции.

Формулировки «Ямочный ремонт щебеночных покрытий», «Планировка проезжей части дороги автогрейдером» не раскрывают содержание хозяйственной операции. Данные формулировки фактически дают понятие только о видах работ.

Акт КС-2 не содержит расчета стоимости прямых затрат, в которых учтена стоимость  ресурсов, необходимых для выполнения работ: материальных (щебень, песок и др.), исходя из данных о нормативной потребности материалов (в физических единицах измерения: мЗ, м2, т и пр.) и соответствующей цены на вид материального ресурса; технических (эксплуатация строительных машин и механизмов), исходя из данных о времени использования (нормативная потребность) необходимых машин (маш.-ч) и соответствующей цены 1 маш.-ч эксплуатации машин; трудовых (средства на оплату труда рабочих, водителей, учитываемые в стоимости эксплуатации строительных машин и механизмов), исходя из видов работ.

Работы по ремонту подъездной дороги не могли быть произведены без использования материальных, технических и трудовых ресурсов.

Таким образом, представленный ООО «КДСК» акт выполненных работ КС-2 в нарушение норм ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 Ж02-Ф3 "О бухгалтерском учете", п. 1 ст. 252 НК РФ не раскрывает содержание хозяйственных операций, а также содержит недостоверные сведения, что не позволяет рассматривать его как оформленный надлежащим образом.

В силу п.1 ст.9 Закона о бухгалтерском учете не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни.

Судом также установлено, что в подтверждение фактического использования ООО «Сафит» автотранспорта, специальной техники (автогрейдер, бульдозер) при производстве дорожных работ ООО «КДСК» не представлены отрывные талоны к путевым листам специального автомобиля (форма 3 спец.) и грузового автомобиля (форма 4-П) с указанием марки автомобиля, государственного номерного знака и времени работы согласно Постановлению Госкомстата РФ от 28.11.1997 N78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» как документов первичного учета, представляемых в подтверждение работы специального автомобиля.

Также ООО «КДСК» не представлены какие-либо сведения о транспортных средствах, посредством которых осуществлялась доставка материалов; не представлены транспортные накладные (путевые листы), которые даже при отсутствии обязанности представления подтвердили бы фактическое перемещение щебня, песка и др. материалов, необходимых для производства дорожных работ.

Данные обстоятельства и не представление вышеперечисленных документов, само по себе не свидетельствует о нереальности хозяйственных операций, однако, их необходимо оценивать в совокупности с другими доказательствами по делу.

Анализ движения денежных средств на расчетном счете свидетельствует о том, что ООО "Сафит"  не несло расходов по приобретению строительных материалов (щебень, песок и т.п.), необходимых для ремонта дороги, что соответственно делает невозможным выполнение работ по ремонту дороги с последующей реализацией в адрес ООО «КДСК».

Также ООО «Сафит» не несло расходов, связанных с арендой необходимого для исполнения договора подряда транспортных средств, персонала.

При этом основные средства, недвижимое имущество, транспортные средства у ООО «Сафит» отсутствуют, согласно банковской выписки у ООО «Сафит» отсутствуют финансово-хозяйственные операции, сопутствующие реальной предпринимательской деятельности (коммунальные услуги, оплата услуг связи, электроэнергии, выплаты заработной платы и иных текущих хозяйственных расходов).

При указанных обстоятельствах доводы ООО «КДСК» об использовании ООО «Сафит» для выполнения работ по договору подряда арендованного оборудования и наемного персонала не могут быть приняты во внимание, как документально не подтвержденные и противоречащие материалам налоговой проверки.

Первичные документы, представленные ООО «КДСК» в обоснование понесенных затрат, не отвечают требованиям достоверности, а сами работы по ремонту подъездной дороги, в обоснование которых представлены первичные документы, в действительности не выполнялись и не могли быть выполнены контрагентом ООО «Сафит».

ООО «КДСК» не представило ни в ходе проверки, ни в суд какие-либо конкретные данные, свидетельствующие о реальном исполнении договора именно заявленным контрагентом (например, сведения о составе, количестве работников, осуществляющих ремонт дороги, сведения о транспортных средствах, работающих на объекте, а также перевозивших материалы т.д.).

Доводы заявителя о том, что подписанный между ООО «КДСК» и ООО «Сафит» акт о приемке выполненных работ форма КС-2 от 31.10.2013 №1 не должен содержать конкретный перечень работ, поскольку перечень и виды работ установлены в Государственных элементных сметных нормах, федеральных единичных расценках и иных документах осуществляющих нормативное регулирование в сфере строительства, являются  несостоятельными и судом не принимается в связи со следующим.

