Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Власова В.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Татарской М.А., с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Арбитражного суда Кемеровской области по адресу: 650000, <...> дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Рыбный мир+», г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области,

г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

__ общество с ограниченной ответственностью «МАХ-2020», (<...>- ком. 02, ОГРН <***>, ИНН <***>);

–– индивидуальный предприниматель ФИО1 (650000, г. Кемерово,

ул. Красноармейская, д. 124а, кв. 29);

- общество с ограниченной ответственностью "Аквариум" (630090, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 28.11.2011, ИНН: <***>);

- ООО «САВА» (117036, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 04.06.2020, ИНН: <***>).

о признании недействительным решения от 17.06.2020.

при участии:

от заявителя: ФИО2, по доверенности от 19.01.2021 года, паспорт, диплом;;

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель по доверенности от 01.04.2020, диплом, служебное удостоверение,

от третьего лица ООО «Сава»: ФИО4., по доверенности от 01.12.2020 г., паспорт, диплом;

от иных третьих лиц: без явки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Рыбный мир+» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – УФАС КО) о признании незаконным решения от 17.06.2020.

Определениями к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «МАХ-2020» (далее – ООО «МАХ-2020»); индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1); общество с ограниченной ответственностью "Аквариум" (далее – ООО «Аквариум»); общество с ограниченной ответственностью «САВА» (далее - ООО «САВА»).

Представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объеме. Заявленные требования мотивированы тем, что ООО «Рыбный мир+» считает решение от 17 июня 2020 года Комиссии УФАС по Кемеровской области по делу №042/01/14.6-1200/2019а нарушающим права и законные интересы ООО «Рыбный мир+», поскольку обжалуемым заявителем решением обществу вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано. Более подробно доводы изложены в заявлении.

Возражая против заявленных требований, УФАС КО с требованием заявителя не согласилось, доводы, изложенные в заявлении, считает несостоятельными. Указывает, что материалы дела №042/01/14.5-1200/2019 и решение УФАС КО содержат доказательства смешения оформления торговых залов магазинов ООО «Рыбный мир+» и ООО «Рыбный день». Полагает, что решение от 17.06.2020 по делу №042/01/14.5-1200/2019 вынесено законно и обосновано, а также полностью соответствует антимонопольному законодательству в сфере о защиты конкуренции. Подробно возражения изложены в отзыве на заявление.

Представитель ООО «Сава» в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на заявление.

В отзыве на заявление указано, что оспариваемое решение законно и обоснованно, заявленные требования удовлетворению не подлежат. Указывает, что ООО «Рыбный мир+» и ООО «Рыбный день» одновременно осуществляли деятельность по розничной торговле рыбой, морепродуктами и консервами из них на территории Кемеровской области в период с 2017 по 2019 г., что, учитывая узкую товарную специализацию, говорит о том, что Заявитель и ООО «Рыбный день» были прямыми конкурентами. Указало, что решением установлено, что с 30.01.2018 по 03.06.2019 г. ООО «Рыбный мир+» использовало оформление магазинов, сходное до степени смешения с дизайном магазинов ООО «Рыбный день».ООО «Рыбный мир+» при наличии неограниченных возможностей выбора оригинальных вариантов оформления дизайна магазина выбрало явно узнаваемый фирменный стиль магазинов «Рыбный день», что говорит о намерении Заявителя о получении преимуществ от использования указанного дизайна.ООО «Рыбный мир+» использовало оформление магазинов, сходное с дизайном, правообладателем которого является ООО «Рыбный день» без согласия правообладателя, что противоречит положениям законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

