Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Угольная компания «Кузбассразрезуголь», г.Кемерово, ОГРН <***>

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области, г.Кемерово

о признании недействительным решения № 5 от 18.06.2013 года в части

в судебном заседании приняли участие:

от Открытого акционерного общества «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» - ФИО1., представитель, доверенность от 16.12.2013г., паспорт; ФИО2, представитель, доверенность от 14.10.2013г., паспорт; ФИО3, заместитель главного бухгалтера, доверенность от 11.12.2013 г., паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области - Черникова–Поснова Виктория Васильевна, заместитель начальника юридического отдела Управления ФНС России по кемеровской области, доверенность от 02.12.2013г., служебное удостоверение; ФИО5, главный государственный налоговый инспектор по крупнейшим налогоплательщика № 1, доверенность от 20.12.2013г., служебное удостоверение; ФИО6, заместитель начальника отдела по крупнейшим налогоплательщикам № 1, доверенность от 14.01.2014 г., служебное удостоверение; ФИО7, заместитель начальника отдела по крупнейшим налогоплательщикам № 1, доверенность от 12.02.2013 г.

у с т а н о в и л :

Открытое акционерное общество «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» (далее по тексту –Общество, налогоплательщик, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 18.06.2013 года № 5 в части начисления налога на прибыль в сумме 40814615,25 рублей, соответствующих пеней и штрафа, налога на добавленную стоимость в сумме 58159392 рублей, соответствующих пеней и штрафа, налога на добычу полезных ископаемых в сумме 77552042 руб., соответствующих пеней и штрафа, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 223937,65 руб., штрафа по НДФЛ в сумме 3904603,20 руб., начисления налога на прибыль в размере 1988117 руб., соответствующих сумм пени и налоговой санкции; налога на добавленную стоимость в размере 1914645 руб., соответствующих сумм пени и налоговой санкции.

Определением от 16.09.2013 года заявление принято к производству судьей Мраморной Т.А., определением от 17.10.2013 дело А27-13282/2013 объединено с делом № А27-14931/2013, делу присвоен номер А27-13282/2013.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 гг. По результатам выездной налоговой проверки вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 5 от 18.06.2013 года, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на имущество, налога на добычу полезных ископаемых, налога на доходы физических лиц в размере 15358461 рублей, по статье 123 НК РФ в размере 220666,80 рублей, по статье 126 НК РФ в размере 3000 рублей, а также доначислено налогов в сумме 180785201 рублей, пени в сумме 33474483,89 рублей, в том числе: налога на прибыль в сумме 42957986 рублей; налога на добавленную стоимость в сумме 60227171 рублей; транспортного налога в сумме 3699 рублей; налога на имущество в сумме 45303 рубля; налога на добычу полезным ископаемых в сумме 77551042 руб.; пени по налогу на прибыль в сумме 2410960,85 рублей; пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 12938594 рублей; пени по налогу на имущество в сумме 3512, 37 рублей; пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 17799412,59 рублей; пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 322003,43 рублей.

Решением № 494 от 30.08.2013 года Управления ФНС России по Кемеровской области апелляционная жалоба Общества удовлетворена частично, решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 18.06.2013 № 5 отменено в части доначисления НДС за 2010 год в сумме 153 134 рублей и начисления пени по НДС в сумме 58 432,20 рублей, в остальной части решение оставлено без изменения и утверждено, что явилось основанием для обращения в суд с заявлением.

Заслушаны представители сторон, изучены материалы дела.

Применительно к спору, по п. 1.2 решения в части доначисления налога на прибыль.

Между ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» (Заемщик) и Кредиторами, перечисленными в Приложении 1 и БНП Париба (Суисс) СА (Швейцария), банком, учрежденным и действующим по законодательству Швейцарии, в качестве Агента и БНП Париба (Суисс) СА, банком, учрежденным и действующим по законодательству Швейцарии, в качестве Уполномоченного главного организатора, заключено Кредитное Соглашение о кредитной линии по предэкспортному финансированию в рублях на сумму, эквивалентную 100 000 000 долларов США от 25.10.2006 (далее Кредитное Соглашение). Между теми же лицами заключено Соглашение от 12.01.2009г., которое дополняет и изменяет Кредитное Соглашение от 25 октября 2006 года между Заемщиком, банками и финансовыми организациями, поименованными в Кредитном Соглашении в качестве Кредиторов и Агента с целью конвертации сумм неоплаченных счетов по кредитной линии из рублей в доллары. Во исполнение Кредитного Соглашения налогоплательщиком в 2009 году в адрес BNP PARIBAS Paris, банк получателя BNP PARIBAS Paris, произвело платежи, в том числе на сумму 33691636,32 руб., которые складываются из трех сумм: юридические услуги по оформлению конвертации кредитного договора от 25.10.2006г. по БНП ПАРИБАС (Швейцария) СА в сумме 5 968 748,53 руб.; дополнительные расходы по оформлению конвертации кредитного договора от 25.10.2006 по БНП ПАРИБАС (Швейцария) С А в сумме 9 035 078,74 руб.; возмещение расходов за юридические услуги в соответствии с договором от 25.10.2006 по БНП ПАРИБАС (Швейцария) СА в сумме 604 267,77 руб.

Заявленные требования в данной части спора обоснованны тем, что в силу пп. 15, 20 п. 1 ст. 265 НК РФ расходы на услуги банков и другие обоснованные расходы относятся к внереализационным расходам, в силу пп. 13, п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба. Заявитель считает, что спорные расходы являются документально подтвержденными, так как в налоговый орган представлено: Соглашение от 25.10.2006г. о кредитной линии в рублях на сумму эквивалентную 100000000 долларам США, в соответствии с которым Общество является заемщиком, его кредиторами по данному договору выступают банки, указанные в приложении № 1 к данному соглашению. Участником данного соглашения является также БНП Париба (Суисс) СА, участвующее в данном соглашении в качестве агента и уполномоченного главного организатора кредитного соглашения; Соглашение от 12.01.2009г. о внесении участниками сделки в основной договор изменений и его текст соглашения, согласно которого (п. 2.1.1) предусматривается исполнение денежных обязательств не в рублях, а в долларах США и согласно (п. 19.1) которого предусмотрено, что Общество обязано оплатить все расходы понесенные агентом (ПНБ Париба (Швейцария) СА) в связи с переговорами, подготовкой и исполнением финансовых документов (понятие на стр. 7 раздела 1.1 Соглашения) и других документов, рассматриваемых в финансовых документах; платежные документы подтверждающие перечисление налогоплательщиком денежных средств во исполнение условий договоров (платежное поручение от 23.03.09г. № 6 в размере 178 586.07 долларов США по счёт - фактуре № 01/09 от 16.03.2009г. за юридические услуги выставленным Агентом ПНБ Париба (Швейцария) СА Обществу и платежное поручение от 01.10.09г. № 25 в размере 20 096,84 долларов США по счету-фактуре № б/н от 25.09.2009г., за юридические услуги, выставленным Агентом ПНБ Париба (Швейцария) СА Обществу; документы, подтверждающие расходы агента в пользу третьих лиц: к счёту-фактуре № 01/09 от 16.03.2009г.- от ФИО8 Сапт: счёт-фактура от 19.01.2009г. № 9832295 на сумму 16 099,39 евро (эквивалентно 20 776,26 долларов США), в котором указаны даты, наименование, затраченное время и стоимость оказанных услуг; акт приёмки услуг представителем БНП Париба (Суисс) СА; к счёту- фактуре от 19.01.2009г. № 9832295 - от Аллен и Овери Легал Сервисиз: счёт от 09.02.2009г. № 5135008 на сумму 100 960,14 евро (эквивалентно 130 289,06 долларов США) с расшифровкой, в которой указаны даты, наименование и затраченное время на оказание услуг; письмо от 09.02.2009г. БНП Париба (Суисс) СА с подтверждением факта оказания услуг по счёту от 09.02.2009г. № 5135008; от Дорда Брюггер Йордис: счёт от 09.02.2009г. № 56/09 за услуги, оказанные с 17.12.2008г. по 09.02.2009г., на сумму 9 608,62 евро (эквивалентно 12 399,62 долларов США); письмо от 13.05.2013г. БНП Париба (Суисс) СА с подтверждением факта оказания услуг по счёту от 09.02.2009г. № 56/09; от Фрорип Ренгли: счёт от 12.01.2009г. № 10010715/R4019579 за услуги, оказанные с 11.12.2008г. по 12.01.2009г., на сумму 14 073 швейцарских франков (эквивалентно 11826,05 долларов США) с расшифровкой, в которой указаны даты, наименование, затраченное время и стоимость оказанных услуг; письмо от 13.05.2013г. БНП Париба (Суисс) СА с подтверждением факта оказания услуг по счёту от 12.01.2009г. № 10010715/R4019579; от ФИО9 и К: счёт от 11.03.2009г. № 1150/09 на сумму 2550 евро с расшифровкой видов оказанных услуг. К счёту-фактуре от 25.09.2009г., - от Аллен и Овери Легал Сервисиз: счёт от 12.08.2009г. № 2161000145 на сумму 10 131,85 евро (эквивалентно 14962,72 долларов США); от Фрорип Ренгли счёт от 01.07.2009г. № 10011226/R4086238 за услуги, оказанные с 07.05.2009г. по 02.06.2009г., на сумму 5 015,75 швейцарских франков (эквивалентно 5 134,12 долларов США).

Понесенные расходы в сумме 33691636,32 руб. ОАО «УК «КРУ» отразило в налоговом регистре «услуги, связанные с привлечением и обслуживанием заемных средств» за 2009 год, в том числе: дополнительные расходы по оформлению конвертации кредитного договора от 25.10.2006 по БНП ПАРИБАС (Швейцария) СА в сумме 9035078,74 руб.; возмещение расходов за юридические услуги в соответствии с договором от 25.10.2006 по БНП ПАРИБАС (Швейцария) С А в сумме 604267,77 руб.

Указывает на то, что обоснованность данных расходов - связь их с основной производственной деятельностью Общества, налоговым органом не оспаривается. Довод инспекции о необходимости предоставления документов подтверждающих несение кредиторами расходов, связанных с конвертацией, противоречит положениям главы 25 Кодекса, согласно которой налогоплательщик обязан документально обосновать не затраты своего контрагента, а собственные затраты на оплату его услуг. (Постановление Президиума ВАС №17795/09 от 18 мая 2010 г.) Налогоплательщик вправе обосновать понесенные расходы, только платежными документами и заключенным договором.

Отсутствие актов выполненных работ не может служить основанием для не признания расходов документально подтвержденными, так как нормы налогового законодательство не возлагают на налогоплательщиков обязанности по подтверждению расходов при исчислении налога на прибыль первичными документами определенной формы, что обусловлено многообразием договорных обязательств, возникающих в различных сферах предпринимательской деятельности, особенно когда речь идет о взаимоотношениях с иностранными лицами. Данная позиция подтверждается и Письмами Минфина РФ от 13.11.2009 №03-03-06/1/750 и от 30.04.2004 №04-02-05/1/33. Претензии инспекции к представленным документам носят исключительно формальный характер, поскольку в решении отсутствует обоснование существенного характера выявленных недостатков в оформлении документов, препятствующих реализации целей налогового контроля. Также налогоплательщик ссылается на пп. 3, 4, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и на Постановление Президиума ВАС РФ № 2236/07 от 10.07.2007 и 20.01.2009г., в которых указано, что при отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что услуги, названные в актах приема-передачи работ, налогоплательщику не оказывались, нельзя признать обоснованным вывод о том, что акты приема-передачи работ не являются первичными учетными документами, подтверждающими расходы ( тома дела 1, 6, 7, 34, 31, 39, 40).

Налоговый орган, возражая, указывает на то, что по результатам проверки инспекция пришла к выводу о нарушении налогоплательщиком пункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 252, статьи 313, пункта 49 статьи 270, пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, что привело к уменьшению налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год на документально не подтвержденные расходы на юридические услуги (юридические услуги по оформлению конвертации кредитного договора и возмещение расходов за юридические услуги). Более подробно возражения изложены в отзывах ( тома дела 28, 39, 31, 40).