Государственные элементные сметные нормы (ГЭСН) подлежат применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, предназначены для определения потребности в ресурсах (затрат труда рабочих-строителей, машинистов, времени эксплуатации строительных машин, и механизмов, материальных ресурсов) при выполнении строительных и специальных строительных работ и для составления на их основе сметных расчетов (смет) на производство указанных работ ресурсным и ресурсно-индексным методами.

ГЭСН являются исходными нормативами для разработки единичных расценок на строительные работы федерального (ФБР), территориального (ТЕР) и отраслевого уровней, индивидуальных и укрупненных норм (расценок) и других нормативных документов, применяемых для определения прямых затрат в сметной стоимости строительных работ.

В акте выполненных работ форма КС-2 №1 от 31.10.2013 в графе "Наименование работ/услуг" содержатся следующие формулировки: «Ямочный ремонт щебеночных покрытий», «Планировка проезжей части дороги автогрейдером».

В подписанной между ООО «КДСК» (Заказчик) и ООО «Сафит» (Подрядчик) локальной смете №1 содержатся аналогичные формулировки.

Таким образом, ни акт форма КС-2, ни локальная смета №1 не содержат расчета стоимости прямых затрат, в которых учтена стоимость ресурсов, необходимых для выполнения работ (затрат труда рабочих, машинистов, водителей, материальных ресурсов, времени эксплуатации строительных машин, и механизмов и т.п.)

При этом в договоре №31 от 03.10.2013 виды и объемы работ, подлежащих выполнению Подрядчиком по заданию Заказчика, также не определены.

В нарушение норм ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 Ы402-Ф3 "О бухгалтерском учете", п. 1 ст. 252 НК РФ содержащиеся в акте КС-2 и локальной смете формулировки не раскрывают содержание хозяйственных операций.

При этом первичные документы, представленные ООО «КДСК» в обоснование понесенных затрат, содержат достоверные сведения.

Налоговым органом установлено, что фактически ямочный ремонт подъездной дороги в октябре-ноябре 2013 года был произведен не контрагентом ООО «Сафит», а ООО «Калужский завод керамзитового гравия».

Формальное оформление и представление ООО «КДСК» договора, счета-фактуры, акта КС-2, справки КС-3 не может являться основанием для получения налоговой выгоды при отсутствии доказательств реальности хозяйственных операций с конкретным контрагентом и достоверных доказательств обоснованности расходов по налогу на прибыль организаций и заявленного налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Довод ООО «КДСК» о проявлении должной осмотрительности при заключении сделки с ООО «Сафит», является несостоятельным.

ООО «КДСК» в обоснование своей позиции о проявлении должной осмотрительности указало, что проверка ООО «Сафит» проводилась с использованием информационных ресурсов сети «Интернет» - на сайтах ФНС РФ, Контур-Фокус. Сведения о наличии действующих записей в ЕГРЮЛ имелись, организация представляла налоговую отчетность, информации об ограничениях, штрафах, судебных разбирательства, не содержится.

Проявление должной осмотрительности и осторожности предполагает не только получение выписки из ЕГРЮЛ, то есть установление юридического статуса, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Сам факт заключения сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес, не может свидетельствовать о юридической регистрации в установленном законом порядке, поскольку факт государственной регистрации носит уведомительный характер и не означает контроль за соблюдением, зарегистрированным юридическим лицом законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности. По условиям делового оборота при выборе контрагентов оцениваются не только условия сделки, но и деловая репутация, платежеспособность, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов.

ООО «КДСК» выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Сафит» на момент заключения договора (03.10.2013) не представлена.

Также налоговым органом обращено во внимание, что ООО «КДСК» заключен с ООО «Сафит» договор подряда по ремонту подъездной дороги, при том, что основной вид деятельности ООО «Сафит» -торговля оптовая неспециализированная (ОКВЭД 46.90).

В ходе проверки налоговым органом в соответствии со ст. 90 НК РФ были проведены допросы должностных лиц и штатных работников ООО «КДСК» в целях установления, кто из сотрудников общества располагает информацией об организации ООО «Сафит», кто выбрал данного контрагента, имеет контактные данные руководителей (представителей).