ООО «Аквариум» представило в материалы дела отзыв на заявление. В данном отзыве ООО «Аквариум» указывает, что считает решение УФАС КО законным и обоснованным, требования не подлежащими удовлетворению. Указывает, что обстоятельства, подтверждающие нарушение заявителем исключительных прав ООО «Рыбный день» и препятствующие развитию франшизы в г. Новокузнецке. Поясняет, что исключительные права на дизайн магазинов, принадлежащие ООО «Рыбный день» ООО «Аквариум» не переданы. Отмечает, что ООО «Рыбный день» прекратило деятельность путём реорганизации в виде разделения на ООО «МАХ-2020» и ООО «САВА». Исключительные права на интеллектуальную собственность, в том числе и исключительное право на дизайн торговых точек, перешло к ООО «САВА» (ОГРН <***> ИНН <***>). ООО «МАХ-2020» и ООО «Аквариум» исключительные права не передавались ни в процессе разделения ООО «Рыбный день», ни в процессе присоединения ООО «МАХ-2020» к ООО «Аквариум», следовательно, решение Суда по защите исключительных прав, принадлежащих ООО «Рыбный день», не влияет на интересы ООО «АКВАРИУМ». Однако ООО «Аквариум», являясь активным участником данных правоотношений на моменты выявления нарушения, готово дать необходимые пояснения в рамках данного рассмотрения по существующим обстоятельствам. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд установил.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило заявление ООО «Рыбный день» (вх. № 2995 от 16.05.2019) о наличии признаков нарушения Закона о защите конкуренции в действиях ООО «Рыбный мир+», выразившихся в использовании в дизайне интерьера магазина элементов сходных до степени смешения с дизайном магазинов, принадлежащих заявителю.

Решением от 17 июня 2020 года Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 042/01/14.6-1200/2019а (далее - решение) признала действия ООО «Рыбный мир+» нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившиеся во введении в гражданский оборот дизайна оформления торгового зала магазина на территории Кемеровской области (г. Новокузнецк), который по своему внешнему виду (дизайну) являлся сходным до степени смешения с оформлением торговых залов сети магазинов «Рыбный день» в период с 30.01.2018 по 03.06.2019.

Не согласившись с вышеуказанным решением ООО «Рыбный мир+» обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь, заявитель по смыслу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать факт нарушения обжалуемым ненормативным правовым актом, решением своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела 04.06.2020 ООО «Рыбный день» прекратило деятельность путём реорганизации в виде разделения на ООО «МАХ-2020» и ООО «САВА». Исключительные права на интеллектуальную собственность, в том числе и исключительное право на дизайн торговых точек, перешло к ООО «САВА» (ОГРН <***> ИНН <***>).

ООО «Аквариум» не является и никогда не являлся правообладателем интеллектуальной собственности, принадлежащей ООО «Рыбный день».

В сферу деятельности ООО «Аквариум» с 2016 по 2018 г. входило формирование франчайзинговой сети магазинов ООО «Рыбный день» и контролирование деятельности магазинов, открытых по договорам коммерческой субконцессии. Вышеуказанные обязательства ООО «Аквариум» возникли в результате заключения договора коммерческой концессии №ФР-1 от 20.11.2016 с ООО «Рыбный день». На основании данного договора ООО «Аквариум» заключал договоры субконцессии на использование комплекса объектов интеллектуальной собственности для ведения бизнеса - рыбный магазин «Рыбный день». Один из таких договоров был заключен между ООО «Аквариум» и ООО «Промснаб-Н» с апреля 2017 г. по март 2018 г., с территорией распространения - г. Кемерово.

Учитывая популярность магазина в г. Кемерово, ООО «Аквариум» и ООО «Промснаб-Н» в январе 2018 г. согласовали позицию по расширению сети магазинов в Кемеровской области, включая г. Новокузнецк. Однако ООО «Промснаб-Н» сообщило о наличии магазина ООО «Рыбный мир+» с похожим оформлением и представитель ООО «Аквариум» в 30.01.2018 г. направился в г. Новокузнецк для ознакомления с его деятельностью. Представителем ООО «Аквариум» были собраны материалы, включая чеки и фотографии, которые легли в основу претензии от 30.03.2018 и было обнаружено практически тождественное оформление магазина. В первую очередь обращало на себя внимание дублирующее оформление потолка, световой панели, использование на имидж-стене фирменных цветов и аналогичных фигур рыб. К сожалению, планы по развитию франшизы в Кемеровской области с ООО «Промснаб-Н» не осуществились, поскольку магазин ООО «Промснаб-Н» сгорел вместе с ТЦ «Зимняя Вишня» в марте 2018 г. После прекращения работы ООО «Промснаб-Н» ООО «Аквариум» стало активно искать других франчайзи на открытие магазина в Кемеровской области.