Оценив в порядке ст.ст.12, 67, 68, 71, 75 АПК РФ материалы дела ( тома дела 5, 14, 26), обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, доводы сторон, изложенных в заявлении, дополнениях и отзывах, руководствуясь нормами статей 247, 252, 313, пунктом 49 статьи 270, статьи 272 НК РФ, пунктом 2 статьи 9 Закона № 129-ФЗ, учитывая установленные налоговым органом обстоятельства (отсутствие перевода текста иностранного документа; наличие произвольного перевода текста на русский язык без нотариального заверения; невозможность соотнести представленные счета к спорному договору от 25.10.2006г. с изменениями от 12.01.2009; отсутствие в счетах обязательные сведений (вид оказанных юридических услуг, количество), ссылок на Кредитное соглашение либо на Соглашение; невозможность соотнести счет-фактуру № 100111226/R4086238 с инвойсом от 25.09.2009г.; отсутствие в расшифровке к счету Фрориеп Ренгли от 12.01.2009г. №10010715/R4019579перечня юридических услуг ссылок на договор от 25.10.2006 года по кредитной линии или на Соглашение от 12.01.2009 года; непредставление юристами-исполнителями (DORDA BRUGGER; JORDIS FRORIEP; RENGGLI KYPRIANO) счетов и расшифровки юридических услуг от данных фирм; невозможность юридические услуги в счете-фактуре № 9832295 от 19.01.2009 г. соотнести к юридическим услугам, датированным 12 января 2009 года и указанных в счете - фактуре от 16.03.2009 г. № 01-09 и в инвойсе от 16.03.2009 г. № 01/09, который указывает на осуществление юридических услуг 12.01.2009 г.; отсутствие в представленной переписке между БНП БАРИБАС и фирмой ALLEN &OVERY упоминания об ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» и отсутствие сведений позволяющих установить основания оказания иностранной фирмой юридических услуг БНП ПАРИБАС; не представление к инвойс (счет) от 16.03.2009 № 01/09 первичных документов, подтверждающие фактическое оказание юридических услуг, и, как следствие, невозможность установить содержание оказанных юридических услуг, их объем, стоимость в разрезе конкретных услуг и контрагентов; несоответствие сумм в инвойсах и приложенных к ним счетов; отсутствие в неподписанных директором и главным бухгалтером счетах от 09.02.2009г. №5135008 с наименованием услуги - Дополнение договора BNP и КУРУТРЕЙД ссылки на Соглашение по конвертации от 12.01.2009г, выставление счетов раньше составления Соглашения от 12.01.2009г; отсутствие первичных документов, подтверждающих получение юридических услуг (непредставление актов сдачи-приемки оказанных услуг (или акта выполненных работ, что не оспаривается налогоплательщиком)); не подтверждение платежными поручениями оказание услуг, так как в них не отражен вид оказанных услуг, их объем и другие показатели услуги; отсутствие в подтверждении банка в адрес Dorda Bragger Jordis от 13.05.2009г. сведений, что юридическую консультацию, оказывали для целей заключения Соглашения от 12.01.2009г.) суд соглашается с выводами инспекции сделанные по результатам проверки, что представленные документы однозначно не позволяет соотнести указанные документы к документам, подтверждающим обоснованность признания спорных расходов налогоплательщиком в соответствии с положениями пункта 1 статьи 252 НК РФ, следовательно, представленные налогоплательщиком документы не подтверждают факт оказания услуг иностранными контрагентами для ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» в рамках исполнения договорных обязательств по договору по кредитной линии и Соглашению к нему и получение юридических услуг.

Ссылка налогоплательщика на письма Минфина не имеет правового значения, поскольку письменные разъяснения Минфина России не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано разъяснение конкретному заявителю или неопределенному кругу лиц, а носят лишь информационный характер.

Ссылка налогоплательщика на судебную практику, Постановлении Президиума ВАС РФ судом не принимается, поскольку обстоятельства, исследованные в указанном Постановлении Президиума ВАС РФ, и обстоятельства настоящего дела различны.

С учетом изложенного, заявленные требования в данной части спора не подлежат удовлетворению.

Оспаривая пункт 2.1 (2.1.1. и 2.1.2 решения - тома дела 24, 40) по доначислению НДС за 2009 год в сумме 3378192 руб. и за 2010 год в сумме 14698 957 руб., налогоплательщик, ссылаясь на Приказ Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению", п. 27 ПБУ 6/01, ст.ст. 170, 164 НК РФ, статью 257 НК РФ указывает на то, что поскольку Обществом запасные части (автомобильные шины (покрышка, камера и ободная лента) были приобретены для доведения оборудования до состояния, в котором оно пригодно для использования, и стоимость данных ТМЦ формирует первоначальную стоимость основного средства, следовательно, налогоплательщиком правомерно оприходованы ТМЦ на счет 08 «Вложения во внеоборотные активы».

Поскольку Методикой Общества (п. 2), «входной» НДС по всем приобретённым основным средствам, в том числе, используемым при производстве экспортируемой продукции, в проверяемом периоде в полном объёме подлежит вычету в периоде принятия их к учёту, то тот факт, что оборудование, на которое были установлены спорные запчасти, используется Обществом в производстве продукции, поставляемой как на внутренний рынок, так и на экспорт, не имеет правового значения.

Также заявитель считает, что поскольку налоговый орган согласно решения установил что указанные вычеты подлежали распределению между операциями на внутреннем рынке и экспортными операциями, следовательно, налоговый орган обязан был учесть вычеты в тех периодах, в которых Общество получило такое право, наличие которого налоговый орган не отрицает, которые вошли в период проверки и в которых заявлены налоговые вычеты (первый второй квартал 2009).

Налоговый орган, возражая в данной части заявленных требований, указывает на то, что в нарушение пункта 10 статьи 165 пункта 2 статьи 170, пунктов 3, 6-8 статьи 171, статьи 172, пп. 2 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 5,6. ПБУ5/01 «Учет материально-производственных запасов», утвержденного Приказом Минфина России от 09.06.2001 № 44н, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» в проверяемом периоде при приобретении импортных товарно-материальные ценностей (ТМЦ) заявило к вычету налог на добавленную стоимость, фактически уплаченный им при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, без учета рассчитанных долей между операциями по реализации угля на экспорт и операциями по реализации на внутреннем рынке согласно принятой ОАО УК «Кузбассразрезуголь» Учетной политики. Подлежащие распределению суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным нематериальным активам, товарно-материальным ценностям, работам и услугам, отраженные при оприходовании по дебету субсчетов 19.3 «НДС по приобретенным ТМЦ» и 19.4 «НДС по работам и услугам», распределяются согласно рассчитанных долей между операциями по реализации угля на экспорт и операциями по реализации на внутреннем рынке. На определенные таким образом суммы НДС по экспортным операциям сторнировочными записями уменьшаются суммы НДС по дебету субсчетов 19.3 «НДС по приобретенным ТМЦ» и 19.4 «НДС по работам и услугам» и отражаются по дебету субсчета 19.9 «НДС, распределенный при экспорте»-

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, принимая решения суд исходит из следующего.

Согласно пункту 10 статьи 165 НК РФ порядок определения суммы налога, относящейся к товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются по налоговой ставке 0 %, устанавливается принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Следовательно, в силу норм налогового законодательства, налогоплательщик не вправе по собственному усмотрению, без учета доли реализации товаров на внутреннем рынке и на экспорт, определять сумму вычетов только в части внутреннего рынка при условии, что оборудование, на которое установлены запасные части, участвует в основной деятельности - добычи угольной продукции, которая в дальнейшем реализуется как на внутренний рынок, так и на экспорт.

Из анализа представленных налогоплательщиком документов (служебная записка, Акт о приеме (поступлении) оборудования формы № ОС-14 б/н от 08.02.2009г., грузовые таможенные декларации, письмо директора «Бачатского угольного разреза» филиала ОАО «КУ «Кузбассразрезуголь», приказ ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» № 3132 от 17.04.2009, карточка счета 08.5, пояснительная записка заместителя главного бухгалтера, акт о приме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств б/н от 08.05.2009) суд пришел к выводу, что ТМЦ, полученные по трем грузовым таможенным декларациям № № 10608010/100209/0000264, 10608010/120209/П000285 и 10608010/310309/0000942 являются запасными частями, а не комплектующими основного средства (на чем настаивает заявитель), поскольку детали не являются основными средствами и смонтированы на основное средство (экскаватор), которое используется в производстве продукции - при добыче угля, реализуемого как на экспорт, так и на внутреннем рынке. Более того, запасные части приобретены отдельно от основного средства, по отдельному договору и установлены на уже работавшее ранее основное средство - экскаватор. Таким образом, при использовании эксковаторов в операциях по производству товаров, реализуемых как на экспорт, так и на внутреннем рынке, с учетом положений п. 3 ст. 172 НК РФ, налогоплательщик должен определить долю вычетов, приходящихся на долю реализации товара на экспорт ( т.е. определять суммы налоговых вычетов, относящиеся к экспортным операциям и к операциям на внутреннем рынке).

Обществом также приобретены импортные ТМЦ (автошины марки «Бриджстоун» и лента конвейерная), учтенные на счете 19.8. НДС по указанным ТМЦ общество заявило к вычету в доле, относящейся к операциям на внутреннем рынке в полном объеме. При этом, как следует из материалов дела, автошины для БЕЛАЗОВ и конвейерная лента были приобретены налогоплательщиком не как самостоятельные основные средства, а как запасные части и сменные детали и указанные запасные части смонтированы на основные средства, которые используется в производстве продукции - при добыче угля, реализуемого как на экспорт, так и на внутреннем рынке, следовательно, налогоплательщик обязан был исчислить суммы НДС для вычетов в доле на внутренний рынок и экспорт.

Таким образом, с учетом изложенного суд, оценив материалы дела, руководствуясь вышеизложенными нормами налогового законодательства и ПБУ, учетной политикой общества приходит к выводу, что в данной части спора налогоплательщик неправомерно заявил к вычету налог на добавленную стоимость, фактически уплаченный при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, без учета рассчитанных долей между операциями по реализации угля на экспорт и операциями по реализации на внутреннем рынке.

Вместе с тем, суд соглашается с налогоплательщиком в части довода о том, что налоговый орган обязан был учесть вычеты в тех периодах, в которых Общество получило такое право (2009, 2010 года), исходя из того, что пакет документов, подтверждающий экспорт угля, представлен налоговому органу с декларацией за 2009, 2010гг; данные периоды охвачены выездной налоговой проверкой; факт подачи деклараций свидетельствует о том, что налогоплательщик воспользовался своим правом на налоговый вычет и заявил его в представленных им декларациях.

При названных обстоятельствах, требования в данной части спора по периоду подлежат удовлетворению.

Оспаривая п. 3.1. решения (тома дела 28, 29, 39, 34, 36, 35, 40,41) о доначислении налога на прибыль и НДС по взаимоотношения с ООО «Прострой» ИНН <***>/КПП 540501001 Заявитель ссылается на статью 252 НК РФ, статью 9 Закона о бухучете и пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ № 53 (Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 №18162/09, от 25.05.2010 №15658/09) и мотивирует тем, что подписание договоров и актов выполненных работ неустановленными лицами, при отсутствии доказательств осведомленности о данном факте Общества, не может ложиться в основу отрицательных выводов налогового органа, тем более, что в ходе допроса директором ООО «Прострой» факты заключения договора и исполнения договорных обязательств признаны. Отсутствие у ООО «Прострой» возможности для самостоятельного выполнения работ не свидетельствует об отсутствии получения Обществом спорных услуг, так как договорами исполнение обязательств исключительно собственными силами Исполнителя не предусмотрено. Допросы должностных лиц Общества бесспорно не свидетельствуют об отсутствии спорных работ, данные допросы производились в 2012 году в отношении услуг, которые оказывались в 2008, 2009гг. Технический надзор осуществлялся ООО «Прострой» в отношении только части объектов разрезов, на которых проводилась строительные работы по возведению новых здании (сооружений), реконструкции и ремонту действующих и не весь период их выполнения. Налоговый орган, установив конкретных лиц, участвовавших в процессе «обналичивания» выручки ООО «Прострой», не привел ни одного доказательства того, что выгодоприобретателем по данной схеме движения денежных средств является Общество или взаимозависимые (аффилированные) с ним лица. Ссылка налогового органа на обязательное наличие в журналах учета работ, в качестве лиц осуществляющих технический надзор, сотрудников ООО «Прострой» является необоснованной, так как не учитывает экономический и правовой смысл данной разновидности договоров в соответствии с положениями статей 748-749 ГК РФ. В спорном случае руководством Общества было принято решение о привлечении ООО «Прострой» для исполнения услуг по техническому надзору на ряде строящихся объектов филиалов, исходя из того, что численность сотрудников соответствующих подразделений филиалов была недостаточной для качественной оценки производимых работ. Возложение на ООО «Прострой» обязанности по техническому надзору не освобождало сотрудников Общества от исполнения аналогичных по содержанию трудовых функций, что и объясняет их участие в данном процессе и наличие соответствующих записей в журнале учета работ. Участие сотрудников ООО «Прострой» в осуществлении технического надзора нашло отражение в ежемесячных актах выполненных подрядных работ, которые налоговым органом в ходе проверки не истребовались и копии которых были представлены к апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган. Наличие подписей сотрудников ООО «Прострой» в актах выполненных работ (формы КС-2) безусловно является доказательством, свидетельствующим об осуществлении технического надзора, так как данные акты содержат в себе полную информацию о принятии заказчиком от подрядчика надлежащего исполнения договорных обязательств, так как содержат количественные показатели и ссылки на соответствующие разделы сметной документации, и являются основанием для оплаты стоимости работ в соответствии с пунктом 2.1.4 Договоров, пунктом 13 Постановления Правительства РФ № 54 от 01.02.2006г., статьями 49, 54 Градостроительного кодекса РФ, пунктом 4 «Порядка ведения общего и специального журнала учета выполненных работ...», утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору №7 от 12.01.2007г. (далее-Порядок), контроль за правильным ведением подрядчиками исполнительной документации возможен и необходим не во всех случаях, а только по работам на объектах, в отношении к которым осуществляется государственный строительный надзор.