Налоговым органом допрошен в качестве свидетеля директор ООО «КДСК» ФИО16, подписавший договор №31 от 03.10.2013, акт КС-2 №1 от 31.10.2013, справку КС-3 №1 от 31.10.2013 с контрагентом ООО «Сафит».

Из показаний ФИО16 следует, что организация ООО «Сафит» и директор ФИО21 ему не знакомы, в договоре №31 от 03.10.2013 стоит его подпись, однако совместно с ФИО21 он его не подписывал. Сколько человек выполняло работы со стороны ООО «Сафит» и где они проживали, ФИО35 не известно. На вопросы инспектора: «Какая техника использовалась для выполнения работ — и кому она принадлежала?», «Кто со стороны ООО «Сафит» передал ему на подпись акт КС-2 и справку КС-3 от 31.10.2013 №1?», ФИО16 ответил, что не знает.

ФИО16 также показал, что договор с ООО «Сафит» предложил заключить ФИО17 Проверка надежности и платежеспособности ООО «Сафит» проходила через службу безопасности ФИО19 (протокол допроса№ 176 от 18.10.2016).

Однако заместитель директора ООО «КДСК» по общим вопросам ФИО17 не подтвердил показания ФИО16 о том, что он (ФИО17) предложил заключить договор с ООО «Сафит».

ФИО17 показал, что ООО «Сафит» и директора ФИО21 он не знает, данная организация не проверялась на предмет надежности и платежеспособности.

Из протокола допроса ФИО17 №180 от 01.11.2016 следует, что объемы работ (замеры дороги) были произведены ООО «КДСК» и переданы в ООО «Сфера», которое рекомендовало для выполнения работ по ремонту подъездной дороги ООО «Сафит». Предложение о заключении договора на ремонт подъездной дороги от 03.10.2013 №31 с ООО «Сафит» исходило от руководства ООО «Сфера».

Заместитель директора ООО «КДСК» по безопасности ФИО19 не подтвердил показания ФИО16 о том, что он осуществлял проверку надежности и платежеспособности ООО «Сафит».

Напротив, ФИО19 показал, что ООО «Сафит» он не знает, данная организация не проверялась на предмет надежности и платежеспособности. ФИО19. директор ООО «Сафит» ФИО21 не знаком. О том, что именно ООО «Сафит» в октябре 2013 года осуществляло ремонт подъездной дороги к территории ООО «КДСК», ему не известно (протокол допроса № 177 от 21.10.2016).

Оценив представленные по данному эпизоду доказательства в их взаимосвязи и совокупности суд считает, что ООО «КДСК» не подтвердило реальность хозяйственных операций с контрагентом ООО «Сафит», не проявило должной заботливости и осмотрительности при выборе контрагента, учло для целей налогообложения операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Формальное оформление и представление ООО «КДСК» договора, счета-фактуры, акта КС-2, справки КС-3 не может являться основанием для получения налоговой выгоды при отсутствии доказательств реальности хозяйственных операций с конкретным контрагентом и достоверных доказательств обоснованности расходов по налогу на прибыль организаций и заявленного налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

На основании изложенного, заявленные по данному эпизоду требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению.

Эпизод 3 по п. 2.1.6 решения (по административно-бытовому корпусу АБК (общежитие).

Основанием для доначисления ООО «КДСК» налога на прибыль организаций за 2013-2014 годы в сумме 182 668 руб., уменьшения убытка за 2015 год на сумму 947 153 руб., начисления пеней в сумме 36 801,18 руб., привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 6 005 руб., послужил вывод инспекции о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2013-2015 годы на сумму 2 340 781,22 руб. в связи с необоснованным включением в состав расходов затрат, связанных с использованием объекта обслуживающих производств и хозяйств -административно-бытового корпуса АБК (общежитие).

Проверкой установлено, что В 2013-2015 годах ООО «КДСК» (Арендатор) арендовало у ООО «Сфера» (Арендодатель) недвижимое имущество по договорам аренды: №713-11 от 06.10.2011, №340-14 от 01.05.2014, № б/н от 01.01.2015.

В составе недвижимого имущества ООО «КДСК» был принят административно-бытовой корпус (АБК) - строение 33, инвентарный номер 000000553.

В ходе проверки было установлено, что АБК (строение 33) в соответствии с нормами ст. 275.1 НК РФ относится к объектам обслуживающих производств и хозяйств, поскольку фактически использовалось для проживания работников ООО «КДСК» и сторонних лиц.