В последствии функции ООО «Аквариум» были возложены ООО «Рыбный день» на ИП ФИО5 , которой ООО «Аквариум» передала контакты франчайзи и иную информацию по управлению сетью. Также ООО «Аквариум» передало информацию ИП ФИО5 о наличии магазина «Рыбный мир+» в г. Новокузнецке, наличие которого вызывало вопросы у потенциальных франчайзи, в первую очередь у ФИО1, с которым велись переговоры об открытии магазина с лета 2018 г.

После ООО «Аквариум» деятельность в рамках ведения магазинов «Рыбный день» не осуществлял, однако компании известно о том, что ИП ФИО1 неоднократно высказывался по поводу наличия магазина ООО «Рыбный мир» в г. Новокузнецк; сотрудники ООО «Аквариум» будучи в г. Новокузнецк посещали магазин ООО «Рыбный мир+» и сообщали в адрес ООО «Рыбный день», что дизайн магазина не изменился.

Согласно сведениям, размещенным на сайте Федеральной налоговой службы, ООО «Рыбный день» (ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 29.04.2004, основным видом деятельности в соответствии с ЕГРЮЛ является торговля оптовая рыбой, ракообразными и моллюсками, консервами и пресервами из рыбы и морепродуктов (ОКВЭД 46.38.1), дополнительными видами деятельности являются: переработка и консервирование рыбы, ракообразных и моллюсков (ОКВЭД 10.20); торговля розничная рыбой и морепродуктами в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.1); торговля розничная консервами из рыбы и морепродуктов в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.2).

ООО «Рыбный день» представило в адрес Кемеровского У ФАС России уведомление № РД0265381 от 11.09.2019 и заключение Роспатента о государственной регистрации предоставления ФИО5 права использования товарного знака № 431816 (правообладатель ООО «Рыбный день») по договору коммерческой концессии.

Согласно реестру представленных договоров, ООО «Рыбный день» осуществляет деятельность на территории Российской Федерации, на территории Кемеровской области по договору коммерческой субконцессии № 6/КС от 11.03.2019, заключенному ИП ФИО5 с ИП ФИО1 В соответствии с предметом данного договора правообладатель товарного знака № 431816 от 19.03.2011 (ООО «Рыбный день») обязуется предоставить пользователю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащихправообладателю исключительных прав. Пунктом 3.1 данного договора определятся местонахождение магазинов на территории Кемеровской области.

Из пояснений ООО «Рыбный день» следует, что магазин «Рыбный день», деятельность в котором на основании указанного договора коммерческой субконцессии № 6/КС осуществляет ИП ФИО1, расположен по адресу: <...>, который был открыт 13.04.2019. В подтверждение была приложена распечатка страницы справочника 2ГИС, в которой содержится информация о том, что по указанному адресу расположен магазин морепродуктов «Рыбный день».

Также ООО «Рыбный день» сообщило, что ранее в период с апреля 2017г. по март 2018г. в торговом комплексе «Зимняя вишня», расположенном по адресу: <...>, функционировал магазин сети магазинов «Рыбный день». В подтверждение были приложены скриншоты из сети Интернет, подтверждающие функционирование указанного магазина.

Нахождение магазинов «Рыбный день» по адресам: <...> также подтверждается актом осмотра сайта от 12.07.2019.