Налоговый орган, возражая, указывает на то, что в нарушение в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 247, пунктов 1, 2, 6 статьи 169, пунктов 1 и 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ, пунктов 1, 3 статьи 9 Федерального Закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций и неправомерно предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость по якобы приобретенными услугам по выполнению технического надзора за строительством у ООО «Прострой», что привело к занижению налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет, а так же завышению суммы НДС, подлежащей возмещению из бюджета.

Как следует из обстоятельств спора в ходе выездной налоговой проверки в подтверждение правомерности несения расходов и вычетов по НДС были представлены пять договоров с ООО «Прострой», датированных 2008 годом (на оказание услуг по выполнению технического надзора при строительстве объекта участка подземной добычи в филиале «Моховский угольный разрез»; на оказание услуг по выполнению технического надзора при строительстве комплекса циклично-поточной технологии в филиале «Бачатский угольный разрез»; на оказание услуг по выполнению технического надзора при строительстве «подъездного ж/д пути: станция «Ускатская» - станция «Южная» в филиале «Талдинский угольный разрез»; на оказание услуг по выполнению технического надзора при строительстве объекта: «участок «Южный-73» в филиале «Таллинский угольный разрез»; на оказание услуг по выполнению технического надзора при строительстве «обогатительной установки с ОМ «Батак» в филиале «Бачатский угольный разрез»), счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, содержащие расшифровку подписи руководителя ООО «Прострой» ФИО10, которая ему не принадлежит согласно показаниям последнего. Так, свидетель показал, что в представленных на обозрение договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ подписи от его имени ему не принадлежат, что с июля 2007г. по 2011 год он являлся учредителем и руководителем ООО «Прострой», в конце 2008 года заключались договора с ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» на оказание услуг технического надзора за строительством, но в силу отсутствия у организации численности и технического образования у самого ФИО10 услуги по надзору за строительством организацией не оказывались, а был заключен договор на оказание услуг с ООО «Стройремонт» (директор Руслан Юрьевич) протокол допроса от 11.04.2012г. № 3., том дела 29). Показания свидетеля ФИО10 подтверждаются заключением эксперта от 19.06.2012г. №12/1/132, согласно которому подписи в договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ выполнены не ФИО10, а другим лицом (том дела 29). В ходе допроса ФИО11 показал, что он является руководителем ООО «Фирма Стройремонт «Руслан», работы по техническому надзору за строительством на объектах ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» указанным обществом не выполнялись по причине отсутствия специалистов и свидетельства о допуске к видам работ, в связи с чем ООО «Прострой» в течение всего 2009 года перечисляло на расчетный счет ООО «Фирма Стройремонт «Руслан» денежные средства, ФИО11 ответить не смог, не пояснил и по какой причине денежные средства, перечисленные ООО «Прострой» на расчетный счет ООО «Фирма Стройремонт «Руслан» в дальнейшем перечислялись на текущие счета различным физическим лицам, например, ФИО12, с назначением платежа «за оказанные услуги, не связанные с предпринимательской деятельностью» (протокол допроса от 11.04.2012 г. № 5, том дела 29).

Таким образом, ООО «Прострой» не является «Исполнителем», следовательно, представленные документы содержат недостоверные сведения (тома дела 28, 29, 39), в ходе налоговой проверки установлено, что ни ООО «Прострой», ни ООО ««Фирма Стройремонт «Руслан» не имеют свидетельства о допуске к строительному контролю, следовательно, данные виды работ указанные организации не осуществляли.

Смета расходов на содержание специалистов ООО «Прострой» и штатное расписание специалистов ООО «Прострой» содержат недостоверные сведения (том дела 28), акты выполненных работ (форма КС-2) представленные в ходе выездной налоговой проверки не содержат сведений об организации ООО «Прострой» и отсутствуют подписи представителя ООО «Прострой», в том числе ФИО13, при этом в последующем представленые акты (копии) ставят под сомнение достоверность сведений содержащихся в документах поскольку содержат рукописную дописку в части организации; в договорах строительного подряда отсутствуют условия о привлечении в рамках строительства для осуществления технического надзора третьего лица - ООО «Прострой».

Из представленных налогоплательщиком журналов следует, что для проведения технического контроля за строительством вышеназванных объектов третьи лица, в том числе ООО «Прострой», не привлекались. Доказательств того, что сотрудники ООО «Прострой» принимали участие в осуществлении строительного контроля, налогоплательщиком не представлены, а представленные журналы учета работ в разделе «Уполномоченный представитель застройщика или заказчика по вопросам строительного контроля» содержат фамилию, имя, отчество сотрудников ОАО «УК «Кузбассразрезуголь», их подпись, должность, дату и номер приказа. Никакой информации в отношении иных лиц, ответственных за строительным контролем, представленные журналы не содержат. Документы, в которых содержалась бы информация о том, что функции технического контроля за строительством со стороны Заказчика переданы третьему лицу ООО «Прострой», Обществом не представлены. Проверкой установлено отсутствие допусков представителям ООО «Прострой» и ООО «Фирма «Стройремонт Русла». Анализ договора подряда от 11.01.2009 № 0502/09-1 заключенный между ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» (Заказчик) и ООО «КРУ «Строй-Сервис» (Генподрядчик) и приложений к нему, показал, что в этих документах отсутствуют сведения о том, что функции технического контроля за строительством со стороны Заказчика переданы третьему лицу ООО «Прострой». Технический контроль осуществлялся должностными лицами ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь», что не опровергнуто налогоплательщиком. Таким образом, ни ООО «Прострой», ни ООО «Фирма Стройремонт «Руслан» не оказывали услуги по техническому контролю на объектах строительства ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» в силу отсутствия у данных организаций соответствующих допусков к работам по осуществлению строительного контроля. Отсутствие журналов по строительству по отдельным объектам свидетельствует не только о нарушении требований действующего законодательства, но и об отсутствии исполнения договорных условий по договорам об оказании услуг по техническому надзору, поскольку контроль за правильным ведением журналов по строительству прямо вменен в обязанность ОАО «УК «Кузбассразрезуголь».

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Прострой» свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности. ООО «Прострой» не производились никакие перечисления, свойственные при осуществлении фактической финансовой деятельности (оплата за коммунальные услуги, аренду помещения, электроэнергию, получения денежных средств на выплату заработной платы и др.), что свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности организации. Получаемые денежные средства от ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» со счета ООО «Прострой» были перечислены в полном объеме ООО «Фирма Стройремонт «Руслан». Далее денежные средства от ООО «Фирма Стройремонт «Руслан» перечислялись на пластиковые карточки физическим лицам ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 с назначением платежа «за оказанные услуги, не связанные с предпринимательской деятельностью», что свидетельствует об отсутствии приобретения услуг по выполнению технического надзора за строительством.

Таким образом, представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают факт оказания услуг по выполнению технического надзора за строительством организацией ООО «Прострой». Не внесли ясность и показания свидетелей: ФИО21, в обязанности которого входило руководство по техническим вопросам, и по капитальному строительству. Он не смог ничего пояснить по заключению спорных договоров с контрагентом, показал, что договоры подписывал уже подготовленные, проверенные и согласованные со специалистами, вопросами, как он указал, занимался ФИО22 - начальник департамента капитального строительства, при подписании договоров с руководителем ООО «Прострой» не встречался и никогда о нем не слышал. Согласно показаниям ФИО23, главный специалист по строительству и ремонту на филиале «Талдинский угольный разрез» ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» он не являлся работником ООО «Прострой», в ноябре 2008 года, в 2009 году работал в ООО «Комплекс-Проект», услуги по техническому контролю за строительством данных объектов от третьих лиц не оказывал, организация ООО «Прострой» не знакома, предложений о выполнении работ по техническому контролю за строительством от данной организации не поступало, ФИО10 ему не знаком.

Оценивая довод налогоплательщика о соблюдении им должной осмотрительности при выборе контрагента, суд учитывает разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, согласно которым, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (в редакции, действующей в проверяемом периоде) одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем, на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагента, не представило объяснений того, какие сведения на дату заключения спорных договоров о деловой репутации контрагента, его платежеспособности, наличии у контрагента обязательных для производства спорных работ и необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, которые свидетельствовали бы о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило осмотрительность при выборе контрагента, тем самым Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, оценив в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, когда документов, подтверждающих факт и условия исполнения спорных договоров не представлено, показания свидетелей в их взаимосвязи и совокупности с иными представленными в дело доказательствами, суд пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае полученные Инспекцией в ходе проверки показания лиц, допрошенных в качестве свидетелей, образуют единую доказательственную базу с данными анализа о движении денежных средств по расчетному счету контрагента, выводами проведенной почерковедческой экспертизы, подтверждают выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, по взаимоотношениям со спорным контрагентом, в то время как заявителем доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, в материалы дела в порядке части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, достоверность содержащихся в соответствующих документах сведений документально не подтверждена, поскольку документы, представленные налогоплательщиком по взаимоотношениям с названным контрагентом, содержат недостоверные сведения, реальность сделок не подтверждена, что при наличии вышеуказанных фактов и обстоятельств в совокупности свидетельствует установление инспекцией представления первичных документов, содержащих недостоверные сведения, отсутствие доказательств совершения реальных хозяйственных операций с данным контрагентом, так и факт заключения Обществом договора с указанным контрагентом без должной осмотрительности.

С учетом изложения требования в данной части спора не подлежат удовлетворению.

Оспаривая п. 3.2. решения (тома дела 15, 30, 31, 12, 13, 21, 40,41,42,43) о доначислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость налогоплательщик ссылается на нормы действующего налогового законодательства, п. 2 ст. 69 АПК РФ со ссылкой на наличие судебных решений, Определение Конституционного Суда РФ от 16 октября 2003 г. N 329-0, п. 5, 10 Постановления Пленума ВАС РФ №53, пункт 2 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66, п.1 ст.9 Закона о государственной регистрации юридических лиц, п..4 ст.5, ст. 9 Закона от 8.08.2001г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», правовые позиции ВАС РФ и мотивирует тем, что налоговым органом не приведены неопровержимые доказательства нереального осуществления хозяйственных операций по приобретению товара у ООО «Трейдмаш»; налоговым органом не установлено, что понесенные налогоплательщиком расходы по данной сделке являются экономически неоправданными и не направлены на получение дохода. Кроме того, указывает на то, что обстоятельства взаимоотношений ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» с контрагентом - ООО «Трейдмаш» по договорам поставки № ИНВ-0424, № МТР-1182, № ИНВ-1549 и обоснованности применения налоговых вычетов в рамках вышеуказанных договоров были предметом рассмотрения по делам: № А27-11524/2011, № А27-9602/2011, № А27-12973/2011, № А27-10256/2012, № А27-4520/2012, № А27-12763/2012, № А27-12762/2012, № А27-6365/2012, по которым решения налогового органы были признаны недействительными. В рамках выездной налоговой проверки не могут переоцениваться обстоятельства, которые были предметом рассмотрения арбитражного суда и отражены в решениях, сохраняющих законную силу, а могут оцениваться только новые обстоятельства. В силу части 2 статьи 69 АПК РФ установленные решениями арбитражного суда по вышеуказанным делам обстоятельства не доказываются при рассмотрении арбитражным судом другого дела с участием тех же лиц. Обстоятельства по перевозчику ООО «Спецмаш» были также предметом рассмотрения по делам № № А27-11524/2011. А27-9602/2011. № А27-12973/2011, А27-10256/2012. А27-4520/2012, А27-12763/2012, А27-12762/2012, А27-6365/2012. Также обстоятельства по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО «Трейдмаш» были предметом рассмотрения арбитражных судов (дела № № А27-11524/2011, А27-9602/2011, А27-12973/2011, А27-10256/2012, А27-4520/2012, А27-12763/2012, А27-12762/2012, А27-6365/2012), которым дана оценка судом и было указано, что доводы налогового органа не опровергают действительность операций по приобретению товаров у ООО «Трейдмаш» налогоплательщиком, в отношении которых заявлены налоговые вычеты. Обстоятельства по оплате ООО «Трейдмаш» своим контрагентам были предметом рассмотрения по делам № А27-4520/2012, А27-6365/2012, А27-10256/2012, А27-9602/2011№ А27-11524/2011, А27-10256/2012.

Налоговый орган, возражая в данной части спора, указал, что инспекция по результатам проверки, руководствуясь пунктом 1 статьи 252, статьей 247, пунктами 1, 2, 6 статьей 169, пунктом 1 и 2 статьи 171, пунктом 1 статьи 172, статьями 313, 54, Налогового кодекса Российской Федерации, Законом 129-ФЗ, установила совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что налогоплательщиком для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не связанные с осуществлением налогоплательщиком предпринимательской или иной экономической деятельности. Более подробно возражения изложены в отзыве.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, принимая решение в данной части спора, суд исходит из следующего.