Проведенный налоговым органом 30.09.2016 осмотр административно-бытового корпуса (АБК) -строение 33 показал, что в холле первого этажа стоят детские коляски и детский велосипед. На втором этаже у двери комнаты №205 стоят 2 пары сменной обуви (тапки), в комнате проживает мужчина. В комнате №204 проживает бывший работник ООО «КДСК» с женой и двумя детьми. Комната оборудована для жилья: стоят 2 кровати, кресло, холодильник, микроволновая печь, столы, стулья, между стенами натянута бельевая веревка, на которой развешено белье. Комнаты 201, 221, 203, 222 были закрыты на замки. На этаже расположены душевые кабины и туалетная комната. В коридоре между стенами натянута веревка, на которой весит постельное белье, на полу стоит детский велосипед и самокат. На третьем этаже комнаты 301-308. 320-324 были закрыты на замки. В комнате 325-326 находился работник завода. В коридоре между стенами натянута веревка, на которой весит белье (протокол осмотра № 37 от 30.09.2016).

В 2014 году проводился ремонт комнат, туалетов и душевых комнат в АБК (строение 33) по договору подряда №22-12/2013 от 02.12.2013 между ООО «КДСК» (Заказчик) и ООО «Энергосервис» (Подрядчик). В рамках данного договора ООО «Энергосервис» в адрес ООО «КДСК» выставлены акты КС-2 №15 от 28.08.2014 и №16 от 29.08.2014.

Налоговым органом в соответствии со ст. 90 НК РФ допрошены работники ООО «КДСК», которые показали, что АБК (строение 33) по адресу: г. Калуга, <...>, в котором они фактически проживали, является общежитием:

ФИО36 показал, что на ООО «КДСК» работает с 201 1 года формовщиком железобетонных изделий. С 2011 года и по настоящее время проживает в общежитии по адресу г. Калуга, <...>. До 2015 года проживал без договора, с 2015 года - на основании договора аренды с ООО «КДСК». Сумма оплаты за проживание составляет 300 руб., удерживается из заработной платы в бухгалтерии ООО «КДСК». Комнаты для проживания укомплектованы кроватью с постельными принадлежностями, телевизором, электрической плиткой, столом и стульями. При входе в здание находится контрольно-пропускной пункт, но охранник дежурит только ночью. В других комнатах проживали люди, как работающие на заводе, так и посторонние люди, которые на заводе не работали (протокол допроса № 160 от 05.10.2016);

ФИО37 показала, что на ООО «КДСК» она работает с 2008 года отделочником железобетонных изделий. С 2008 по 2013 год на основании договора аренды с ООО «КДСК» проживала в общежитии по адресу г. Калуга, <...> в комнате 201, с 2013 года и по настоящее время - в комнате 304. Оплата за проживание удерживалась из заработной платы в бухгалтерии ООО «КДСК». При входе в здание находился контрольно-пропускной пункт, но охранник дежурит только ночью. В других комнатах проживали люди, как работающие на заводе, так и посторонние люди, которые на заводе не работали (протокол допроса № 159 от 05.10.2016);

ФИО38 показал, что на ООО «КДСК» работает с 2011 года формовщиком железобетонных изделий. С 2012 год на основании договора аренды с ООО «КДСК» проживал в общежитии по адресу г. Калуга, <...> в комнате 227, с 2013 года и по настоящее время - в комнате 327. Оплата за проживание удерживалась из заработной платы в бухгалтерии ООО «КДСК». Комнаты для проживания были укомплектованы кроватью с постельными принадлежностями, электрической плиткой, чайником, столом и стульями. При входе в здание находился контрольно-пропускной пункт, но охранник дежурит только ночью. В других комнатах проживали люди, как работающие на заводе, так и посторонние люди, которые на заводе не работали (протокол допроса № 161 от 05.10.2016).

По мнению налогового органа представленные ООО "КДСК" по требованию №12-22/33 от 04.10.2016 документы на оплату арендной платы (договоры субаренды нежилых помещений, отчет по поводкам д-т 70/к-т62, д-т50/к-т62 за 2013, 2014 и 2015 годы, выписка из журнала учета договоров субаренды) свидетельствует  о получении ООО "КДСК" денежных средства от проживания работников и сторонних лиц в общежитии.

В ходе проверки налоговым органом сделан вывод о том, что Поскольку административно-бытовой корпус (АБК) фактически используется для проживания работников ООО «КДСК» и сторонних лиц, является общежитием, которое в соответствии с нормами ст. 275.1 НК РФ относится к объектам обслуживающих производств и хозяйств.