В подтверждение авторских прав на оформление сети магазинов «Рыбный день» заявителем в адрес Кемеровского У ФАС России были представлены копии договора № 28-09-15 от 28.09.2015 о создании дизайна для оформления магазина, заключенного с ИП ФИО6, и свидетельство № 3503 от 25,01.2018 о регистрации произведения - объекта интеллектуальной собственности «Дизайнерская разработка оформления интерьера магазина «Рыбный день».

Согласно сведениям, размещенным на сайте Федеральной налоговой службы, ООО «Рыбный мир+» (ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 21.11.2017, основным видом деятельности общества является переработка и консервирование рыбы, ракообразных и моллюсков (ОКВЭД 10.20); дополнительными видами деятельности Общества являются: торговля розничная рыбой и морепродуктами в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.1); торговля розничная консервами из рыбы и морепродуктов в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.2).

ООО «Рыбный мир+» представило пояснения о том, что в июле 2018г. Общество получило претензию от ООО «Рыбный день» (исх. № 17/18 от 27.03.2018) о нарушении исключительного права на дизайн оформления магазина «Рыбный день».

В ответ на данную претензию ООО «Рыбный мир+» направило в адрес ООО «Рыбный день» письмо, в котором выразило несогласие о нарушении Обществом авторских прав ООО «Рыбный день», вместе с тем, выразило согласие на мирное урегулирование конфликта и изменение оформления магазина.

Также ООО «Рыбный мир+» получило от патентного поверенного от ООО «Рыбный день» предложение о внесудебном урегулировании спора от 02.11.2018 и в течение 21 календарного дня с момента получения данного предложения предоставить подробный фото отчет об изменении конструкций, имитирующих дизайн оформления магазина правообладателя.

ООО «Рыбный мир+» представило пояснения (исх. от 03.06.2019) и копию договора № 55/2018 от 17.12.2018 на оказание маркетинговых услуг, заключенного Обществом сООО «Бизнес-Инновации», с целью создания фирменного знака, шрифта, цветового решения и фирменного стиля помещения фотографии измененного дизайна магазина, также Общество пояснило, что в срок выполнило свои обязательства по изменению оформления магазина. Срок действия договора № 55/2018 от 17.12.2018 до 31.01.2019, а в части исполнения взаимных обязательств и взаиморасчетов до их полного исполнения.

Для установления наличия сходности до степени смешения оформления магазинов ООО «Рыбный день» и ООО «Рыбный мир+» в адрес Кемеровского государственного университета (КемГУ) был направлен запрос о даче заключения (на основе социологического исследования и опроса) о наличии (отсутствии) сходности до степени смешения оформления торговых залов магазинов ООО «Рыбный день» и ООО «Рыбный мир+».

10.07.2019 КемГУ представило в адрес Кемеровского У ФАС России заключение специалиста № 03/2019 от 09.07.2019, в котором содержатся выводы о том, что по результатам проведенного опроса для 97% граждан оформление торговых залов магазинов «Рыбный день» и ООО «Рыбный мир+» являются сходными до степени смешения.

ООО «Рыбный день», ИП ФИО1 и ООО «Рыбный мир+» осуществляют аналогичную деятельность по розничной торговле рыбой и морепродуктами в специализированных магазинах и являются конкурентами, осуществляющими указанную деятельность на территории Кемеровской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 ГК РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а также объектов авторских прав перечислен в Гражданском кодексе Российской Федерации.

С учетом действующего законодательства защита фирменного стиля осуществляется через защиту отдельных охраняемых его элементов.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что конкуренция — это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смещения, а именно, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Введение в заблуждение относительно изготовителя товара возможно вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителя с другим лицом, что в той или иной степени имеет значение для принятия потребителем решения о приобретении товара. Термин «введение в заблуждение» необходимо понимать, как действия хозяйствующего субъекта, вследствие которых создается ложное впечатление.

Согласно требованиям пункта 3 статьи 10.bisПарижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов деятельности конкурента.