Из правового анализа положений статей 3, 169, 171, 172, 247, 252, 270 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», Определениями Конституционного Суда Российской Федерации А27-9551/2012 от 15.02.2005 № 93-О, от 16.10.2003 № 329-О, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» следует, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения прибыли, заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами, а счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для включения понесенных затрат в состав расходов, уменьшение исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены. В целом, представляемые налогоплательщиком документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налогов на прибыль и НДС должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. также закрепляет, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

Из представленных для налоговой проверки документов следует, что Заявителем в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС и включены в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2009, 2010 гг затраты по операциям с контрагентом- ООО «Трейдмаш» по приобретению у последнего ТМЦ и оборудования по договорам поставки № ИНВ-0424, № МТР-1182, № ИНВ-1549.

По результатам проверки инспекция, поставив под сомнение реальность произведенных хозяйственных операций по приобретению товара, исходила из документальной неподтвержденности факта оказания услуг названным контрагентом в связи с недостоверностью представленных документов, а именно: не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента ООО «Трейдмаш», представленные документы изготовлены от лица «неправоспособного» юридического лица; денежные средства в адрес производителей товаров, которые были реализованы налогоплательщику, не перечислялись ООО «Трейдмаш», поэтому ТМЦ не могло быть поставлено ООО «Трейдмаш».

В силу статей 143, 246 НК РФ ООО "Строй Сервис" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом уменьшение налоговой базы в результате уменьшения доходов на сумму расходов при исчислении налога на прибыль, получение налогового вычета представляет собой получение налогоплательщиком налоговой выгоды; налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, либо деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1, пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", далее - Постановление N 53).

Таким образом, одним из условий принятия расходов в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль является реальность хозяйственных операций, подтвержденная надлежащим образом оформленными первичными документами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Реальность хозяйственных операций подтверждается именно первичными учетными документами, к которым, в силу Закона N 129-ФЗ, предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в первичных документах, составляемых при совершении хозяйственной операции.

Исходя из указанных норм, следует, что при исчислении налога на прибыль организаций полученные организацией доходы и понесенные расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами, содержащими достоверные сведения.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи (подп. 1, 2 пункта 2 статьи 171 НК РФ).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (статья 172 НК РФ).

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, в силу пункта 1 статьи 169 НК РФ является счет-фактура.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога в бюджет.

Исходя из положений Постановления Президиума ВАС РФ N 4047/05 от 18.10.2005 требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Требование достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Закон N 129-ФЗ, что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в первичных документах бухгалтерского учета.

Из системного анализа указанных положений следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность понесенных расходов, налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В силу пункта 1 Постановления N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Применяя Постановление N 53 к обстоятельствам по делу, суды оценивают достоверность представленных налоговыми органами доказательств на предмет их влияния во взаимной связи и совокупности на решение вопроса об обоснованности предъявляемых налоговым органом претензий к налогоплательщику.

В данном случае, такие обстоятельства касаются как сведений, полученных инспекцией в результате проведения мероприятий налогового контроля, об уменьшении налогоплательщиком размера налоговой обязанности на основании документов, содержащих недостоверные сведения, а равно не подтверждающих осуществление реальных хозяйственных операций, так и доводов общества об объективной связи понесенных им расходов в предпринимательских целях.

В силу статьи 200 АПК РФ доказывание обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта налоговым органом, возлагается на последнего, что, однако, это не исключает обязанности налогоплательщика доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений (статья 65 АПК РФ).

Поскольку налогоплательщик самостоятельно определяет налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, состав расходов и соблюдение условий, позволяющих учесть указанные расходы для целей налогообложения, он должен доказать те обстоятельства, которые, по его мнению, позволяют учесть налоговые вычеты и произведенные расходы в целях налогообложения.

Суд, исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, в том числе материалы налоговой проверки, документы, представленные Обществом в обоснование заявленных вычетов и расходов по взаимоотношениям с ООО «Трейдмаш», установил, что применительно к данному спору обстоятельства по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО «Трейдмаш» по договорам поставки № ИНВ-0424, № МТР-1182, № ИНВ-1549 и обоснованности применения налоговых вычетов в рамках вышеуказанных договоров были предметом рассмотрения арбитражных судов (дела № № А27-11524/2011, А27-9602/2011, А27-12973/2011, А27-10256/2012, А27-4520/2012, А27-12763/2012, А27-12762/2012, А27-6365/2012), судами первой, апелляционной и кассационной инстанций была дана оценка и указано, что доводы налогового органа не опровергают действительность операций по приобретению у ООО «Трейдмаш» налогоплательщиком спорных товаров, в отношении которых заявлены налоговые вычеты и расходы, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность при выборе спорного контрагента; подтверждены обстоятельства по оплате, по оплате контрагентом своим контрагентам; установлено ведение контрагентом хозяйственной деятельности; сделаны выводы по анализу трех расчетных счетов в части движения денежных средств и по особым формам расчетов (по источнику и периоду получения векселя и обстоятельства его передачи своему контрагенту (договоры об уступке права требования, заключенные между ООО «Трейдмаш» и ООО «Новосибирская Топливная Корпорация», соглашения о проведении зачета взаимных требований, заключенные ООО «Новосибирская Топливная Корпорация» и ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь»; по перевозчику ООО «Спецмаш»; по показаниям свидетелей ФИО24, ФИО25; указано на подтверждение материалами дела факт поставки оборудования в адрес налогоплательщика и факта оплаты оборудования безналичным путем, а так же векселями, в связи с чем суд приходит к выводу, что фактические обстоятельства по данному делу аналогичны обстоятельствам, установленным в рамках вышеперечисленных дел, вытекают из одних и тех же договорных отношений.

Таким образом, при оценке вышеизложенных обстоятельств в данной части спора судом принята во внимание норма части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по ранее рассмотренным делам, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, а также и позиция Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 № 14786/08, согласно которой оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой содержательно тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого. Следовательно, если доказанные обстоятельства по делу привели суд к выводу о наличии у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды в одном налоговом периоде, то фактические обстоятельства по спорному периоду могут привести суд к обратному выводу при наличии иных обстоятельств, влияющих на внутреннее убеждение суда вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств, их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи. При отсутствии таких обстоятельств иная оценка подобных фактов, имевших место в последующем налоговом периоде, может быть дана судом с указанием мотивов, которые привели суд к обратным выводам.

В порядке статьи 71 АПК РФ судом установлено, что применительно к данному спору налоговый орган дополнительно ссылается на полученные дополнительные доказательства в ходе данной налоговой проверки. При этом из материалов дела следует, что перевозка груза осуществлялась путем привлечения ООО «Трейдмаш» третьих лиц, что соответствует обычаям делового оборота и ООО «Трейдмаш» оплачивал транспортные расходы, контрагент сдает отчетность и налоговые декларации, платит налоги и страховые взносы, перечисляет денежные средства за телефон, интернет, коммунальные платежи бухгалтерские услуги, транспортные расходы, выплачивает заработную плату (расчетный счет). После заключения договора с ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» контрагент продолжал осуществлять деятельность, вносил изменения учредительные документы. Показания ФИО26 (лист дела 11 том дела 31), учредителя о непричастности ее к учреждению и к открытию расчетных счетов ООО «Трейдмаш» не является однозначным доказательством, поскольку данные показания документально не подтверждены: инспекция не подвергла сомнению ее подпись как при регистрации юридического лица - ООО « Трейдмаш», так и при открытии расчетных счетов в кредитных учреждениях, не произведены запросы нотариусу о подлинности подписи ФИО26, которая должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке при подаче свидетелем заявления в налоговый орган и в договоре об открытии расчетного счета. Повторно проведенная почерковедческая экспертиза от 15.06.2012г. №-12/1/131 подписи ФИО27 в качестве доказательства наличия новых обстоятельств судом не признается, поскольку данное доказательство, подтверждает ранее установленное обстоятельство предыдущим заключением эксперта, следовательно, является доказательством наличия тех обстоятельств, оценка которым уже ранее судом дана была. При этом заключение эксперта не является бесспорным доказательством отсутствия реальности финансово-хозяйственной деятельности Общества с его контрагентом, а также не подтверждает в безусловной мере наличие в представленных на проверку налогоплательщиком первичных бухгалтерских документах недостоверных сведений, поскольку опровергаются совокупностью иных документов, обстоятельств установленных судами и представленных Обществом в материалы дела. Кроме того, свидетель ФИО27 не допрошен налоговым органом, также не произведены запросы нотариусу о подлинности подписи свидетеля. Представленный результат проведенной технико-криминалистической экспертизы документов ООО «Трейдмаш» (товарных накладных) не свидетельствует о недостоверности сведений, содержащихся в документах, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, нормативно не обоснованно, что документооборот допускает данный способ изготовления документов.

Информация, полученная в результате проведения встречных проверок производителей оборудования (ООО «Луганский электромашиностроительный завод», ОАО «Краснолучский машиностроительный завод» и ОАО «Анжеромаш»), которое налогоплательщик покупал у контрагента, показания ФИО28 водителя автомобиля КАМАЗ (подтвердил, что в проверяемом периоде осуществлял доставку конвейеров скребковых от ОАО «Анжеромаш» до филиала «Моховский угольный разрез» по доверенности, которую получил от ФИО29), показания ФИО29 (доверенности на получение конвейеров у ОАО «Анжеромаш» выдавал ФИО28 и ФИО30), результат инвентаризации на шахте, содержат противоречивые сведения, которые однозначно не свидетельствуют о нереальности перемещения и поставки груза. Результаты мероприятий налогового контроля в отношении других третьих лиц и организаций, выявленные налоговым органом "по цепочке", не принимается судом, так как установленные обстоятельства касаются других хозяйствующих субъектов, не связанных с налогоплательщиком договорными отношениями, и не подтверждают причинно-следственную связь со сделкой, заключенной между контрагентом и налогоплательщиком. Допросы свидетелей- работников ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» также не могут свидетельствовать о незаконности уменьшения Обществом суммы НДС и об отсутствии реальности поставки оборудования от контрагента.

Суд также считает необходимым отметить, что в данном случае судом учитывается позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 № 14786/08.

Таким образом, изучив материалы дела, оценив представленные доказательства и обстоятельства, изложенные в оспариваемом решении, суд принимает в качестве обоснованного довод заявителя о том, что обстоятельства, отраженные в оспариваемом решении, положенные в основу выводов налогового органа о недобросовестности контрагента налогоплательщика, были установлены налоговым органом ранее в ходе проведения иных налоговых проверок, были предметом полного и всестороннего рассмотрения арбитражным судом споров по делам № № А27-11524/2011, А27-9602/2011, А27-12973/2011, А27-10256/2012, А27-4520/2012, А27-12763/2012, А27-12762/2012, А27-6365/2012 и им дана правовая оценка и сделаны выводы в соответствии с нормами действующего законодательства как Арбитражным судом Кемеровской области, так и Седьмым арбитражным апелляционным судом и Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа. Однако оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой содержательно тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого. Такая оценка доказательств не может быть признана объективной. Если доказанные обстоятельства по делу привели к выводу о наличии у налогоплательщика обоснованной налоговой выгоды в одном налоговом периоде, то фактические обстоятельства того же самого налогового периода могут повлечь иные выводы только с учетом дополнительно полученных доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, влияющие на внутреннее убеждение суда вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств, их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи. При отсутствии таких обстоятельств иная оценка подобных фактов, имевших место в уже рассмотренном налоговом периоде, может быть дана судом с указанием мотивов, которые привели суд к обратным выводам (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.04.2009г. № 14786/2008).

С учетом изложенного, оценив представленные в материалы дела дополнительные доказательства, суд считает, что обстоятельства, на которые ссылается инспекция, не могут быть признаны безусловными, достаточными и убедительными доказательствами недобросовестности заявителя как налогоплательщика, поскольку налоговым органом не представлены доказательства, которые в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации можно оценить в совокупности и взаимосвязи как подтверждающие необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды. Проведенные Инспекцией мероприятия налогового контроля с достоверностью не свидетельствуют о заявлении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Требования Общества в данной части спора подлежат удовлетворению.