Доходы и расходы, полученные от эксплуатации общежития, в соответствии с нормами ст. 275.1 НК РФ должны учитываться отдельно от доходов и расходов, полученных от иных видов деятельности.

Однако, по мнению суда данный вывод противоречит требованиям действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Материалами налоговой проверки установлено, что возможно, в части сданных в субаренду нежилых помещений «четырехэтажного кирпичного административно-бытового корпуса (строение 33)» на 2 и 3 этаже, проживали люди. Однако, не принят во внимание тот факт, что в проверяемом периоде ООО «КДСК» не оказывало услуги по проживанию, а сдавало в субаренду административные помещения неограниченному кругу лиц, причем не только физическим, но и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, в соответствии с их прямым административным назначением - под офисы - на 2 и 3 этаже здания АБК (строение 33), в частности: договор субаренды № 54а/13 от 03.06.2013, заключенный с ИП ФИО39 (помещения на 2 этаже); договор субаренды № За/13 от 29.12.2012, заключенный с ИП ФИО39 (помещения на 3 этаже); договор субаренды нежилого помещения №4а/12 от 31.01.2012, заключенный с ООО «М-Транс» (помещения на 2 этаже).

В проверяемом периоде ООО «КДСК» получало доходы именно от сдачи в субаренду недвижимого имущества, в том числе и части помещений АБК (строение 33)». На основании свидетельства о государственной регистрации от 02.07.2008 № 40КЯ 304703 указанное строение имеет общую площадь 2518,8 кв.м., назначение - административное.

Сдача в субаренду административных помещений юридическим лицам для осуществления предпринимательской деятельности, а также неограниченному кругу физических и юридических лиц (для других целей), квалифицировано как получение доходов от обслуживающих производств и хозяйств не может быть на основании следующего.

Поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения общежития, то данное определение может быть получено из соответствующей отрасли права - из жилищного законодательства:

В соответствии со статьей 94 ЖК РФ жилые помещения в общежитиях предназначены для временного проживания граждан в период их работы, службы или обучения. Под общежития предоставляются специально построенные или переоборудованные для этих целей дома либо части домов. Жилые   помещения   в   общежитиях   укомплектовываются   мебелью   и   другими необходимыми для проживания граждан предметами.

В соответствии с п.2 ст. 105 ЖК РФ договор найма жилого помещения в общежитии заключается на период трудовых отношений, прохождения службы или обучения. Прекращение трудовых отношений, обучения, а
также увольнение со службы является основанием прекращения договора найма  жилого помещения в общежитии.

Следовательно, исходя из фактических обстоятельств и условий заключенных договоров не следует, что в здании АБК (строение 33) является общежитием

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком здание четырехэтажного кирпичного административно-бытового корпуса (строение 33) не принадлежит на праве собственности и не состоит на балансе ООО «КДСК». В Обществе отсутствует отдельное подразделение (гостиница, общежитие и т.п.), нет соответствующих должностей и служб (коменданты, руководитель общежития, уборщицы общежития, прачки и т.п.).

В соответствии с совместным письмом Министерства Финансов Российской Федерации и Федеральной Налоговой Службы «По вопросу учета для целей налога на прибыль организаций расходов, связанных с осуществлением деятельности с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств» от 14 января 2014 г. N ГД-4-3/271 порядок определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций налогоплательщиками, осуществляющими деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, установлен статьей 275.1 НК РФ.

При этом предусмотренные статьей 275.1 НК РФ  особенности определения налоговой базы по налогу на прибыль применяются организациями, имеющими на балансе указанные выше объекты.

Данный вывод подтверждается  судебной арбитражной практикой - постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2016 №11-АП-16518/2015, постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2017 по делу №А11-8286/2015, постановление Западно-Сибирского округа от 07.04.2017  №Ф04-563/2017.

Исследовав представленные доказательства, суд считает, что спорное здание не может квалифицироваться в качестве объекта обслуживающего производства и хозяйства согласно ст. 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). Общество не использовало указанный объект в качестве объекта  жилищно-коммунального хозяйства, поскольку использование субарендаторами объекта по его прямому назначению (проживание лиц) не может свидетельствовать о том, что заявитель оказывал услуги в этой сфере с использованием данного объекта и, следовательно, нельзя считать, что заявитель  получал доход от такого вида деятельности.

Таким образом, деятельность ООО "КДСК" по сдаче в субаренду административных помещений юридическим лицам для осуществления ими предпринимательской деятельности, а также неограниченному кругу физических и юридических лиц (для других целей), не может быть признана обслуживающим производством и хозяйством , то есть подпадать под действие ст. 275.1 НК РФ.