Введение в заблуждение относительно изготовителя и продавца товара возможно вследствие использования дизайна оформления магазинаассоциирующегося у потребителя с другим лицом, что в той или иной степени имеет значение для принятия потребителем решения о приобретении товара. Термин «введение в заблуждение» необходимо понимать, как действия хозяйствующего субъекта, вследствие которых создается ложное впечатление.

Статья 10bis(2) Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883г., участником которой является и Российская Федерация, определяет акт недобросовестной конкуренции как «всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах» и указывает какие действия подлежат запрету, в частности, все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

Кемеровским УФАС России установлено, что ООО «Рыбный день» и ООО «Рыбный мир+» осуществляют хозяйственную деятельность в одних территориальных границах - Кемеровской области.

Заявитель полагает, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дела № 042/01/14.5-1200/2019 о нарушении антимонопольного законодательства проведен Кемеровским УФАС России с существенным нарушением статьи 45 Закона о защите конкуренции и Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, поскольку неверно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на территории Кемеровской области, по мнению заявителя ООО «Рыбный день» включено необоснованно, поскольку Общество не осуществляло деятельность на товарном рынке в границах Кемеровской области.

Согласно части 5,1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 45.1 Закона о защите конкуренции, в том числе установлено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, в пределах срока, установленного комиссией.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства (содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом) и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок).

По делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.6 настоящего Порядка.

Согласно пункту 10.6 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе, в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

По итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (в материалах дела № 042/01/14.5-1200/2019 имеется аналитическая записка по результатам анализа конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность по розничной торговле рыбой и морепродуктами в специализированных магазинах на территории Кемеровской области за 2017 -2019).

В соответствие с пунктом 3.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предварительное определение товара проводится на основе, в том числе, условий договора, заключенного в отношении товара; разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере.

В силу подпункта «б» пункта 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе, в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже.

В целях настоящего анализа определение продуктовых границ товарного рынка производится исходя из кодов Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД), а также иных доступных источников, в том числе в сети Интернет.

Для проведения анализа конкурентных отношений использовалась информация, представленная в адрес Кемеровского У ФАС России ООО «Рыбный день», ООО «Рыбный мир+», КемГУ.

Согласно сведениям, размещенным на сайте Федеральной налоговой службы, ООО «Рыбный мир+» (ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 21.11.2017, основным видом деятельности общества является переработка и консервирование рыбы, ракообразных и моллюсков (ОКВЭД 10.20); дополнительными видами деятельности Общества являются: торговля розничная рыбой и морепродуктами вспециализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.1); торговля розничная консервами из рыбы и морепродуктов в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.2).

Временным интервалом исследования установлен период с 2017 по 2019гг.

Продуктовые границы товарного рынка ограничены деятельностью хозяйствующих субъектов согласно ОКВЭД - розничная торговля консервами из рыбы и морепродуктами в специализированных магазинах.

Географические границы товарного рынка определены как граница Кемеровской области, на территории которой как Заявитель (е декабря 2017), так и ООО «Рыбный день» (е апреля 2017 по март 2018 в торговом комплексе «Зимняя Вишня» по адресу: <...> магазин сети магазинов «Рыбный день», и ИП ФИО1 (магазин морепродуктов «Рыбный день» был открыт 13.04.2019 по адресу: <...>, что подтверждено скриншотами и актом осмотра сайта Кемеровским УФАС России от 12.07.2019), осуществляли аналогичный вид деятельности по розничной торговле консервами из рыбы и морепродуктами в специализированных магазинах.

Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке: лицом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, является ООО «Рыбный мир+»; лицами, которым указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки, являются ООО «Рыбный день» и ИП ФИО1

Довод заявителя о том, что ИП ФИО1 начал осуществлять аналогичную деятельность с ООО «Рыбный мир+» е момента регистрации договора субконцессии № 6/КС является несостоятельным, поскольку, как указывает сам Заявитель, с этого момента ИП ФИО1 получил комплекс исключительных прав, предоставляемых ему данным договором. Вместе с тем, деятельность по розничной торговле рыбой и морепродуктами ИП ФИО1 осуществлял и ранее, о чем свидетельствует письмо от 19.11.2018 адресованное ООО «Рыбный день», в котором обсуждается вопрос о заключении договора коммерческой концессии на территории Кемеровской области, в том числе в г. Новокузнецке, в котором ИП ФИО1 сообщает, что ему известно о нахождении на территории г. Новокузнецка магазина с оформлением похожим на оформление магазина «Рыбный день» и отрицательной репутацией, что может негативно сказаться на развитии бизнеса.