При оспаривании п. 3.3. решения (тома дела 16,17, 18, 39, 43, 44, 45, 46, 47,48,49,50) налогоплательщик ссылается на нормы пункта 2.1.2 Распоряжения Минтранса РФ от 30.03.2001 N АН-25-р, Распоряжение Минтранса РФ от 30.03.2001 N АН-25-р, пункты 2.2.7, 2.3.1. "Инструкции осмотрщику вагонов", утверждённой МПС РФ от 10.12.1996г. № ЦВ-ЦЛ-408 (в редакции от 27.03.2007) и указывает на то, что согласно выписки из расчетного счета ООО «СибирьПромСервис», за период с 01.01.2009 по 31.12.2010г.г. контрагент платил страховые взносы, ЕСН, НДФЛ, налог на прибыль, НДС и налог на имущество, производил выплату заработной платы, производил расчеты с контрагентами и получал денежные средства за поставленные запчасти не только от ОАО «УК «Кузбассразрезуголь», но также от ОАО «Кокс», ОАО «Междуречье», ООО «УК Северный Кузбасс», ООО «Промугольсервис», Анжеро-Судженского ПТУ, Северкузбасского ПТУ, ОАО «ТПТУ», а также от ЗАО «Енисей Локомотив Гарант», ОАО «Святогор», ООО «Стальэнерго», ООО «Сибирская машиностроительная компания», ООО «ПромИнжиниринг», ООО «Технология», по которым инспекция не провела встречные проверки. В ходе проверки инспекция не исследовала вопрос о поставке ООО «Куба» в адрес контрагента налогоплательщика в 2009г. спорного товара. Инспекцией не доказано, что ООО «СибирьПромСервис» не имело возможности приобретать поставляемые Обществу запчасти от других поставщиков, указывает на то, что учредитель и директор ООО «СибирьПромСервис» ФИО31 пояснила налоговому органу, что заключала договоры на поставку запчастей для тепловозов с Обществом и ОАО «Междуречье». Общество с возражениями на акт проверки представило товарные накладные на поставленные запасные части. Заявитель считает, что в спорной ситуации отсутствуют основания для составления дефектных ведомостей на замену колодок, поскольку замена неисправных колодок производится, в в процессе эксплуатации в целях соблюдения безопасности движения, а не ремонта вагонов, локомотивов и тепловозов. Кроме того, налогоплательщик считает, что НК РФ не ставит отнесение затрат по ремонту имущества на расходы в зависимость от наличия именно дефектных ведомостей. Вывод инспекции об излишнем списании колодок нормативно не обоснованно, тогда как в соответствии с Распоряжением Минтранса РФ от 30.03.2001 N АН-25-р замена колодок должна проводиться при каждой экипировке, но не реже одного раза в 10 дней, за месяц каждая колодка может быть заменена три и более раз.

Налоговый орган, возражая, указывает, что в силу подпункта 2.1.2. вышеуказанного Распоряжения при техническом обслуживании не предусматривается замена всех колодок, а происходит замена только изношенных. По результатам анализа всех представленных актов на списание тормозных колодок инспекция пришла к выводу, что данные документы не могут подтвердить реальное списание запчастей в полном объеме и составлены лишь для того, чтобы списать то количество запасных частей, которое получено от всех поставщиков, в том числе, полученных от ООО «СибирьПромСервис». Согласно материалам дела на филиале «Бачатский угольный разрез», в 2009 году тепловоз ТЭМ-18 № 212, оснащен 24 колодками, в актах на списание за январь-декабрь списано по 6 колодок, в декабре, через 14 дней после замены колодок, по акту на списание материалов от 29.12.2009 г. № Л10000843 на данный тепловоз списано еще 30 колодок, следовательно, в декабре 2009г. необоснованно списано колодок локомотивных в количестве 12 штук. Аналогичная ситуация по излишнему необоснованному списанию колодок локомотивных установлена по акту на списание материалов от 15.12.2009 г. № Л10000814 на тепловоз ТЭМ-18 № 232 инвентарный номер 05/53052. На филиале «Кедровский угольный разрез», на ДУМКАР 2ВС-105 инвентарный номер 01/0000421, оснащен 16 колодками, по актам на списание за февраль, март, май, июль, сентябрь, ноябрь, декабрь за каждый месяц списано по 16 тормозных колодок. Однако, в декабре, через 7 дней после замены всех колодок, по акту на списание материалов от 31.12.2010г. № В20000051 на данный вагон списано еще 400 тормозных композиционных колодок, следовательно, на данный ДУМКАР в декабре 2010г. необоснованно списано колодок в количестве 400 штук. Кроме того, акт на списание 245 локомотивных колодок № ПС 0000003 датирован 28.02.2008г., списание проведено в феврале 2009 года; Акты на списание локомотивных колодок от 21.03.2009 г. № ПС0000004, от 21.06.2009 г. № ПС00000013 и от 20.12.2009 года № ПС00000030, от 20.10.2009 г. № ЛД0000078 и от 31.01.2010 г. № ЛД0000009 представлены не были. Акты на списание по филиалу «Сартакинский угольный разрез» представлены также не были. Инспекция также указывает на то, что указанные в заявлении налогоплательщиком лица не могли поставлять запчасти в адрес ООО «СибирьПромСервис», поскольку ОАО «Святогор», и ЗАО «Енисей Локомотив Гарант» никаких денежных средств не получали от ООО «СибирьПромСервис» согласно анализа расчетного счета. В отношении организаций ООО «Сибирская машиностроительная компания», ООО «Проминжиниринг», ООО «Технология», которым ООО «СибирьПромСервис» были перечислены денежные средства, налоговой инспекцией не проводились мероприятия налогового контроля, из-за того, что операции были разовые в небольших суммах. На основании результатов мероприятий налогового контроля налоговая инспекция установила и доказала, что ООО «СибирьПромСервис» реально получало ТМЦ только от одной организации - ООО «Кува», в отношении которой налоговый орган понесенные затраты принимает. Остальные организации: ООО «Дельта», ООО «Профи», ООО «Тендер», ООО «СТК-Сибирь», ООО «Леда», которым были перечислены денежные средства за поставку ТМЦ, фактически в поставке ТМЦ участия не принимали. В адрес ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» в 2009 и 2010 годах были поставлены ТМЦ (запасные части к тепловозам и железнодорожным вагонам) в меньшем объеме по сравнению с тем, который отражен в документах общества. Довод налогоплательщика о занижении налоговым органом суммы поставок ООО «Кува» в адрес ООО «СибирьПромСервис» не соответствует фактическим обстоятельствам, исходя из того, что налоговым органом в расчете учитываются только те запасные части, которые ООО «СибирьПромСервис» далее реализует в адрес ОАО «УК «Кузбассразрезуголь», и не учитывались запасные части, которые не поставлялись в адрес Заявителя (колодка тормозная гребневая локомотивная (тип М) автосцепка СА-3, вал карданный ПРМ 3307-2202011, вкладыш шатуна Д50.24.004-1А, выжимной подшипник ГАЗ-53 и другие). Довод налогоплательщика о возможности приобретения запасных частей у ООО «Кува» до 2009г. является предположительным, не подтвержден доказательствами. Ни в указанной Инструкции, ни в других отраслевых документах, которые также приводятся в заявлении, нет указания на то, что замена колодок производится в количестве, в несколько раз превышающем фактически установленное на вагоне. Кроме того, данные документы не регулируют порядок списания запасных частей при их замене, поскольку оформление операции по замене колодок осуществляется в соответствии с нормами бухгалтерского учета.

Применительно к спору в данной части решения, инспекция по результатам оценки документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение понесенных расходов и обоснованности заявленных вычетов по НДС, установила, что в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 247, пунктов 1, 2, 6 статьи 169, пунктов 1 и 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций и неправомерно предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным ТМЦ (запасные части к ж/д вагонам и тепловозам) у ООО «СибирьПромСервис» по двум договорам поставки за период 2009-2010гг. (тома дела 16, 18). В ходе выездной налоговой проверки инспекция установила, что ОАО «Угольная компания «Кузбассразрезуголь» осуществляло реальные операции по приобретению товарно-материальных ценностей и оборудования у ООО «СибирьПромСервис» не в полном объеме, исходя из следующего.

ООО «СибирьПромСервис» было ликвидировано 12.01.2011г., ликвидатором являлась учредитель и руководитель ООО «СибирьПромСервис» ФИО31, которая при допросе подтвердила хозяйственные отношения с заявителем, регистрацию и руководство организацией, открытие счета и подписание документов, отрицала выдачу кому либо каких либо доверенностей, указала на отсутствие у организации имущества, складов, наличие численности в 1 человек, не смогла пояснить вопрос о приобретении запасных частей у сторонних организаций и их руководителей (том дела 17). По Заключению эксперта от 11.06.2013г. №-13/К/145 часть документов, представленных налогоплательщиком в обоснование расходов и вычетов по НДС, подписаны не ФИО31 (том дела 18).

Как следует из обстоятельств спора, инспекция не принимает расходы Общества по приобретению запасных частей лишь в том размере, который не подтвержден ни налогоплательщиком, ни документами, полученными по запросам налогового органа в рамках иных мероприятий налогового контроля, исходя из того, что ООО «СибирьПромСервис» реально получало ТМЦ только от одной организации - ООО «Кува». Остальные общества - ООО «Дельта», ООО «Профи», ООО «Тендер», ООО «СТК-Сибирь», ООО «Леда», которым перечислялись денежные средства за поставку ТМЦ, фактически участия в поставке ТМЦ не принимали (анализ расчетных счетов); организации, зарегистрированные в Едином государственном реестре юридических лиц, по юридическому адресу не находятся; заявленные учредители (руководители) отрицают свою причастность к деятельности этих организаций, указывают, что документы подписывали за вознаграждения или вообще не подписывали (ФИО32, ФИО33, ФИО34 том дела 17), бухгалтерская и налоговая отчетность с показателями выручки не соответствует действительному обороту; отсутствуют необходимые условия для осуществления экономической деятельности, в том числе штатной численности работников, имущества; отсутствуют расходы на содержание или аренду персонала, транспорта, ГСМ, коммунальные платежи; движение денежных средств свидетельствует о транзитный характере движения денежных средств с последующим их обналичиванием (том дела 18), следовательно, ООО «СибирьПромСервис» не могло поставить и не поставляло в адрес ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» в 2009 и 2010 годах ТМЦ (запасные части к тепловозам и железнодорожным вагонам) в полном объеме, так как не приобретало их у вышеуказанных обществ; завышение количества списанных тормозных колодок на ж/д вагонам и тепловозам в 2009-2010 г.г., отсутствие документального подтверждения в части количества и видов (наименований) списанных ТМЦ, приобретенных в 2009-2010 г.г. у ООО «СибирьПромСервис»; представление только по филиалу «Краснобродский угольный разрез» дефектных ведомостей на замену локомотивных колодок, не представление дефектных ведомостей на замену композиционных колодок; не представление документов подтверждающих отпуск запасных частей со складов филиалов в подразделения подвижного состава; не представление актов на списание колодок на несколько основных средств; представленные технические паспорта, формуляры на тепловозы, карточки учета материалов, Акты на списание в производство МПЗ, путевые листы, счета-фактуры и товарные накладные, а также допросы должностных лиц, имеющих непосредственное отношение к ремонту ж/д транспорта содержат противоречия и несоответствия, что в соответствии с положениями пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации Доказательств, опровергающих обстоятельства установленные налоговым органом в ходе проверки Заявителем не представлено, следовательно, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не опровергнут вывод инспекции, положенный в основу решения.

Таким образом, суд приходит к выводу, что по результатам мероприятий налогового контроля налоговая инспекция установила и доказала, что ООО «СибирьПромСервис» реально получало ТМЦ только от одной организации - ООО «Кува», в отношении которой налоговым органом приняты понесенные затраты.

С учетом установленных обстоятельств по делу и их оценке применительно к предмету спора, иные доводы общества не имеют правового значения и не влияют на установленные обстоятельства и сделанные судом по результатам их оценки выводы, поскольку не опровергают представленные суду доказательства наличия у общества необоснованной налоговый выгоды по взаимоотношениям с рассматриваемым контрагентом.

Таким образом, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не находит правовых оснований для удовлетворения требований о признании недействительным решения налогового органа в данной част спора.

По пунктам 3.4., 3.5. 4.3. (тома дела 11, 8, 10, 23, 25, 22, 9, 17, 19, 20, 27, 23,50). Как следует из решения, налоговый орган по результатам выездной проверки установил, что в нарушение подпунктов 1, 3 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 146, пунктов 1 и 2 статьи 153, статьи 154, пунктов 1 и 2 статьи 249, статьи 274, пункта 1 статьи 271 НК РФ ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» необоснованно занижены доходы от реализации угольной продукции в целях исчисления налога на прибыль и занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость на сумму 68 485 999 руб. при реализации угля через ООО «Омега Технолоджи» (ИНН <***>), что привело к занижению суммы налога на прибыль - на 13 697 200 руб. и суммы НДС на 4 889 857 руб., а так же завышению суммы НДС, подлежащей возмещению из бюджета, в сумме 7 437 623 руб.; на сумму 105 421 617 руб. при реализации угля через ООО «Промышленное сотрудничество» (ИНН <***>), что привело к занижению суммы налога на прибыль на 21 084 323 руб. и суммы НДС на 3 189 852 руб., а также завышению суммы НДС, подлежащей возмещению из бюджета, в сумме 15 786 039 руб.

Кроме того, в нарушение пункта 3 статьи 340 НК РФ ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» при определении стоимости единицы добытого полезного ископаемого в 2009-2010г.г. занизило выручку от реализации рядового угля, что, в свою очередь, привело к занижению налогооблагаемой базы по НДПИ, в результате чего сумма не полностью уплаченного налога за 2009г. составила 9 790 081 руб., за 2010г. - 10 855 578 руб.