В связи с изложенным, не принимается во внимание судом довод налогового органа о том, что налогоплательщик осуществлял деятельность, связанную с использованием объекта обслуживающих производств и хозяйств - здание АБК (строение 33) фактически использовалось для проживания как своих работников, так и сторонних лиц.

Кроме того, суд обращает внимание, что налоговый орган расчетным путем определил сумму убытка от деятельности обслуживающего производства и хозяйства по четырехэтажному административному зданию, основываясь лишь на том, что на отдельных этажах (2 и 3), отдельные субарендуемые помещения возможно использовались субарендаторами для проживания. При этом, совершенно не учитывая, что на этих же этажах административного здания помещения были сданы в субаренду и использовались по прямому назначению (под офисы), а помимо 2 и 3 этажа здание имеет также 1-й, 4-й и Тех. этаж.

По существу, налоговый орган, в своих расчетах на страницах 19-23 Решения, из доходной составляющей ООО «КДСК» по деятельности от сдачи в субаренду помещений в административном здании (квалифицировав его как общежитие) отбросил доходы от сдачи помещений юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям в этом же здании. Затем, из урезанной суммы доходов вычел все расходы, относящиеся ко всему зданию (включая расходы, относящиеся к площадям переданным юридическим лицам и ИП, административные площади 1, 4 этажей и тех.этажа) и получил тем самым расчетную сумму убытка обслуживающего производства и хозяйства. Кроме того, сумму расходов относящихся к зданию АБК (строение 33) налоговый орган определил также расчетным путем, включив расходы, относящиеся  совершенно к другому зданию с  похожим названием и этажностью.

Инспекция не выделила  конкретные суммы расходов, которые по ее мнению должны относиться к общежитию.

Ссылка налогового органа на письмо Минфина РФ от 21.02.2011 № 03-03-06/1/109 судом  во внимание не принимается, поскольку данным письмом была высказана позиция применительно к конкретным объектам конкретного лица, задавшего вопрос.

При этом в более позднем письме № 03-03-10/56009 от 19.12.2013 Минфин РФ указывает, что для того, чтобы к объектам обслуживающих производств и хозяйств можно было применить требования статьи 275.1 НК ПРФ, такие объекты должны учитываться на балансе. Следовательно, если на балансе  этих объектов нет, то требования статьи 275.1 НК РФ может ни них не распространяться. Именно в такой ситуации и находился заявитель - на балансе заявителя АБК не стоит, поскольку заявитель не является собственником спорного объекта.

 Следует отметить, что позиция Минфина РФ, изложенная в письме №03-03-10/56009 от 19.12.2013 доведена до нижестоящих налоговых органов для целей руководства в работе письмом ФНС РФ №ГД-4-3/271 от 14.01.2041, в отличие от письма Минфина РФ 2001 года, на которое ссылается налоговый орган.

При таких обстоятельствах и с учетом положений пункта 6 статьи 108 НК РФ (неустранимые сомнения толкуются в пользу лица, привлекаемого к ответственности), заявленные по данному эпизоду требования обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы при частичном удовлетворении исковых требований относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Однако, как следует из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08, данное правило не действует при распределении судебных расходов по делам об удовлетворении требований неимущественного характера. В подобных делах при частичном удовлетворении требований заявителя судебные расходы подлежат возмещению в полном объеме противоположной стороной.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (далее - постановление N 46), при частичном удовлетворении требования неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку (например, требования о присуждении компенсации за нарушение права на исполнение судебного акта в разумный срок), расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме взыскиваются с противоположной стороны по делу.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 23 постановления N 46 положения статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек не подлежат применению при разрешении иска неимущественного характера.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 ГПК РФ, статья 111 КАС РФ, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении, в том числе иска неимущественного характера.

Руководствуясь статьями 110, 167, 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Калуги №12-28/05 от 22.05.2017 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Калужский домостроительный комбинат» к ответственности за совершение налогового правонарушения  по пункту 2.1.6 решения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2013-2014 годы в сумме 182 668 руб., уменьшения убытка за 2015 год на сумму 947 153 руб., начисления пени в сумме 36 801 руб. 18 коп., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в сумме 6 005 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Калуги в пользу общества с ограниченной ответственностью «Калужский домостроительный комбинат» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья                                                                                    Н.Н. Смирнова