При этом ни Закон о защите конкуренции, ни АПК РФ не устанавливают конкретный перечень доказательств, которыми могут быть подтверждены факты недобросовестной конкуренции, и не содержат каких-либо требований к ним, в связи с чем, достаточность доказательств определяется Комиссией антимонопольного органа исходя из конкретных обстоятельств дела и оценки всех представленных доводов и документов. Перечень допустимых доказательств не является исчерпывающим. Аналитическая записка и все представленные сторонами документы являются доказательствами по делу.

При этом антимонопольное законодательство не придает никаким видам доказательств заранее установленной силы, в связи с чем, все доказательства оцениваются наравне со всеми материалами дела в совокупности, таким образом, антимонопольный орган может в решении прийти к выводам, не соответствующим экспертиз, заключений и справок, следовательно.

Учитывая изложенное, суд признает довод заявителя о нарушении антимонопольным органом статьи 45 Закона о защите конкуренции и Порядка необоснованным.

Доводы Заявителя о не подтверждении наличия фактических конкурентных отношений между ООО «Рыбный мир+», ООО «Рыбный день» и ИП ФИО1 и что данные хозяйствующие субъекты не вводили одновременно в период с 30.01.2018 по 03.06.2019 в гражданский оборот взаимозаменяемый товар на территории Кемеровской области, суд признал несостоятельными, исходя из следующего.

Для подтверждения наличия фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации (подпункт «г» пункта 10.6 Порядка) необходимо установить, что указанные хозяйствующие субъекты вводят в гражданский оборот взаимозаменяемые товары в пределах одних и тех же географических границ.

Географические границы товарных рынков имеют значение для целей установления возможности реализации целей нарушителя добиться смешения на рынке и перераспределения потребительского спроса в свою пользу.

ООО «Рыбный день» Общество расширяет географию рынка и является владельцем франчайзинговой сети магазинов «Рыбный день», которая уже стала приобретать известность среди потребителей, в том числе благодаря оригинальному фирменному стилю - Произведение дизайна магазинов «Рыбный день». Фирменные магазины «Рыбный день» осуществляют деятельность, в том числе и в Кемеровской области. В своем магазине ООО «Рыбный мир+» реализует товары, аналогичные тем, что реализуются Правообладателем, а именно различная рыбная продукция и морепродукты, создавая тем самым смешение собственной хозяйственной деятельности с хозяйственной деятельностью Правообладателя, что подтверждается фотографиями и чеком от 30.01.2018 (имеются в материалах дела).

Следовательно, использование Произведения дизайна ООО «Рыбный мир+» сделано с намерением получить преимущество в лояльности потребителей за счет узнаваемости фирменного стиля-дизайна конкурентом, а также учитывая сомнительную репутацию среди потребителей, размещенных на сервисе «ФЛАМП», свидетельствующие о реализации некачественной продукции, а также некачественным сервисом обслуживания потребителей создают негативные предпосылки для открытия магазинов Правообладателя и его франчайзи на территории Кемеровской области, что в том числе подтверждается письмом от ИП ФИО1, содержащее в себе опасения относительно заключения договора коммерческой концессии (имеется в материалах дела).

Из материалов дела также следует, что конкурентные отношения между ООО «Рыбный день», ИП ФИО1 и ООО «Рыбный мир+» подтверждены следующим:

ООО «Рыбный день» сообщило, что ранее в период с апреля 2017 по март 2018 в торговом комплексе «Зимняя вишня», который располагался по адресу: <...>, функционировал магазин сети магазинов «Рыбный день». В подтверждение были приложены скриншоты из сети Интернет, подтверждающие функционирование указанного магазина.