Согласно обстоятельствам спора ОАО «УК «Кузбассразрезуголь», став победителем закрытого переторжка в конкурсе, проводимого ОАО «Мосэнерго» (директор ФИО35), на право заключения договоров на поставку в его адрес угля марки Тр (цена за 1 тонну - 1700 руб.) заключило два договора поставки с двумя контрагентами - ООО «Омега Технолоджи» директор - ФИО36 (Договор от 29.12.2008 г. № 40/09) и ООО «Промьппленное сотрудничество» директор - ФИО37 (Договор от 30.11.2009 г. № 133/09) на реализацию угля по ценам ниже, чем предусмотрено конкурсом, на 10-20 %. Одновременно ОАО УК «Кузбассразезуголь» известило ОАО «Мосэнерго» в связи с производственной необходимостью о необходимости заключить договора на поставку угля не напрямую с ОАО «УК «Кузбассразрезуголь», а с ООО «Омега Технолоджи» и ООО «Промьппленное сотрудничество», в связи с чем ОАО «Мосэнерго» заключило два договора на поставку угля с указанными фирмами: договор от 29.01.2009 г. № 19648-1 с ООО «Омега Технолоджи»; договор от 23.12.2009г. № 23544-4 с ООО «Промьппленное сотрудничество». При анализе взаимоотношений между ООО «Омега Технолоджи», ООО «Промьппленное сотрудничество» и ОАО «УК «Кузбассразрезуголь», с одной стороны, и взаимоотношений между этими же организациями и ОАО «Мосэнерго», с другой стороны», было установлено, что количество отгруженного угля от ОАО УК «Кузбассразрезуголь» и количество поступившего угля на ОАО «Мосэнерго» совпадает. Цена за одну тонну угля согласно договорам поставки ОАО «Мосэнерго» с ООО «Омега Технолоджи» и ООО «Промьппленное сотрудничество» выше, чем цена 1 тонны угля по договорам поставки ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» с этими же организациями.

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, суд приодит к выводу, что инспекцией установлена недостоверность сведений, содержащихся в представленных документах ООО «Омега Технолоджи» и ООО «Промьппленное сотрудничество», поскольку организации не имеют ни реального руководителя и штата сотрудников, ни необходимых материальных и трудовых ресурсов, складских помещений; не предоставляют налоговую отчетность, либо представляют нулевую налоговую отчетность; не перечисляют денежные средства за аренду помещений, коммунальные услуги, другие хозяйственные расходы, необходимые для осуществления реальной деятельности, не осуществляют реальную предпринимательскую деятельность, исходя из показаний ФИО36 согласно которым она не учреждала данную организацию, Заявление о регистрации ООО «Омега Технолоджи» у нотариуса не заверяла, банковские счета ООО «Омега Технолоджи» не открывала; фактически не является ни генеральным директором, ни учредителем, ни иным работником ООО «Омега Технолоджи»; не подписывала представленные на обозрение документы ООО «Омега Технолоджи» (договор на поставку угля, заключенный между ООО «Омега Технолоджи» и ОАО «Мосэнерго», дополнительные соглашения к Договору на поставку, счет-фактура № 8141, товарная накладная № 814, документы видит впервые, подпись не ее, что подтверждается результатом почерковедческой экспертизы, согласно которой подписи от имени ФИО36, изображения которых расположены в оригиналах документов ООО «Омега Технолоджи» по взаимоотношениям с ОАО «УК «Кузбассразрезуголь», выполнены не ФИО36, а другим (одним) лицом, что не опровергнуто налогоплательщиком. Более того, тот факт, что ФИО37, числящейся руководителем ООО «Промышленное сотрудничество» на дату заключения договоров поставки с ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» и с ОАО «Мосэнерго» (ноябрь, декабрь 2009), был мертв, что подтверждается актом о смерти от 17.07.2008 г. № 9715, согласно которого ФИО37 умер 06.07.2008г. опровергает факт заключения договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО «Промышленное сотрудничество» от 02.10.2008г., так и назначение самого себя ФИО37 решением № 3 от 07.10.2008г. генеральным директором ООО «Промышленное сотрудничество» с 08.10.2008 г.

Из материалов дела усматривается, что фактически поставка угля осуществлялась напрямую от ОАО «УК «Кузбассразреуголь» до ОАО «Мосэнерго», фактического перемещения угля от ООО «Омега Технолоджи» и ООО «Промьппленное сотрудничество» до ОАО «Мосэнерго» не подтверждено, так, согласно данным ж/д квитанций о приеме груза, спорные контрагенты отсутствуют в операциях по поставке угля в адрес ОАО «Мосэнерго» ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» значится Грузоотправителем угля, а Грузополучателем угля значится ОАО «Мосэнерго»; непредставление ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» сертификатов соответствия качества угля «Покупателям» (ООО «Омега Технолоджи» и ООО «Промышленное сотрудничество») исключает предоставление сертификатов соответствия качества угля «Поставщиками» (ООО «Омега Технолоджи» и ООО «Промышленное сотрудничество») в адрес ОАО «Мосэнерго».; наличие у ОАО «Мосэнерго» сертификатов соответствия качества угля, в которых лабораторные испытания осуществлены УХЛ -2 филиал «Калтанский угольный разрез», что свидетельствует о том, что сертификаты соответствия качества направлялись от ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» напрямую в адрес ОАО «Мосэнерго».

Таким образом, полученная разница в сумме 105 421 617 руб. (по контрагенту ООО «Промышленное Сотрудничество») и в сумме 68 485 999 руб. (по контрагенту ООО «Омега Технолоджи»), является суммой, на которую ОАО УК «Кузбассразрезуголь» занизило доходы от реализации, в результате фиктивного документооборота по реализации угля через недобросовестных контрагентов - ООО «Промышленное Сотрудничество» и ООО «Омега Технолоджи» и, как следствие, занизило сумму налога на прибыль и сумму НДС.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ все приведенные Обществом и Инспекцией доводы и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд соглашается с инспекцией, что в действиях заявителя и его контрагента присутствует согласованность, результатом которой стало получение необоснованной налоговой выгоды. При принятии решения суд также принимает во внимание, что коммерческий директор (в спорных периодах) ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» ФИО38 отказался от дачи свидетельских показаний, воспользовавшись своим правом, предусмотренным статьей 51 Конституции РФ. При этом из показаний генерального директора ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» ФИО39, а также договоров, заключенных ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» с ООО «Омега Технолоджи», с ООО «Промышленное сотрудничество», следует, что от имени ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» представлял ФИО38

Применительно к спору, налоговая база заявителя по НДС и налогу на прибыль увеличена налоговым органом на величину разницы между стоимостью реализации Заявителем угля в адрес указанных контрагентов и стоимостью реализации угля по договорам, стороной в которых выступает ОАО «Мосэнерго». При этом налоговым органом принята цена за 1 тонну угля, определенная сторонами в договорах поставки.

Таким образом, судом отклоняется как необоснованный довод налогоплательщика о нарушении налоговой инспекцией при исчислении налога по рассматриваемому эпизоду правил определения рыночной цены угля, поскольку инспекция не ставила под сомнение стоимость угля, определенную сторонами сделки. Исходя из содержания оспариваемого ненормативного акта, налоговой инспекцией в ходе контрольных мероприятий не проверялась правильность применения цен по сделкам и не применяла положения данной нормы. Согласно пункту 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органам предоставлено право в отдельных случаях контролировать правильность применения цен по сделкам. В случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Как следует из текста решения, при проведении налоговой проверки налоговой инспекцией не были выявлены обстоятельства, позволявшие проверять правильность применения цен по сделкам налогоплательщика, не ставилось под сомнение соответствие цены реализации металлолома.

С учетом изложенного требования в данной части спора не подлежат удовлетворению.

Оспаривая п. 4.1. (подпункты 4.1.1., 4.1.2., 4.1.3. тома дела 27, 28, 5, 39, 40) решения в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых (далее – НДПИ) общество считает правомерным применение нормативов потерь согласованных с Роспироднадзором при неутверждении нормативов потерь на текущие налоговые периоды государственными компетентными органами и, как следствие, отсутствие со стороны налогоплательщика вины в неутверждении нормативов потерь.

Инспекция указывает, что поскольку при добыче полезных ископаемых по спорным пластам (лавам) Обществом нормативы потерь не утверждены в порядке Постановления Правительства РФ от 29 декабря 2001 г. N 921, следовательно, в силу пп. 1 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса Российской Федерации уточненные нормативы потерь должны применять по ранее утвержденным нормативам. При отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь данные потери являются сверхнормативными.

Применительно к спору Обществом в проверяемых периодах применены нормативы потерь, утверждённые Обществом по Кедровско-Крохалевскому месторождению по лицензии КЕМ 11671 ТЭ в составе ПРГР на 2010г., который был согласован с территориальным органом Госгортехнадзора; по пласту Полысаевский лава № 2-бис по лицензии КЕМ 13363 ТЭ на 2009,2010г.г. утверждены плановые потери (в том числе по защитным пачкам) Программой развития горных работ согласованной с начальником Беловского ТОГН, главным инженером ОАО «Гипрошахт», главным инженером проекта и утверждена техническим директором Общества; по Караканскому каменноугольное месторождению по лицензии КЕМ 11711, в составе ПРГР на 2009, 2010г.г., который был согласован с территориальным органом Госгортехнадзора.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы сторон, суд признал требования Общества подлежащими удовлетворению в данной части спора на основании нижеследующих положений.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации. На основании пунктов 1 и 2 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых. В силу пункта 3 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого. Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

В соответствии с пунктом 1 статьи 342 НК РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2001г. № 921 утверждены «Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения». В редакции, действовавшей в проверяемом периоде, пунктом 2 Правил было установлено, что нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации "О недрах". Нормативы потерь твердых полезных ископаемых утверждаются Федеральным агентством по недропользованию. В соответствии с пунктом 3 Правил, нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ). Уточненные нормативы потерь утверждаются в порядке, предусмотренном пунктом 2 настоящих Правил.

До принятия Правительством РФ постановления № 921 от 29.12.2001 применялась Инструкция по согласованию годовых планов развития горных работ ( утверждённой Постановлением Госгортехнадзора от 24.11.1999г. № 85, которое зарегистрировано в Минюсте 10.12.1999г. за № 2000) предусматривающая утверждение нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых территориальными органами Госгортехнадзора России в составе годовых планов развития горных работ.

В связи с внесением изменений Постановлением Правительства РФ от 29.12.2001г. № 921 Постановление Правительства РФ от 05.02.2007 № 76 в части государственного органа, уполномоченного утверждать нормативы потерь, и в целях его реализации Приказом Роснедр РФ от 30.05.2007 № 623 были утверждены «Временные рекомендации по организации рассмотрения и утверждения уточнённых в составе годовых планов развития горных работ нормативов потерь твёрдых полезных ископаемых при добыче».

На основании Приказа Роснедр РФ от 31.08.2009г. № 811 был отменён Приказ Роснедр РФ от 30.05.2007г. № 623.

Своим письмом от 09.11.2009г. № ВБ-04-30/9747 Роснедр РФ сообщило недропользователям, что нормативные методические документы, регламентирующие утверждение уточнённых при подготовке годовых планов развития горных работ нормативов потерь твёрдых полезных ископаемых при добыче, в настоящее время разрабатываются Минприроды России и могут быть приняты к реализации Роснедр РФ и его территориальными органами только после их официального введения в действие.

Письмом от 08.12.2010г. № ВБ-04-31/11842 Роснедр РФ также сообщало, что в настоящее время соответствующий нормативный документ разрабатывается Минприроды России.

Таким образом, применению подлежат нормативы потерь, которые утверждены в ранее действующем порядке Ростехнадзором, установленной Инструкцией по согласованию годовых планов развития горных работ (утверждённой Постановлением Госгортехнадзора от 24.11.1999г. № 85, которое зарегистрировано в Минюсте 10.12.1999г. за № 2000) в составе годовых планов развития горных работ.

Как следует из материалов дела, Обществом были предприняты все меры для утверждения нормативов потерь, однако 17.09.2009г. письмом № КМ-И-15/126 Кемеровский филиал ФГУ «ГКЗ» предложил отозвать представленные материалы в связи с отменой старого порядка утверждения нормативов и отсутствия нового порядка. При планировании годовых программ развития горных работ (ГПРГР) на 2009 и 2010 годы по всем лицензиям Обществом были разработаны нормативы потерь при добыче угля, исходя из нормативов, утверждённых в составе технических проектов разработки месторождений по конкретным местам образования угля. Все ГПРГР, включая нормативы потерь, были согласованы в установленном порядке с территориальными отделениями Госгортехнадзора. Порядок согласования годовых планов развития горных работ как уже отражено выше предусмотрен Инструкцией, утверждённой Постановлением Госгортехнадзора от 24.11.1999г. № 85, которое зарегистрировано в Минюсте 10.12.1999г. за № 2000. Таким образом, ввиду отсутствия установленного регламента утверждения Федеральным агентством по недропользованию уточнённых нормативов потерь твёрдых полезных ископаемых при добыче в период с августа 2009 года по 2011 год Общество не имело возможности утвердить Федеральным агентством по недропользованию уточнённые нормативы потерь на 2009-2010 годы. Следовательно, отсутствие по независящим от общества причинам нормативов потерь, утвержденных в установленном Правительством Российской Федерации порядке, не лишает налогоплательщика права на применение налоговой ставки 0% при добыче полезных ископаемых, что согласуется с позицией высказанной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.10.2011 № ВАС-13107/11 по делу № А75-5651/2010.