Из реестра договоров, имеющихся в материалах дела ООО «Рыбный день» осуществляет деятельность, в том числе на территории Кемеровской области по договору коммерческой субконцессии № 6/КС от 11.03.2019, заключенному ИП ФИО5 (далее - Правообладатель) с ИП ФИО1 (далее - Пользователь).

В соответствии с предметом данного договора правообладатель товарного знака № 431816 от 19.03.2011 (ООО «Рыбный день») обязуется предоставить пользователю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав. Пунктом 3.1 данного договора определятся местонахождение магазинов на территории Кемеровской области.

Заявитель полагает, что комплексом исключительных прав по данному договору ИП ФИО1 мог воспользоваться только с 16.09.2019 даты регистрации предоставлений права Федеральной службой по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент).

Вместе с тем, как следует из Уведомления о государственной регистрации предоставления по договору коммерческой концессии ФИО5 (номергосударственной регистрации РД0265381 от 11.09.2018, имеется в материалах дела), Роспатент по данному договору концессии регистрирует право использования только товарного знака № 431816, комплекс иных прав, предоставленных Правообладателем Пользователю, государственную регистрацию не проходили.

Таким образом, комплекс всех остальных прав, предусмотренных данным договором действуют с момента его подписания сторонами, следовательно, довод Заявителя, что ООО «Рыбный мир+» и ФИО1 могли стать конкурентами с 16.09.2019 не состоятелен.

Из пояснений ООО «Рыбный день» следует, что магазин «Рыбный день» деятельность в котором на основании указанного договора коммерческой субконцессии № 6/КС осуществляет ИП ФИО1 расположен по адресу: <...>, который был открыт 13.04.2019. В подтверждение была приложена распечатка страницы справочника 2ЕИС, в которой содержится информация о том, что по указанному адресу расположен магазин морепродуктов «Рыбный день».

Нахождение магазинов «Рыбный день» по адресам: <...> также подтверждается актом осмотра сайта Кемеровским УФАС России от 12.07.2019.

Довод Заявителя о том, что решение Кемеровского УФАС России по делу №042/01/14.5-1200/2019 нарушает права и законные интересы ООО «Рыбный мир+», поскольку вина Заявителя антимонопольным органом не доказана, подлежит отклонению, исходя из следующего.

Заявитель не указывает, каким образом оспариваемое решение ответчика нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании незаконным решения Кемеровского УФАС России по делу № 042/01/14.5-1200/2019.

Выводы о законности либо незаконности решения Кемеровского УФАС России по делу № 042/01/14.5-1200/2019 окончательно вступят в законную силу со дня принятия Постановления по данному спору Судом по интеллектуальным правам.

Решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства устанавливается наличие либо отсутствие факта нарушения Закона о защите конкуренции, вина и умысел в совершении правонарушения исследуется в административном делопроизводстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение, в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности (произведение) без согласия правообладателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются, в том числе произведения дизайна.

К объектам авторских прав относятся производные произведения, то есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения (подпункт 1 пункта 2 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу подпункта 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, перевод или другая переработка произведения.

В подтверждение исключительного права на дизайн сети магазинов «Рыбный день» в адрес Кемеровского УФАС России были представлены копии договора № 28-09-15 от 28.09.2015 о создании дизайна для оформления магазина, заключенного ООО «Рыбный день» с ИП ФИО6, и свидетельство № 3503 от 25.01.2018 о регистрации произведения - объекта интеллектуальной собственности «Дизайнерская разработка оформления интерьера магазина «Рыбный день».

Наличие исключительного права является ценным активом, использование которого различными способами предоставляет правообладателю ряд преимуществ, в том числе распоряжаться исключительным правом.