При этом Инспекцией не представлено доказательств того, что законодательством в спорные периоды был регламентирован порядок рассмотрения и определения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче полезного ископаемого. Только постановлением Правительства РФ от 03.02.2012г. № 82 в пункт 3 Правил утверждения нормативов потерь внесены изменения, в соответствии с которыми нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ). При этом нормативы потерь твердых полезных ископаемых, не превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, ежегодно утверждаются недропользователем. Таким образом, уточнённые нормативы потерь угля, не превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, с 2012 года не утверждаются ЦКР «Росснедра», и, соответственно, регламент по утверждению нормативов потерь не установлен.

С учетом изложенного суд соглашается с налогоплательщиком что применение Обществом в проверяемых периодах нормативов потерь, согласованных в установленном порядке территориальным органом Госгортехнадзора России, правомерно.

Согласно обстоятельствам спора, фактические потери в 2009 и в 2010 годах не превысили норматив, установленный Проектом и планами развития горных работ, что не опровергнуто налоговым органом. Следовательно, налогоплательщик реализовал право на льготное налогообложение, предусмотренное п. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ.

По п.п.4.1.4.решения налогоплательщик указывает на существование пласта 11а-11-12, ошибочно названном в Протоколе ЦКР Роснедра от 22.12.2009 № 203/09-унп пластом 11-12, для которого на 2009г. был рассчитан и утвержден уточненный норматив потерь. Исправить допущенную ошибку, как указывает налогоплательщик, отсутствовала возможность, так как отсутствовал регламент по утверждению уточненных нормативов. Общество также ссылается на то, что по пластам 11-12 и 11а-11-12 при планировании нормативов потерь на 2009 год, пласты 11-12 и 11а-11-12 не разделялись и уточненный норматив потерь на 2009г. был утвержден Протоколом ЦКР Роснедра от 22.12.2009 № 302/09-унп в целом по пласту 11-12 в размере 8,6 % как средний показатель, при этом стратиграфически указанные пласты являются одной и той же выемочной единицей, что подтверждается материалами дела.

Налоговый орган, возражая, указывает на то, что поскольку по пласту 11а-11-12 Тешского месторождения нормативы потерь не утверждались, Протоколом ЦКР Роснедра норматив потерь для данного пласта на 2008г. также не был утвержден, следовательно, в силу пункта 4 Постановления № 921, все фактические потери полезных ископаемых по пласту 11а-11-12 относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь. Налоговый орган настаивает на том, что согласование годового плана развития горных не имеет правового значения в рассматриваемой ситуации, т.к. согласно действующего законодательства нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ, включаются в состав проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и иной документации), и утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации. Следовательно, ссылки Общества на годовой план развития горных работ, а так же на факт его согласования с территориальным органом Гостехнадзора России и утверждения заместителем директора — техническим директором Общества в части применения обществом нулевой ставки НДПИ к потерям при добыче угля являются необоснованными и не соответствуют нормам действующего законодательства.

Оценивая в порядке статьи 71 АПК РФ доводы представителей сторон, материалы дела в данной части спора, суд установил, отработка Тешского месторождения в 2009 году осуществлялась в соответствии с Проектом разработки участка «Алардинский-Восточный» с корректировкой горно-транспортной части участков «Алардинский-Центральный» и «Тешский I-I бис», Сибгипрошахт, 2006 г. На данный Проект было получено Положительное заключение ФГУ «ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ» № 0682 от 28.09.2007 года в порядке, действовавшем в указанном периоде. Стратиграфически пласты 11-12 и 11а-11-12 являются одним и тем же пластом, то есть, одной и той же выемочной единицей с аналогичными условиями залегания. Наименование пласта 11-12 изменяется на 11а-11-12 в местах появления в кровле пласта пачки угля 11а. Согласно таблице 1.7 раздела 1.10.3 Проекта для пласта 11-12 установлены нормативы потерь в размере 13,65% в местах появления пачки 11а (обозначено как пласт 11-11а-12) и 16,15 % в местах её выклинивания. В разделе 1,5 Проекта разработки участка (том 1, Книга 2) дана характеристика угольных пластов. На странице 22 указано, что пласт 11а-11-12 в южной части участка (южнее ХХа разведочной линии) расщепляется на два самостоятельных пласта 11а и 11-12. Линия расщепления протягивается с запада на восток преимущественно между ХГХа и XX разведочными линиями. Из таблицы 1.1 раздела следует, что пласт 11а-11-12 располагается на всей площади севернее ХХа разведочной линии, пласт 11-12 - на ограниченной площади. В сводно-совмещённом плане горных работ и профилях пласт севернее XX разведочной линии поименован 11-12, хотя, согласно Проекту, должен быть пласт 11а-11-12. Соответственно, во всех табличных материалах к плану развития горных работ на 2009 год, в том числе в плане эксплуатационных потерь угля в недрах на 2009 год, указан пласт 11-12, данные по пласту 11а-11-12 отсутствуют.

Таким образом, при планировании нормативов потерь на 2009 год пласты 11-12 и 11а-11-12 не разделялись, и норматив потерь был утвержден в целом 8,6 %, как средний показатель по году.

ПРГР Общества на 2009 год был согласован вышеуказанным Протоколом от 30.12.2009г., на основании которого Протоколом ЦКР Роснедра от 22.12.2009г. № 302/09-унп был утвержден уточнённый норматив потерь на 2009 год по пласту 11-12 в размере 8,6%. При составлении в 2010 году годовой отчётности в форме 11-шрп за 2009 год отражена добыча угля по пласту 11а-11-12 в количестве 156,8 тысяч тонн, что соответствует подсчётной геологической документации.

В пояснительной записке к геологическому отчёту за 2009 год по лицензии 11710 приведена таблица с исходными данными для расчёта добычи по ЧУП, в которой по Тешскому участку приведены данные по пласту 11а-11-12, а по участку 11-12 отсутствуют. Таблица пересчёта валовой добычи на добычу по ЧУП по участку Тешский содержит сведения по пласту 11-12 с исходными данными по пласту 11а-11-12. Согласно таблице добыча по пласту 11-12 в пересчёте на ЧУП составила 156,834 тысяч тонн, что соответствует показателю формы 11-шрп по пласту 11а-11-12. Следовательно, ошибочное указание названия пласта (11-12) вместо правильного (11а-11-12) в сводно-совмещённом плане горных работ, норматив потерь, фактически рассчитанный на 2009 год для пласта 11а-11-12, повлекло ошибочное утверждение Протоколом ЦКР Роснедра указанного пласта 11-12.

При этом, как уже отражено выше, в 2010 году регламента по утверждению уточнённых нормативов потерь не было. Общество не имело возможности исправить допущенную ошибку. Кроме того, в 2009 году была разработана новая проектная документация, согласованная Протоколом совещания при заместителе руководителя Федерального агентства по недропользованию от 10.11.2010г. № 35-18/656-пр, которым были утверждены нормативы потерь в составе проектной документации по пласту 11а-11-12 в размере 14% и по пласту 11-12 в размере 17,4%. Следовательно, Протоколом ЦКР Роснедра от 22.12.2009г. № 302/09-унп Обществу был утвержден уточнённый норматив потерь на 2009 год фактически по пласту 11-11а-12, ошибочно названным в Протоколе 11-12, в размере 8,6%. При этом, налоговым органом не установлено завышение фактических потерь по выемочной единице за 2009 год над утвержденным нормативом потерь.

С учетом изложенного требования в данной части спора подлежат удовлетворению.

По доначислению НДПИ по п. 4.2. оспариваемого решения налогоплательщик указывает на то, что отсутствует законодательный порядок восстановления ранее списанных в потери запасов полезного ископаемого на государственный учет и квалификации их как кондиционные и некондиционные. Нормативными документами не запрещена отработка списанных ранее в потери запасов, отсутствует законодательный порядок, регулирующий отработку таких запасов полезных ископаемых. Спорные запасы являются самостоятельным объектом налогообложения по ставке 0 процентов, которую и применило Общество. В целях исчисления НДПИ отнесение запасов полезных ископаемых к списанным запасам производится в соответствии с законом «О недрах».

Налоговый орган, возражая, считает, что в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 342 НК РФ ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» неправомерно применило ставку 0 процентов при исчислении налога на добычу полезных ископаемых, в части добытого угля из ранее списанных запасов, поскольку налогоплательщиком не соблюдены следующие условия: ранее списанные запасы (с государственного баланса) списаны незаконно, поскольку отсутствуют положительные заключения экспертной организации, имеющей соответствующую лицензию; (пункт 14 «Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых», утвержденной МПР России 18.07.1997 и Госгортехнадзором России 17.09.1997); ранее списанные запасы угля не поставлены на балансовый учет по заключению ГКЗ (ТКЗ) об экспертизе запасов (статья 29 Федерального закона от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (ред. от 01.12.2007); запасы угля, добытые в контурах ранее списанных запасов, не квалифицированы как некондиционные в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899.

Принимая решение в данной части спора, суд исходит из следующего.

Применительно к спору в 2009, 2010г.г. ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» применяло налоговую ставку ноль процентов, к добытому углю из ранее списанных запасов на основании актов на списание балансовых запасов угля по филиалам: Моховский угольный разрез по лицензии КЕМ 11700 ТЭ; Бачатский угольный разрез по лицензии КЕМ 11703; Талдинский угольный разрез по лицензии КЕМ 11702 ТЭ.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 342 НК РФ предусмотрено применение нулевой налоговой ставки при добыче полезных ископаемых при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества) или ранее списанных запасов полезных ископаемых (за исключением случаев ухудшения качества запасов полезных ископаемых в результате выборочной отработки месторождения). Отнесение запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Правила отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства, утверждены Постановлением Правительства РФ от 26.12.2001 г. № 899. Согласно пункту 1 данного Постановления отнесение запасов твердых полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным запасам, а также определение нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства, осуществляется Федеральным агентством по недропользованию по результатам технико-экономического обоснования постоянных разведочных или эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов.

В соответствии со ст. 11 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон "О недрах") предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии.

Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.

Лицензия удостоверяет в том числе право проведения работ по разработке месторождений полезных ископаемых, использования отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств.

При этом положениями ст. 29 Закона "О недрах" в целях создания условий для рационального комплексного использования недр, определения платы за пользование недрами, границ участков недр, предоставляемых в пользование, запасы полезных ископаемых разведанных месторождений подлежат государственной экспертизе.

Предоставление недр в пользование для добычи полезных ископаемых разрешается только после проведения государственной экспертизы их запасов.

Заключение государственной экспертизы о промышленной значимости разведанных запасов полезных ископаемых является основанием для их постановки на государственный учет.

Положениями статьи 31 Закона "О недрах" предусмотрено, что с целью учета состояния минерально-сырьевой базы ведется государственный баланс запасов полезных ископаемых, который должен содержать сведения о количестве, качестве и степени изученности запасов каждого вида полезных ископаемых по месторождениям, имеющим промышленное значение, об их размещении, о степени промышленного освоения, добыче, потерях и об обеспеченности промышленности разведанными запасами полезных ископаемых.

Постановка запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списание с государственного баланса осуществляются в порядке, установленном федеральным органом управления государственным фондом недр по согласованию с органами государственного горного надзора.

Постановлением Госгортехнадзора РФ от 17.09.1997 N 28 утверждена "Инструкция о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых" РД-07-203-98.

Приведенной Инструкцией установлен порядок списания запасов полезных ископаемых с государственного баланса запасов полезных ископаемых при добыче полезных ископаемых.

Данные об объемах запасов полезных ископаемых, списанных в соответствии с настоящей Инструкцией по результатам работ по добыче полезных ископаемых, являются окончательными данными при ведении государственного баланса запасов полезных ископаемых и для внесения платежей за пользование недрами, на воспроизводство минерально-сырьевой базы.

Как установлено в судебном заседании, факт осуществления добычи полезного ископаемого из ранее списанных запасов не опровергается сторонами спора. Обществом применена налоговая ставка 0 процентов за 2009, 2010 г.г. при добыче полезных ископаемых из ранее списанных запасов.

Согласно обстоятельствам спора, материалам дела, согласно Протоколу комиссии по проведению проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из ранее списанных запасов от 14.09.2004 г. (далее Протокол), комиссией был выявлен ряд нарушений, свидетельствующих о необоснованности списания запасов каменного угля с баланса предприятия за периоды с 1991-1998 гг. и 1999-2003 гг. в отношении ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» - в представленных комиссии материалах отсутствуют технико-экономические обоснования (ТЭО) списания балансовых запасов каменного угля, либо в ТЭО приводятся только технические данные, не сопровождаемые экономическим обоснованием; - ТЭО не сопровождаются положительным заключением экспертной организации, имеющей соответствующую лицензию; - отсутствуют технико-экономические обоснования нецелесообразности перевода списываемых запасов в забалансовые; - при списании неподтвердившихся запасов отсутствует заключение геологоразведочной организации, осуществляющей разведку; -неправомерное строительство терриконов, гидроотвалов и других сооружений на площади наличия балансовых запасов полезных ископаемых, а также нарушение технологии ведения работ, что привело к усложнению горно-геологических условий их отработки; - для обоснования списания запасов применялись произвольно принятые параметры кондиций, не прошедшие государственную экспертизу.

В соответствии с указанным Протоколом комиссией рекомендовано предупредить всех недропользователей Кемеровской области о возможном досрочном прекращении права пользования недрами на основании пунктов 3 и 8 части второй статьи 20 Закона Российской Федерации «О недрах» в случае продолжения необоснованного списания запасов и последующей их отработки, а также определить сроки проведения пересчета запасов в границах предоставленных участков недр. В ноябре 2004 года Руководителем Управления, являющимся Главным государственным инспектором по Кемеровской области, всем предприятиям, отмеченным в Протоколе, в том числе ОАО «УК «Кузбассразрезуголь», направлен Протокол комиссии МПР России от 14.09.2004 г. и выдано Предписание от 18.11.2004 г. № 22-5/5628 с требованием прекратить практику отработки списанных запасов полезных ископаемых в нарушение статей 23, 29 Федерального закона от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах», «Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых», утвержденной МПР России 18.07.1997 г., Гостехнадзором России 17.08.1997 г. без их государственной экспертизы и постановки на баланс; о согласовании в срок до 24.12.2004г., в соответствии с «Временным положением о территориальных комиссиях по государственной экспертизе запасов полезных ископаемых», утвержденным Приказом Федерального агентства по недропользованию от 28.10.2004 г. № 329, с Агентством по недропользованию по Кемеровской области срока проведения пересчета запасов в границах предоставленных участков недр для включения в график на 2005 год.

Общество не опровергло полномочия комиссии, факт получения Предписания не отрицает, не оспорено само предписание, рекомендации комиссии Обществом также не выполнены.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что деятельность налогоплательщика по добыче из ранее списанных запасов осуществлялась в нарушение требований законодательства о недрах, документы, подтверждающие списание угля с государственного баланса, составлены с нарушением законодательства, следовательно, налог по данному эпизоду доначислен правомерно. Иные доводы сторон судом также были исследованы и оценены в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не влияют на выводы суда, сделанные по итогам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств.

С учетом изложенного, требование по данному пункту решения не подлежат удовлетворению.

Оценивая довод налогоплательщика о том, что, доначислив Обществу НДПИ, налоговый орган обязан был уменьшить за соответствующие периоды облагаемую базу для исчисления налога на прибыль, суд, исходя из анализа положений статей 21, 32, 52, 78, 81, 82, 89, 100, 264 НК РФ и принимая во внимание , что учет этого вида расходов в целях исчисления налога на прибыль организации обусловлен тем обстоятельством, что расходы, произведенные налогоплательщиком, уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, приходит к выводу, что налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки обязан учесть в составе расходов по налогу на прибыль начисленные в ходе проверки суммы НДПИ и начисленные по результатам проверки налоги не требуют дополнительного подтверждения и декларирования налогоплательщиком. Таким образом, доначисление налога на прибыль без учета в составе расходов, уменьшающих налоговую базу, дополнительно доначисленных суммы НДПИ неправомерно.

Оспаривая доначисление НДФЛ, соответствующие суммы пени и привлечение к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ по пункту 5 оспариваемого решения (тома дела 34 ,32, 33, 40) заявитель указывает на то, что по данному обстоятельству сведения инспекцией взяты из платежных поручений на оплату отпуска и сумм НДФЛ, и документов, содержащих сводные данные, представленные самим налогоплательщиком. При этом в силу статей 209, 210, 226, 224, 225 НК РФ налоговый орган должен был установить: сумму налога, которая подлежала исчислению, удержанию и уплате налоговым агентом в установленный срок из доходов конкретного физического лица в виде выплаченных ему отпускных; сумму налога, фактически исчисленную, удержанную, и фактически уплаченную налоговым агентом в установленный срок; сумму налога, не исчисленную, не удержанную и не уплаченную налоговым агентом в установленный срок. Однако ни акт выездной налоговой проверки, ни оспариваемое решение не содержат данных о дате получения дохода конкретным налогоплательщиком, расчёта его налогооблагаемой базы, налоговых вычетов и сумме исчисленного налога, тогда как налоговый орган имел возможность рассчитать подлежащие уплате суммы НДФЛ, удержанные из начисленной суммы отпускных по каждому работнику. Так, в разделе 3 сведений Форма сведений (2-НДФЛ) указываются суммы доходов, полученных налогоплательщиком в налоговом периоде по месяцам и видам доходов, а также предоставленных ему вычетов. При этом суммы отпускных отражаются по отдельному коду (2012); к платёжным поручениям прикладываются реестры, в которых указываются ФИО работника и перечисляемая ему сумма. Также заявитель указывает на наличие обстоятельств, которые исключают ответственность в силу статьи 111 НК РФ.

Налоговый орган, возражая, указывает на правомерность привлечения Общества к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 3 904 603,80 руб. в соответствии со статьёй 123 НК РФ за неправомерное не перечисление в срок, установленный пунктом 6 статьи 226 НК РФ, сумм НДФЛ, подлежащих перечислению налоговым агентом и начисление Обществу пени в сумме 322 003,43 руб., поскольку Общество в проверяемом периоде перечисляло в бюджет НДФЛ, удержанный из доходов работников в виде отпускных, не в день фактической выплаты отпускных, а в день выплаты работникам заработной платы, начисленной за тот месяц, в котором эти отпускные были начислены работнику.

Налоговый орган привлекает Общество к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 3904603,80 руб. в соответствии со статьёй 123 НК РФ за неправомерное не перечисление в срок, установленный пунктом 6 статьи 226 НК РФ, сумм НДФЛ, подлежащих перечислению налоговым агентом. Кроме того, Обществу начислены пени в сумме 322003,43 руб. Применительно к спору основанием привлечения к налоговой ответственности по статье 123 и доначисления пени, послужил тот факт, что Общество, по мнению налогового органа, в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пунктов 1, 2 и 6 статьи 226 НК РФ допускало случаи несвоевременного и не в полном объеме перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц с фактически полученного дохода (отпускные), поскольку Общество в проверяемом периоде перечисляло в бюджет НДФЛ, удержанный из доходов работников в виде отпускных, не в день фактической выплаты отпускных, а в день выплаты работникам заработной платы, начисленной за тот месяц, в котором эти отпускные были начислены работнику.

Не оспаривая сам факт правонарушения, учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Заявитель указывает, что поскольку правовая позиция по данному вопросу сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 07.02.2012 делу №А27-16788/2010 (то есть после спорных периодов) и на спорные периоды была сформирована иная правовая позиция, данное обстоятельство исключает вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, что в свою очередь исключает ответственность за его совершение в силу пункта 2 статьи 109, статьи 111 НК РФ. Также считает, что расчёт инспекцией не уплаченных в срок сумм НДФЛ не соответствует действительной обязанности Общества по перечислению данного налога в бюджет, равно как и расчет с указанной суммы пеней и налоговых санкций.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, из вышеприведенной нормы следует, что исследование обстоятельств, в том числе исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения или смягчающих его ответственность, является предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации обязанностью налогового органа, а не его правом, используемым по своему усмотрению.

В силу статьи 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, являются обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.

Обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, закреплены статьей 111 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно подпункта 4 пункта 1 статьи 111 НК РФ к таким обстоятельствам законом, в том числе, отнесены иные обстоятельства, которые могут быть признаны такими судом или налоговым органом, рассматривающим дело.

Как следует из материалов дела, с 02.09.2010г. по 30.12.2011г. Общество перечисляло в бюджет НДФЛ, удержанный из доходов работников в виде отпускных в день выплаты работникам заработной платы, начисленной за тот месяц, в котором эти отпускные были начислены работнику, учитывая, что судебные акты по делу № А27-17765/2010, А27-16788/2010, оставленные в силе Определениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2012 № ВАС-1581/2012, от 10.02.2012г. № ВАС-499/12 по делу А27-16788/2010, признали позицию Общества правомерной, а правовая позиция Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации была сформирована только 07.02.2012 г. в постановлении № 11709/11 по делу № А68-14429/2009.

Таким образом, руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 года N 329-О, а также в силу подпункта 4 части 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации, исходя из фактических обстоятельств дела, суд приходит к выводу, что данное обстоятельство необходимо рассматривать как обстоятельство, исключающее вину лица в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме вышеизложенного, суд считает необходимым также отметить, что согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней является денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. При этом сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах. Пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Таким образом, по смыслу названных статей Налогового кодекса Российской Федерации пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 г. N 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

В порядке части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Системный анализ статей 207, 209, 210, 212, 224, 225, 226 НК РФ указывает на то, что наличие или отсутствие недоимки по НДФЛ, своевременность перечисления налога должно определяться на основании первичных документов, подтверждающих обстоятельства, с наличием которых статья 226 НК РФ связывает возникновение обязанности по перечислению НДФЛ, в разрезе каждого физического лица с указанием дат выплат дохода. Согласно положениям статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) налоговый орган обязан доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, а именно: факт несвоевременного перечисления суммы удержанного НДФЛ в бюджет. Как установлено судом, сведения, отраженные в оспариваемом решении, акте проверки, не позволяют проверить исчисление и удержание НДФЛ по каждому работнику в спорные периоды. Отсутствуют ссылки на конкретные, документально подтвержденные факты нарушения сроков, допущенных налогоплательщиком при перечислении НДФЛ по каждому работнику. В оспариваемом решении не указано, в какой момент в соответствии с положениями статьи 226 НК РФ у Общества возникла обязанность по перечислению НДФЛ в отношении конкретных выплачиваемых доходов; не определена налоговая база по каждому конкретному работнику, в отношении которого допущено несвоевременное перечисление налога, не устанавливалась сумма налоговых вычетов, применяемых к доходу.

При этом, как следует из решения и акта проверки, налоговый орган руководствовался регистрами бухгалтерского учёта (оборотно-сальдовые ведомости и журналы проводок по счетам 68 и 70, своды по видам оплат по подразделениям), а также платежными поручениями на перечисление в бюджет НДФЛ и на перечисление работникам заработной платы. Следовательно, налоговым органом расчет сумм НДФЛ, исчисленный по ставке 13% произведен только с доходов работников в виде оплаты отпуска без учета налоговых вычетов. Данное обстоятельство подтверждено в ходе судебного заседания, следует из акта, решения и из пояснений инспекции в отзыве (в связи с большой численностью работников - 32 тыс. человек), следовательно, налоговым органом были исключены из расчета суммы налога с иных доходов (расчетных выплат, премий по итогам года и пр.) и учтены только суммы налога, исчисленные с доходов в виде оплаты отпуска, по ставке 13%.

Налоговый орган в ходе осуществления мероприятий налогового контроля проводит проверку правильности определения налогоплательщиком налогооблагаемой базы по определенному налогу на основании первичных бухгалтерских документов, данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Вместе с тем в рассматриваемом случае судом установлено, что проверить порядок определения и обоснованность задолженности, на которую начислены пени, не представляется возможным вследствие применения инспекцией выборочного метода проверки представленных налоговым агентом документов, что не гарантирует правильность определения перечисленного налога по каждому работнику, поскольку в этом случае не учитываются профессиональные и иные вычеты, выплата командировочных, и другие выплаты. Произведенный инспекцией расчет пени по налогу содержит существенные изъяны, не позволяющие установить достоверность и правильность расчета.

В силу положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), которая инспекцией не исполнена.

С учетом изложенного заявленные требования в данной части подлежат удовлетворению.

Таким образом, по данному делу заявленные требования подлежат частичному удовлетворению. При разрешении спора расходы по оплате государственной пошлины судом в порядке статей 101, 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 101, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требование Открытого акционерного общества «Угольная компания «Кузбассразрезуголь», г.Кемерово, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области № 5 от 18.06.2013 в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по п. 2.1 решения; доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по п. 3.2. решения по хозяйственной операции с ООО «Трейдмаш»; доначисления НДПИ, соответствующих пени и штрафа по п. 4.1. (пп.4.1.1, 4.1.2., 4.1.3, 4.1.4) решения; доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пени и штрафа по п. 5 решения; доначисления налога на прибыль без включения в налоговую базу по налогу на прибыль дополнительно начисленного налога на добычу полезного ископаемого.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области, г.Кемерово, в пользу Открытого акционерного общества «Угольная компания «Кузбассразрезуголь», <...> рублей (четыре тысячи рублей) государственной пошлины.

Возвратить Открытому акционерному обществу «Угольная компания «Кузбассразрезуголь», г.Кемерово, государственную пошлину в сумме 2000 руб. (две тысячи рублей) из средств федерального бюджета, уплаченную согласно платежного поручения от 26.09.2013г. № 89890.

Выдать исполнительный лист и справку на возврат после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья Т.А. Мраморная