Из договора коммерческой концессии № 1/КК от 09.01.2018, заключенного ООО «Рыбный день» (Правообладатель) с ИП ФИО5 (Пользователь), последней переданы исключительные права использования Комплекса исключительных прав, в том числе включая особенности дизайна и интерьера, внутренний вид магазинов «Рыбный день».

ИП ФИО5 с ИП ФИО1 заключила договор субконцессии №6/КС от 11.03.2019, на право использования Комплекса исключительных прав, в том числе включая особенности дизайна и интерьера, внутренний вид магазинов «Рыбный день».

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», вопрос о сходстве до степени смещения двух обозначений может быть разрешен с позиции рядового потребителя без проведения экспертизы.

Согласно материалам дела № 042/01/14.5-1200/2019 сходство до степени смешения оформления магазинов ООО «Рыбный день» и ООО «Рыбный мир+» было подтверждено заключением от 09.07.2019 № 03/2019 специалиста Кемеровского государственного университета (КемГУ) на основе проведенного социологического исследования и опроса о наличии (отсутствии) сходства до степени смешения оформления торговых залов магазинов ООО «Рыбный день» и ООО «Рыбный мир+».

По результатам данного заключения 97% граждан считают, что оформление торговых залов магазинов «Рыбный день» и ООО «Рыбный мир+» являются сходными до степени смешения.

Таким образом, материалы дела № 042/01/14.5-1200/2019 и решение Кемеровского У ФАС России содержат доказательства смешения оформления торговых залов магазинов ООО «Рыбный мир+» и ООО «Рыбный день».

Статьей 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения, а именно, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом- конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Для признания сходства до степени смешения использования ответчиком Произведения дизайна достаточно самой опасности, а не реального смешения их в глазах потребителя. Сущность исключительного права заключается в праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае, если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом.

Как следует из материалов административного дела Кемеровским У ФАС России установлено, что:

-ООО «Рыбный день» и ООО «Рыбный мир+» являются конкурентами на товарном рынке по реализации рыбной продукции и морепродуктов в территориальных границах Кемеровской области;

-ООО «Рыбный день» ранее начало использовать элементы дизайна оформления сети магазинов «Рыбный день», чем ООО «Рыбный мир+» своего магазина.

ООО «Рыбный мир+» скопировало внутреннее оформление сети магазинов «Рыбный день» (сходство графических элементов дизайна: оранжевый цвет имидж- стены, изображение рыб белого цвета, наличие круглой эмблемы, одинаковое дизайнерское оформление потолков с оранжевыми волнообразными линиями и лампами одинаковой формы, расположенными в три ряда).

-ООО «Рыбный мир+» получило преимущества от неправомерных действий, а именно, потребитель может ошибочно принять магазины ООО «Рыбный мир+» за магазины ООО «Рыбный день». ООО «Рыбный мир+» не несет затраты на рекламу и маркетинг, тем самым используя результаты деятельности ООО «Рыбный день», а также получает преимущества перед добросовестными конкурентами, воздерживающимися от нарушения чужих исключительных прав;

-ООО «Рыбный мир+» неправомерными действиями может получить преимущество по отношению к конкурентам, путем использования уже узнаваемое потребителями оформление, тем самым вводя в заблуждение относительно продавца товара, и тем самым может нанести убытки ООО «Рыбный день», выразившиеся в причинении вреда деловой репутации, в случае реализации продукции ненадлежащего качества, перераспределении потребительского спроса.

Таким образом, суд приходит к выводу, что решение от 17.06.2020 по делу №042/01/14.5-1200/2019 вынесено законно и обосновано, а также полностью соответствует антимонопольному законодательству в сфере о защиты конкуренции с учетом всех имеющих значение для данного дела обстоятельств в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в пределах предоставленных полномочий.

При таких обстоятельствах суд читает принятое УФАС КО решение законным и обоснованным.

Согласно части 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленного требования.

Руководствуясь статьями 9, 65, 167-170, 176, 180, 181, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья В.В. Власов